Sentencia Penal 689/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 677/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO-I. El recurso de Doña Verónica, pretende la condena del acusado absuelto en la primera instancia y se funda en la existencia de error en la apreciación de la prueba. Y, de manera más concreta, en las siguientes alegaciones literales:

«Esta parte entiende que en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente que permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y sustentar una sentencia condenatoria.

Así, se llevó a cabo prueba suficiente para fundamentar la condena del sr. Heraclio ya que se acreditaron los extremos más importantes del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Que en fecha 27 de julio de 2022 se acordó por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada Orden de Protección por la que, entre otras cosas se prohibía a Heraclio comunicar con Verónica por cualquier medio.

Mi mandante denunció ante Policía Nacional que en fecha 26 de agosto de 2022 recibió una llamada a través de la aplicación whatsapp en su teléfono móvil del trabajo.

La declaración de la víctima ha cumplido en todo momento con todos los requisitos exigidos para poder ser valorada como prueba de cargo.

Desde el primer momento en su declaración como investigado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, el sr. Heraclio reconoció ser conocedor de la Orden de Protección dispuesta.

Por otro lado, las excusas que pretendió hacer valer el acusado no resultaron verosímiles ya quedó acreditado de su propia declaración que conocía cuál era el móvil del trabajo de la perjudicada. A pesar de querer hacer ver que no lo conocía, acabó reconociendo que durante la relación hablaban habitualmente a través de ese número.

Además ese número contaba con una foto en el perfil que él mismo dijo que era una foto de la fachada de la tienda, hecho que supone que obviamente conoce el número al que está llamando porque mientras lo hace aparece la foto.

No solo hubo contradicciones entre la declaración de la perjudicada y el acusado sino que éste en su propia declaración entró en contradicción.

El artículo 468.2 del Código Penal establece "2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada."

Entiende esta parte que se cumplen los requisitos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar en los hechos que ocupan el presente procedimiento.

El bien jurídico que se pretende proteger en este tipo de delitos es el buen funcionamiento de la Administración de Justicia y la obediencia a los mandatos judiciales. Con la prueba practicada se puede concluir que este bien jurídico se ha visto afectado.

El acusado incumplió de manera voluntaria y dolosa la prohibición judicial impuesta de prohibición de comunicación con la Sra. Verónica.

En este caso se cumplen todos los requisitos para el delito de quebrantamiento de medida cautelar: existe una Resolución Judicial, el acusado era conocedor de la existencia de la prohibición y hubo ánimo y dolo de quebrantar.

En conclusión, todas las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral suponen prueba de cargo suficiente para condenar al acusado, ya que quedó debidamente acreditado que llamó al teléfono del trabajo de la perjudicada de manera consciente, voluntaria y con el ánimo de desestabilizarla e incumplió así la prohibición expresa que le había dispuesto un Juez».

II. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la anulación de la sentencia recurrida y que se acuerde la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal al efecto de que se celebre nuevo juicio oral con distinto Juez y se dicte consiguiente sentencia en términos adecuados a Derecho. Y lo hace razonando que:

«De conformidad con la prueba practicada el fallo absolutorio por el delito de quebrantamiento de condena deviene irracional. Et rendimiento probatorio obtenido en el plenario abona la tesis acusatoria, máxime con el reconocimiento en los hechos probados de la sentencia de la llamada efectuada por el acusado estando vigente la pena de prohibición de comunicación con su ex pareja, si bien excluyendo el dolo por cuanto considera el juez a quo que dicha llamada fue involuntaria al haberse producido mientras borraba contactos. Del testimonio de la Sra. Verónica, destinataria de la orden de protección vigente, así como del propio acusado se desprende que este conocía perfectamente el contacto por haberlo utilizado en el pasado así como que la llamada no "colgó enseguida" -según aseveró el acusado-, como sucedería en caso de error, sino que "duró cuatro o cinco tonos" -según la Sra. Verónica-. Por ello se considera que quedó suficientemente acreditado el conocimiento subjetivo de que la llamada llegaba a oídos de su ex pareja al igual que la propia finalidad quebrantadora que guio el proceder del acusado, todo lo cual enerva la presunción de inocencia de aquel. En aras a la economía procesal, da por reproducidos los argumentos expuestos por el apelante.

Aquella irracionalidad afecta at derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente a obtener una respuesta del órgano judicial sobre su pretensión, previa valoración del conjunto de pruebas a tal fin presentadas, reflejando la sentencia en los hechos probados la ausencia del elemento subjetivo doloso del injusto típico, lo cual impide subsumir directamente de aquellos la conclusión condenatoria interesada por la acusación particular. De ahí la adhesión heterogénea de esta Representación, pues para tal situación no hay más solución que declarar, conforme al artículo 790.2 LECrirnl la nulidad de la sentencia con devolución al órgano enjuiciador para la repetición del juicio oral con distinto juez, pues ha quedado afectado el principio de imparcialidad, y ello al objeto del dictado de nueva resolución con salvaguarda del derecho de la tutela judicial efectiva de la perjudicada y del propio Ministerio Público en los términos solicitados».

III. La defensa del acusado impugna ambos recursos.

SEGUNDO-I. El recurso de la acusación particular obvia el especial régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y considera que la Sala está capacitada para revisar la prueba y hacer una valoración de ella independiente de la de la Juzgadora a quo que pueda llevar a la condena del acusado. No es así.

La posibilidad de revocar la sentencia para condenar al acusado se encuentra absolutamente restringida por el contenido del último inciso del párrafo 2º del art. 792 de la L.E.crim. Este precepto adquirió su actual redacción tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que había venido limitando las posibilidades del órgano "ad quem" de revocar sentencias absolutorias a los efectos de proceder a sustituirlas por otras condenatorias.

En este sentido, recogiendo dicha Jurisprudencia, había venido declarando esta Sección que es criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que no esta en tales casos en las condiciones exigidas para ello por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Así las sentencias del TC 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Y, consecuentemente con dicha Jurisprudencia, se concluía que solo cabía revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando valora la prueba.

No obstante, el artículo 792.2 de la LECrim (que literalmente dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."),va aún más allá y viene a instaurar el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta. En una interpretación integradora con el art. 790 2 (que indica "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada")resultaría que solo cabe fiscalizar en segunda instancia y con los limitados efectos de la posible anulación de la sentencia de primera instancia:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por tanto, la condena del acusado en esta segunda instancia está procesalmente vedada por la aplicación de la referida normativa y Jurisprudencia.

II. Sin embargo, el Ministerio Fiscal sí que solicita la nulidad por las razones que han quedado expuestas y que deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«De la prueba practicada en el acto del plenario no ha quedado plenamente acreditado que el acusado cometiera delito de quebrantamiento de medida cautelar.

La denunciante se encuentra inmersa con su pareja en un conflicto fuerte por motivos de situación de ruptura de la pareja con diferentes denuncias. El acusado niega que haya cometido cualquier hecho en relación al quebrantamiento de la condena o medida cautelar negando los hechos que se le imputan, negando cualquier llamada y cualquier quebrantamiento de la medida, manifestando que al borrar un contacto se produjo una llamada involuntaria que enseguida cortó al darse cuenta en segundos, solo en lo que tardó en cortar. Contamos con el testimonio de la denunciante que manifiesta que son cuatro o cinco tonos y cortó, lo que es perfectamente compatible con la versión del acusado, prueba que no se puede considerar por sí solo suficiente para probar los hechos. El acusado expresamente manifiesta que no ha cometido ningún hecho ni ninguna llamada y que fue un error al intentar borrar un contacto que se activó de forma involuntaria una llamada. Lo anterior nos lleva a concluir que ni la declaración del testigo ni la documental sean prueba suficiente de los hechos denunciados. El acusado niega los hechos y alega ser todo un error involuntario, la declaración de la testigo es compatible con esta versión manifestando que sonó cuatro veces y se cortó. La mera declaración practicada no se considera suficiente para ser prueba de cargo suficiente contra el acusado. Ante las dudas existentes en la forma que ocurrieron los hechos la solución no puede ser otra que la sentencia absolutoria. No concurren los elementos necesarios exigibles jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Con arreglo a lo anterior, no puede afirmarse, por las razones antes expuestas, que en el supuesto de autos exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la participación del acusado en los actos denunciados.

De este modo, resulta también de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valora y, como consecuencia, como indican las SS.T.S. de 8 de junio y 22 de octubre de l989, si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de l989 y SS.T.S. de 9 de mayo de l988, 8 de junio y 2 de octubre de l989). De este modo, concurriendo tales dudas en el presente caso, es procedente dictar sentencia absolutoria».

III. Analizando ya si dicha valoración incurre o no en vicio de nulidad, debe tenerse presente que la declaración de la víctima solo prueba de forma directa la existencia de una llamada cuya realidad no es cuestionada en la resolución recurrida.

En cuanto al dolo del acusado, su prueba pretende extraerse del indicio de que fueron cuatro o cinco los tonos que la perjudicada escuchó y de que el acusado admitió que tenía perfectamente identificado dicho teléfono en su móvil. En este punto debe tenerse claro que estamos operando por indicios.

La Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo de acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004, 10.10.2005), siempre que concurran una serie de requisitos, entre los que figura de forma primordial que entre el indicio y el dato precisado de acreditar ha de existir, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

Siguiendo la línea de las acusaciones, en contra del acusado habría que tener en cuenta que el mismo debió cometer un doble error. Primero seleccionar de forma incorrecta el contacto y después dar a la tecla de llamada. No obstante, esto debe matizarse, porque visionada la grabación del Plenario, resulta que él sostiene que iba precisamente a eliminar todos los contactos y listados de llamada relacionados con la perjudicada, no otros, y el error únicamente fue darle a la tecla de llamada. Además, a su favor figura que se cortara la llamada con unos pocos tonos (lo que no son sino unos pocos segundos, perfectamente compatibles con el tiempo en que pudo tardarse en advertir el error, caso de que existiera, y colgar). También el hecho de que se trate de una llamada puntual y aislada o al menos la única por la que se formula acusación (al parecer otro caso anterior finalizó en sentencia absolutoria), debiendo valorarse igualmente en este punto que la denuncia tardó unos días en interponerse por lo que el acusado tuvo margen temporal para realizar nuevas llamadas antes de saberse denunciado.

En suma estamos ante un único indicio que admite varias interpretaciones, por lo que no puede reprocharse como ilógico o irracional que se haya optado por una de las posibles solo porque no parezca la más probable.

Por ello se desestimará el recurso que se examina.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: