Sentencia Penal 547/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 180/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO-I. El recurso que se examina contiene como único suplico el de que se proceda a la absolución del recurrente. Sin embargo, contiene como primer motivo de impugnación la supuesta existencia de una falta de motivación que se alega en los siguientes términos:

«Falta de Motivación a la hora de dictar Sentencia, y vulneración clara del Articulo 24 de la Constitución y claro error en la valoración de la prueba, solo se han tenido en cuenta las testificales de los agentes de Policías los cuales en la propia sentencia se indica que no pueden recordar con exactitud los detalles de la intervención por el tiempo transcurrido y no se ha tenido en cuenta en ningún momento las demás declaraciones de los implicados que siempre han sido claras y concisas».

II. El efecto de la existencia de esa falta de motivación no sería en ningún caso el que se resolviera en sentido distinto al acordado por la resolución recurrida, sino la nulidad al efecto de que se redactara otra que permita conocer las razones de su dictado, siendo solo la falta de expresión de esas razones la que conllevaría la misma. Y esa nulidad no se solicita pese al contenido del inciso 2º del apartado 2 del art. 240 de la LOPJ.

Por otro lado la motivación no se juzga por su extensión, pues en palabras de la STS 290/2014, de 21 de marzo de 2014, de la Sala de lo Penal, tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos.

La motivación debe consistir en un razonamiento que apoye la decisión que adopta el Juzgador, tal y como se recoge en la STS 421/2015, de 22 de julio:

"Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )".

Y en este caso esa motivación existe y puede ser combatida. No es otra que la siguiente:

«Los hechos declarados probados, tal y como resultan de la prueba practicada en el plenario, apreciada en su conjunto, en conciencia y con inmediación, racionalmente, tal y como establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal en grado de tentativa, por cuanto de la prueba practicada resulta acreditado que el acusado, y así resulta, tanto de la documental obrante en autos, como de lo manifestado por los dos agentes de Policía Local de Móstoles que depusieron como testigos en el plenario, resultando acreditada la existencia de la sentencia firme dictada, de conformidad con las partes, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Leganés, en fecha 21 de febrero de 2019, por la que, entre otras penas, se imponía al acusado la prohibición de aproximarse a Doña Evangelina en un radio de 50 metros, o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de veinte meses. El acusado, además de haber tenido conocimiento de la prohibición al haberse dictado sentencia oralmente el mismo 21 de febrero de 2019, tuvo conocimiento, el mismo día de la concesión del beneficio de la suspensión de la pena de prisión que le había sido impuesta, suspensión que se condicionaba, de forma expresa, entre otras condiciones, al cumplimiento de la prohibición de aproximación a la perjudicada y comunicación con la misma, y así se hizo constar en el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Leganés en fecha 21 de febrero de 2019 (folios 766 y 767). A mayor abundamiento, incoada la correspondiente Ejecutoria Penal por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe (Ejecutoria nº 91/2019), en fecha 16 de mayo de 2019 se requirió al ahora acusado el cumplimiento de la prohibición de aproximarse a menos de 50 metros y de comunicarse con Evangelina, por tiempo de 20 meses, apercibiendo al mismo que en caso de incumplimiento de dicha prohibición podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena que puede ser castigado con pena de prisión (folio 81).

No obstante haber tenido el acusado pleno conocimiento de la prohibición de aproximarse a Evangelina o comunicar con ella que le había sido impuesta, y teniendo conocimiento, asimismo, de las consecuencias del incumplimiento de dicha prohibición, el día de autos Aquilino circulaba a bordo de un vehículo por la localidad de Móstoles, hecho éste que resulta plenamente acreditado a la vista de la declaración ofrecida por los dos agentes de Policía Local de Móstoles que han prestado declaración como testigos en el acto del juicio, no concurriendo ninguna circunstancia que permita dudar de su veracidad. Si bien, lógicamente, habida cuenta el tiempo transcurrido, los agentes no pueden recordar con exactitud todos y cada uno de los detalles de su intervención, sus declaraciones son plenamente coincidentes en lo relativo a que observaron el vehículo conducido por el acusado circulando por la calle Pintor Velázquez de la localidad de Móstoles, que tras comprobar que el mismo carecía de seguro procedieron a interceptarlo en la Glorieta de la Libertad de la misma localidad, y que en el interior del vehículo, además del acusado, se encontraba Evangelina. Las supuestas incoherencias a las que alude la Letrada de la Defensa, además de no afectar al elemento esencial, cual es la presencia del acusado junto con la Sra. Evangelina en el interior del mismo vehículo el día 3 de octubre de 2019, no sólo resultan lógicas por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (de lo que es en parte responsable el acusado por no haber comunicado cambio de domicilio y no haberse personado al anterior señalamiento para juicio), sino que los agentes declaran que no permanecieron juntos durante la intervención.

El acusado no ha comparecido a juicio, no obstante encontrarse citado en legal forma, renunciando de esta manera, voluntariamente, a ofrecer su versión de lo acontecido.

En cualquier caso, aun en el supuesto de que se pudiera haber acreditado que fue Evangelina la que acudió al domicilio del acusado y accedió al interior del vehículo, tal circunstancia no incidiría en la calificación jurídica de los hechos. A este respecto baste recordar que el Tribunal Supremo, ya en Sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil nueve, estableció que "la sanción panal que impone el alejamiento en cuanto que constituye pena impuesta por la autoridad judicial, no puede quedar al arbitrio de los particulares afectados.

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho y por supuesto de los principios de legalidad y seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las partes obligadas".

En consecuencia, a la vista de la prueba practicada no puede sino estimarse acreditado que el acusado el día de autos, con conocimiento de la existencia de una prohibición de comunicación y aproximación a Doña Evangelina, acordada por resolución judicial, con conciencia y voluntad de incumplir dichas medidas se aproximó a una distancia inferior a 50 metros a la Sra. Evangelina, concurriendo, en consecuencia, tanto los elementos objetivos como los subjetivos del tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal».

Por tanto, solo desde la óptica de quien confunde la falta de motivación con la no existencia de una motivación acorde a sus intereses, puede sostenerse que esta no existe. Y es que la defensa omite que la sentencia recurrida valora a los efectos dialecticos el supuesto de que el quebrantamiento fuera consentido, expresando las razones por las que también en este caso procedería la condena.

SEGUNDO-I. En cuanto a la existencia de error en la apreciación de la prueba, el motivo se desarrolla en los siguientes términos:

«/.../ TERCERO Analizando detenidamente las declaraciones vertidas a lo largo del procedimiento, Doña Evangelina, el día 3 de octubre de 2019 en su declaración en Sede Policial indica que fue ella la que voluntariamente se encontraba con él, que desea que cese la orden de alejamiento y que no desea formular denuncia por los hechos.

En una segunda declaración en Sede Judicial al folio 43, Doña Evangelina vuelve a indicar, que ella conocía el domicilio de Aquilino y que fue ella la que fue a buscarle, que vio su coche y le esperó hasta que llegó y cuando llegó el al abrir su coche, se metió dentro y que fue mi defendido quien le indico que saliese, que no quería que estuviese allí, ni quería escucharla y que mi defendido no tenía culpa de nada y que ella quería estar allí para informales de que estaba embarazada y quería que le quitasen la orden de alejamiento.

Igualmente, mi defendido en Sede Judicial, nos indica al folio 47, que es Evangelina quién se mete en coche sin su permiso y de sorpresa, que él lo tenía aparcado enfrente de casa en Móstoles, que Evangelina no sabía dónde vivía él pero que se enteró preguntando a varios amigos.

Es más, Doña Evangelina tiene su residencia en Leganés y mi defendido tiene prohibida la entrada a ese municipio, lo que pone de manifiesto nuevamente que es ella quien se dirige a Móstoles y quien provoca la situación perjudicial para mi defendido, que ante todos los acontecimientos entró en shock.

CUARTO. Entendemos que sí existe una falta de motivación, pues queda demostrado durante todas las declaraciones de la causa que no existe un quebrantamiento consciente por parte de Aquilino, ya que es Doña Evangelina quien aportó una conducta a la acción inconsciente de mi cliente, sin la cual el delito de quebrantamiento no se hubiera producido, siendo ella la única responsable del quebrantamiento de dicha orden y poniendo a mi defendido en una situación de inseguridad jurídica e inestabilidad emocional.

En concreto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 201062 determina que lo decisivo para calificar como cooperadora necesaria a la víctima es la acreditación del conocimiento que esta tenía sobre alcance y el tiempo de duración de la pena accesoria de prohibición de aproximación y que "actuando con ese conocimiento y sabedora de la vigencia de la condena acudió voluntariamente al encuentro, de lo que se desprende ánimo de incumplir la resolución judicial". Finalmente concluye en que su acción es cooperadora necesaria "puesto que aportó una conducta a la acción del acusado sin la cual el delito de quebrantamiento no se hubiera producido".

QUINTO. De manera que la conclusión es clara, queda demostrado que mi defendido obra con error tipo invencible, art. 14 Código Penal, pues no puedo evitar de manera consciente que Doña Evangelina se introdujese a la fuerza y por sorpresa en su vehículo estacionado en su localidad Móstoles, y así queda reflejado en las declaraciones de ambos, las cuales no se han tenido en cuenta de los hechos relatados en la Sentencia número 17/2023 del 25 de enero 2023.

Que es cierto que mi defendido continuó con la marcha por el estado de shock y en consecuencia de la información personal que le proporciono Doña Evangelina al comunicarle que estaba embaraza por lo que procedió de manera prudente, hecho que tampoco se ha tenido en cuenta.

Queda claro que existe una clara Falta de Motivación, y una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, vulnerando así la presunción de inocencia mi defendido».

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Pues bien, los argumentos del recurso en absoluto evidencian una valoración ilógica o arbitraria de la prueba practicada.

En primer lugar no es le licito a la parte recurrente pedir que se tengan en cuenta las declaraciones sumariales de la fase de instrucción para dictar sentencia.

En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones fácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular, pueden valerse los tribunales de pruebas personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o sobrevenidas, históricas o míticas, directas e indiciarias, indirectas. Ha declarado además el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones ( S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

No existe declaración prestada por la perjudicada con el carácter de prueba anticipada que pueda servir para suplir la ausencia de la testigo del acto del Plenario (los únicos que declararon allí son los agentes actuantes a los que, por cierto, se indicó que estaban viviendo juntos).

Los arts. 448 y 777.2 de la LECrim contemplan supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical. Ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. La prueba anticipada, pues, implica - SSTS 15/2008, 16 de enero; 319/2009, 23 de marzo y 96/2009, 10 de marzo- la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim. Sin embargo, no existe prueba preconstituida alguna practicada a presencia del acusado.

Y respecto del resto de declaraciones sumariales señala el art. 730 1 de la L.E.Crim. "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Sin embargo, visionada la grabación del Juicio resulta que la defensa pide la suspensión del Juicio por la incomparecencia de la testigo, ésta se deniega porque no era la única persona que presenció los hechos. Ante esta situación la defensa no formulada protesta, no solicita la lectura de la declaración sumarial al amparo del art. citado y tampoco propone que se practique la prueba en esta segunda instancia al amparo del art. 790 3 de la L.E.Crim. que señala: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

Por otro lado, sobre la eficacia del posible consentimiento de la víctima a la hora de excluir la punibilidad por un delito de quebrantamiento de condena se originó una viva polémica doctrinal y jurisprudencial con posiciones y sentencia contradictorias. En esa situación, el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, estableció con clara función de unificación de doctrina que, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal. Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. En esta situación no se nos puede pedir que atendamos al contenido de sentencias de fecha anterior a dicho acuerdo o que tengan carácter contradictorio con el mismo.

Es cierto, que lo anterior no obstaculiza la posible existencia de error en el acusado fundamentado en la supuesta información dada por la beneficiaria de la medida. La sentencia del TS nº 748/2018 de 14 de febrero de 2.019 analiza un supuesto de este tipo, partiendo de la premisa esencial de señalar que una cosa es considerar que el consentimiento de la víctima impida que un acercamiento como el enjuiciado pueda ser subsumido en el art. 468 del CP y otra, diferente, que el comportamiento de la víctima no pueda contribuir a la generación de algún tipo de error en el sujeto activo del delito.

Ahora bien, lo anterior lo sostiene fundamentando lo siguiente:

"/.../ en el caso que nos ocupa, el error apreciado no contraviene la doctrina expuesta porque no tiene como base exclusiva el consentimiento de la mujer respecto de la cual se había acordado el alejamiento, sino otras circunstancias como la información obtenida del Juzgado respecto a la manera en que podría conseguirse el cese de la medida, o la creencia de que, con arreglo a la información recibida, la letrada había solicitado ya el fin de la misma. Y como dijo la STS 61/2010, la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo de 25 de enero de 2008. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Precisamente las que la sentencia combatida apreció y tomó en consideración para basar su decisión respecto al error vencible que estimó, lo que enlaza con el segundo bloque de argumentos esgrimidos en el recurso".

Es decir, en ese otro caso existió algo más que una invocación de una simple información de la víctima al respecto, cuya petición, no se olvide, en caso de que se hubiera producido, tanto podía ser atendida como no. Y, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado y no constando alegado, y mucho menos acreditado, que el recurrente hiciese gestión alguna con el Juzgado competente para comprobar la vigencia de la orden, el error invocado no puede ser apreciado ni como invencible, ni como vencible. Si atendió a la simple información de la víctima fue porque le convenía y aún a riesgo de que esa información pudiera ser incorrecta o falsa, incurriendo así en un supuesto de dolo eventual totalmente equiparable al dolo directo.

Finalmente en este caso más que un error se indica un comportamiento forzado por parte de la perjudicada que no pudo evitar el acusado y que es totalmente incompatible con que los vieran a ambos circulando.

Todo ello debe llevar a desestimar el recurso que se examina.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: