Sentencia Penal 65/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1176/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO-I. Se solicita por la parte recurrente la absolución del acusado. Tal pretensión se sustenta en las siguientes alegaciones literales:

«PRIMERA. - Que con fecha 21 de Febrero de 2024 se dictó sentencia que recogía literalmente en su fallo

Que debo condenar y condeno a Matías como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art 468.2 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8º del código Penal a las penal de once meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, todo ello con imposición de las costas procesales.

SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba.

En el presente caso no se cumple el elemento subjetivo del delito, nos encontramos ante un delito doloso, de manera que el incumplimiento de la pena o medida en este caso la prohibición de acercarse su mujer ha de serlo de forma consciente y voluntaria.

El ahora condenado en el momento de los hechos no era consciente en ningún modo de que estaba quebrantando la medida impuesta.

El día 18 de octubre de 2023, D. Matías recibió una llamada de su esposa Dª Adela que había tenido conocimiento a través de familiares que su marido estaba acudiendo a visitas médicas toda vez que este ya había padecido cáncer.

Le llamó y le instó a que se viesen en una cafetería, más tarde ella le pidió que le llevase a su casa y este accedió, siendo más tarde identificados por la policía al haberse quedado sin combustible en el coche.

D. Matías padece un trastorno paranoide que no había sido tratado hasta la fecha, tal y como quedó acreditado a través del informe emitido por la clínica López Ibor el 9 de febrero de 2024, y del informe forense que asimismo obra en autos.

El condenado comenzó el tratamiento el 5 de diciembre de 2023 tal y como consta en el informe aportado en el acto del plenario, antes de esa fecha D, Matías no recibía medicación alguna y por ello carecía de conciencia plena de sus actos.

El informe forense emitido con fecha 11 de enero de 2024 señala en relación con la exploración realizada lo siguiente:

Se encuentra en seguimiento y tratamiento en la clínica López Ibor con medio comprimido de RISPERDONA, (antipsicótico). Comenzó el tratamiento hace 5 semanas con mejoría Colaborador discurso fluido y coherente. Mejoría con tratamiento, No alteraciones del pensamiento en ese momento.

Pero a la vista de esto determinan que es totalmente consciente de lo que es una orden de alejamiento y un quebrantamiento de la misma.

Y determina en sus conclusiones:

El informado ha tenido y está en tratamiento de un posible Trastorno Delirante Paranoide que a diferencia de la esquizofrenia suele ser puntual y siempre sobre un tema en concreto sin afectar al resto de funciones psíquicas.

Sobre la base de dicho informe se le considera imputable y por ello se le condena, dicho sea, con todos los respetos el informe no es concluyente, por un lado se asevera que tiene un trastorno paranoide, que está a tratamiento con antipsicóticos pero que el plenamente consciente de todo.

En el momento de los hechos D, Matías no estaba a tratamiento alguno por lo que es imposible determinar el grado de conciencia que tenía en el momento de los hechos.

En su declaración afirmó que estaba muy nervioso y agitado y que se le olvidaban las cosas, por lo que entendemos que D, Matías no era consciente de la ilicitud de su comportamiento.

La declaración de su esposa, también fue concluyente, que ella no temía a Matías, que fue ella la que le llamó y le instó a acudir a la cita, que él estaba muy nervioso y aturdido, también relató haber solicitado el indulto de las condenas impuestas con fecha 22 de febrero de 2023, que está tramitándose en la actualidad.

La privación de aproximarse o comunicarse con la víctima, encuentra su razón de ser en la protección de la víctima y su familia debido a la peligrosidad objetiva que surge mediante la proximidad personal entre aquel que ha cometido cierto delito y la víctima o la familia de ésta

En el presente caso Adela no tiene miedo alguno de su esposo, sino todo lo contrario no hay peligrosidad objetiva alguna, ni necesita protección alguna desde que su esposo está a tratamiento, no existe riesgo alguno de que vuelva a producirse hecho alguno constitutivo de violencia de género y prueba de ello es que fue la propia víctima la que quiso comunicarse con su esposo.

Entendemos que el informe forense no es concluyente, que el momento de cometerse el hecho enjuiciado D, Matías no era consciente de su ilicitud, cosa diferente es que cuando fue explorado por el médico forense 4 meses más tarde de los hechos, este ya se encontraba a tratamiento psiquiátrico lo que cambia las cosas de manera radical, por lo que esta parte solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO. - En relación a la aplicación de una atenuante muy cualificada en relación con el consentimiento de la víctima.

En caso de entenderse que no procede la absolución de D. Matías y de manera subsidiaria solicitamos le sea aplicada una atenuante muy cualificada y la pena le sea sustancialmente minorada.

En el presente caso fue Dª Adela la que le telefoneó para que acudiese y provocó el encuentro y no solo eso, sino que fue ella la que le pidió que la llevase a su casa, lo anterior acredita sobradamente que la Sra. Adela no teme en modo alguno a D. Matías sino todo lo contrario.

El elemento subjetivo del tipo también radica en la protección a la víctima tal y como hemos explicado, decayendo de manera total en el presente caso toda vez que fue la propia víctima la que provocó el quebrantamiento.

Es por ello, que la pena impuesta debe de ser minorada al menos en un grado toda vez que no medió peligro alguno para la victima

Audiencia Provincial de Madrid Sala de lo Penal Sentencia N.º 65/12, de 13 de enero de 2012

No obstante, lo hasta aquí expuesto, entendemos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo con el acusado cuando lo considere conveniente. Ello desde luego sí puede ser tenido en cuenta en aras a determinar la respuesta punitiva que ha de darse a la conducta merecedora de sanción penal.

Así, tal y como ha venido señalando esta Sección en diversas sentencias (14.01.08, 05.11.08 en las que fue Ponente D.ª Manuela Carmena Castrillo, o la Sentencia 20.09.10 en la que fue ponente D.ª ROSA BROBIA VARONA), no existe actualmente en el Código Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o consentimiento de la persona protegida. Pero, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como el consentimiento de la víctima, la retirada de las denuncias formuladas contra el acusado, la reanudación de la relación sentimental de la pareja y la lejanía existente entre los hechos que motivaron su condena por delito de mal trato familiar por el que le fue impuesta la prohibición quebrantada (junio de dos mil cinco) y la fecha del quebrantamiento por el que ha sido enjuiciado en la presente causa (01.09.09), estimamos que el acusado no merece la pena señalada al quebrantamiento de condena prevista en el art. 468.2 del Código Penal, debiendo ser apreciada una atenuante analógica muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el art. 21.7.ª del Código Penal en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En este sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el n.º 1.º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad.

En consecuencia, al apreciar la atenuante comentada como muy cualificada, en aplicación del art. 66.2 del Código Penal, procede reducir la pena en un grado, imponiendo al acusado la pena de cuatro meses de prisión».

II. El Ministerio Fiscal considera correcta la resolución recurrida y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. Comenzando por el supuesto error en la valoración de la prueba, debe decirse que tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Desde la anterior perspectiva los argumentos del recurso deben contrastarse con los de la resolución recurrida que son los siguientes:

«No se discute, constando en las actuaciones Testimonios de las resoluciones judiciales acordadas y de los requerimientos efectuados al acusado, tanto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torrejón de Ardoz, como en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, encargado de la Ejecución de la Sentencia, y figura acreditada en las actuaciones la existencia de la Sentencia Condenatoria del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid) (DUR 171/2023), (folios 42 a 53 de las actuaciones) y que la misma fue debidamente notificada al acusado y requerido éste, con los apercibimientos legales correspondientes (folios 42 a 53 de las actuaciones), estando plenamente en vigor el día 18 de octubre de 2023.

Tampoco se discute, habiendo sido afirmado por el Agente de la Guardia Civil que testificó en el Juicio, que el lugar donde se encontraban ambos implicados y que, donde fue detenido, se encontraba en compañía de la beneficiaria del Alejamiento Adela (folio 13 de las actuaciones, y ratificación del Atestado policial por uno de los Agentes intervinientes, en el acto del Juicio), en concreto en el arcén derecho de la A-1, en el Punto Kilométrico 48,300.

Por otra parte, la resolución judicial que le impuso el Alejamiento, Sentencia condenatoria del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid) (DUR 171/2023), (folios 42 a 53 de las actuaciones) debidamente notificada al acusado y requerido éste, con los apercibimientos legales correspondientes (folios 42 a 53 de las actuaciones), estando plenamente en vigor el día 18 de octubre de 2023, era clara en los términos del alejamiento y así le fue notificada al acusado.

El acusado conocía los términos de la pena de alejamiento y debió de cumplirla. No obstante, optó por desobedecer la resolución judicial y permanecer dentro de los límites que tenía prohibidos, aceptando reunirse con Adela, en Torrejón de Ardoz (Madrid), y posteriormente llevarla a la misma a su domicilio, en Rascafría, momento en que se quedaron sin gasolina en el coche, y al aparcar en el arden de la Autovía A-1, fueron localizados por la Guardia Civil.

A mayor abundamiento, se practicó Informe Médico Forense, al acusado, con fecha 9 de enero del presente año, (folios 209 y 210 de las actuaciones), que determina en sus Consideraciones Finales que el acusado conoce lo que es una orden de alejamiento, y las consecuencias del quebrantamiento, "sabiendo en ese momento lo que estaba haciendo".

Se ha alegado por la Defensa, la falta de dolo en la realización de la conducta, por no tener conocimiento de que la pena de Alejamiento estaba en vigor, por el trastorno paranoide que tiene diagnosticado, y que no había ánimo de quebrantar, y por ello, solicitaba la Libre Absolución de su defendido.

Dicho planteamiento no puede prosperar, puesto que el dolo en el delito examinado consiste en conocer que EXISTE la medida de alejamiento y que se está incumpliendo y, en el presente caso, el acusado así lo ha reconocido en el acto del Juicio, y así se ha determinado en el Informe Médico Forense, obrante en Autos (folios 209 y 210 de las actuaciones), donde se ha valorado si el Trastorno Paranoide que, al parecer, padece el investigado, pudo determinar algún condicionamiento de la conducta del acusado, que permitiera la aplicación de alguna eximente o atenuante de su responsabilidad penal, pero, sin embargo, el Informe Médico Forense es concluyente, en cuanto a que los hechos imputados, no tienen ninguna relación con el cuadro psiquiátrico que padece el acusado, por cuanto que, según se afirma en el Informe, la conducta del acusado NO ESTÁ CONDICIONADA por dicho Trastorno, puesto que conoce perfectamente lo que es una Orden de Alejamiento y las consecuencias del quebrantamiento de la misma, sabiendo en todo momento lo que estaba haciendo, por lo que no puede estimarse la pretensión de la Defensa».

III. A la vista de lo anterior, el motivo de impugnación no puede prosperar. Frente al informe forense que tenía por objeto pronunciarse sobre la imputabilidad del acusado, la defensa del mismo pretende hacer valer su propia e interesada valoración de los informes médicos que tuvo en cuenta en dicho perito. Y ello pese a que, conforme a lo preceptuado en el art. 456 de la L.E.crim. se acudió a la prueba pericial porque para pronunciarse al respecto eran necesarios unos conocimientos científicos que el Médico Forense si tiene y la parte no. No existe un contrainforme pericial que evidencie que el Juzgador a quo, al apoyar su decisión en dicho informe forense, ha obrado de forma ilógica o irracional por ser la conclusión forense contraria al estado actual de las normas de la ciencia. No existiendo un contrainforme con ese carácter y siendo el emitido concluyente al respecto (negar ese carácter concluyente es ir contra la evidencia de las cosas) lo ilógico no sería respetar su contenido, sino no hacerlo como propone la parte recurrente.

TERCERO-En cuanto a la pretendida aplicación de la atenuante se solicita con base en una sentencia de la denominada Jurisprudencia menor que fue definitivamente superada por la verdadera Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia 667/2019 de la Sala II del Tribunal Supremo, Nº de Recurso: 2561/2018, resuelve definitivamente al respecto indicando que:

«En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición del víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que "si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6.º (actual 7.ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12).". Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena».

Por ello, este motivo de recurso tampoco puede prosperar. La pena no puede ser minorada por este motivo, más cuando concurre la agravante de reincidencia y la pena impuesta se encuentra dentro de los límites legales.

CUARTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: