Sentencia Penal 73/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2678/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.- La primera petición de nulidad planteada por la representación procesal del acusado está vinculada a que se mantenga el pronunciamiento condenatorio que se efectúa en la sentencia apelada. Por razones de orden práctico vamos a analizar su segunda petición de nulidad y, a continuación, los dos primeros motivos de su recurso, dado que su eventual estimación haría innecesario pronunciarse sobre de su primera petición de nulidad y sobre el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, con adhesión de la acusación particular, por cuanto afecta únicamente a la pena impuesta al acusado, si se mantuviera su condena.

La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito de hostigamiento, del artículo 172 ter 1 y 2º CP, a la pena, entre otras, de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros, si bien plantea previamente una serie de cuestiones, en las que interesa la nulidad de la sentencia dictada.

La segunda nulidad que plantea la defensa del acusado se sustenta en que en el fallo de la sentencia no se hace pronunciamiento alguno en relación con el delito de amenazas leves, por el que solo acusaba la acusación particular, por lo que la defensa considera que se habría incurrido en una incongruencia omisiva, al no resolver sobre dicha cuestión.

Examinada la sentencia se comprueba que se trata de una mera omisión involuntaria, que no puede considerarse incongruencia omisiva, respecto a las pretensiones acusatorias de la acusación particular, porque el juzgador resolvió expresamente sobre dicha acusación en el apartado segundo del primer fundamento jurídico en el sentido de no apreciar la concurrencia de este tipo penal, por los motivos que expresamente recoge

Aunque la parte pudo interesar la correspondiente aclaración de sentencia, nos encontramos ante una circunstancia que no justifica su nulidad, porque la involuntaria omisión puede subsanarse en la resolución de este recurso. Por ello, procede hacer constar en el fallo de esta resolución la absolución del acusado por el delito de amenazas, declarado de oficio la mitad de las costas procesales asociadas a dicha acusación.

SEGUNDO.-Los motivos que sustentan el recurso que presenta la representación procesal del acusado Tomás son los siguientes:

-Error en la apreciación de la prueba.

-Infracción de ley por indebida aplicación del art.172 ter del CP.

-Infracción de ley por indebida aplicación del art. 57 del CP, respecto de la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación.

-Indebida aplicación del art. 21.6 del CP, en relación con la indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En el primer motivo se invoca, básicamente, que la condena se sustenta en la declaración de la víctima y en los mensajes, llamadas, carta y regalos que el acusado dirigió a la denunciante. Respecto a la declaración de Teresa considera que no reúne los requisitos establecidos en la jurisprudencia y que sus manifestaciones no vienen corroboradas por otros elementos probatorios. Se alude, entre otras cuestiones, que ella manifestó que, a consecuencia de los hechos que atribuye al acusado, realizó un cambio de residencia e incluso se vio obligada a dormir en casa de su hermana, cambió de número de teléfono, se sometió a tratamiento psicológico y sufrió importantes consecuencias en el desarrollo de su periodo formativo en la academia de la Policía Nacional de Ávila. Considera que ninguna de dichas circunstancias que, en su mayoría, se vienen a declarar probadas en la sentencia apelada, han resultado acreditadas. Se invoca el contenido de los mensajes que aportó la denunciante y las comunicaciones que ella mismo dirigió al acusado hasta poco antes de presentar la denuncia.

Se indica en el recurso que, aunque la denunciante aseguró que en el mes de noviembre comunicó al acusado la ruptura de la relación entre ambos y que, a partir de ese momento y hasta la presentación de la denuncia, se produce un periodo en el que él le efectúa llamadas, mensajes, le envía de regalos, y hace presencia cerca del domicilio de ella, amenazándole con suicidarse, lo que motiva la presentación de la denuncia y, en definitiva, es lo que sustenta la acusación por delito de hostigamiento que han mantenido el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Al respecto de lo indicado, la parte recurrente destaca, entre otras, algunas manifestaciones que considera significativas en el testimonio prestado por la denunciante en el acto del juicio oral. Cuando fue preguntada por la acusación particular si el día 13 de diciembre de 2020 estuvo con el acusado en su casa, contestó literalmente que no lo sabía, que no se acordaba, si el día 27 de diciembre siguiente se quedó a dormir en casa del acusado, sita en la DIRECCION000 de Madrid, contestó exactamente lo mismo, aun cuando aseguró que a finales de noviembre la relación entre ellos ya había finalizado. Se alude a que la propia denunciante reconoció que el día 7 de enero de 2021, coincidiendo con el temporal de "Filomena", había subido a la vivienda del acusado acompañada de la chica que compartía piso con él, porque se llevaba bien con ella, habiendo manifestado el acusado que ese día se encontró a la denunciante en el portal de su inmueble y se saludaron con normalidad. Se invoca el testimonio prestado en juicio por Modesta, quien declaró que la relación entre Teresa y Tomás era de "idas y venidas", que rompían y volvían, que Teresa dejaba de hablarle y le bloqueaba y luego volvía a escribirle y a ponerse en contacto con él.

Una vez escuchada en su totalidad la declaración de la denunciante en el juicio oral, analizada la prueba practicada y examinado el contenido de los hechos que se declaran proados en la sentencia, se constata que la denunciante mantuvo que en el mes de noviembre de 2020 cortó la relación con el acusado y que, desde ese momento, hasta el 10 de febrero de 2021, fecha en que presentó la denuncia, él comenzó de, forma persistente y reiterada, a enviarle SMS y a efectuarle llamadas; así mismo a enviarle regalos y a frecuentar la zona en la que se encontraba el domicilio de ella, viéndole ella desde su ventana.

Así mismo sostuvo, y también se declara probado, que se vio obligada a cambiar de teléfono, que no recordaba la fecha exacta en que se cambió de domicilio, pero que creía que fue antes de dar por finalizada la relación, indicando que, en cualquier caso, dormía en casa de su hermana para evitar que el acusado pudiera presentarse en su domicilio y porque tenía miedo. Sostuvo que todo esto afectó negativamente a su proceso de formación como funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía. Sostuvo que empeoró en sus resultados académicos, hasta el punto de que fue llamada por su tutor, para interesarse por lo que le pasaba, viéndose obligada a tenerle que exponer la situación que estaba viviendo con su ex pareja, motivando una alteración en el régimen propio, porque cada vez que salía de las instalaciones de la academia, tenía que hacerlo acompañada de alguna otra compañera. En los hechos probados se indica que no consta el contenido de las comunicaciones telefónicas entre acusado y denunciante.

Si consideramos, como señalan los hechos probados, sobre la base de las manifestaciones de la denunciante que, en el mes noviembre de 2020 ella le anunció a él, el final de la relación entre ellos, nos encontramos, que en la relación de sms que presentó la denunciante y que cotejó el letrado judicial del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, desde el día 19 de noviembre de 2020 hasta el momento de la denuncia, la denunciante contesta a muchos de los SMS que recibe del denunciado, aun cuando no se cuestiona que en muchos de ellos le insistiera que todo estaba terminado y que no se pusiera en contacto con ella.

El viernes 20 de noviembre de 2020, ella también habla con él sobre diversas publicaciones en Instagram. También entabla comunicaciones con él el día 28 de noviembre siguiente. También el día 16 de diciembre de 2020. Finalmente, aunque ella sostuvo que se cambió de teléfono para evitar las comunicaciones de él, consta que las conversaciones del cotejo son precisamente desde ese nuevo teléfono, lo que impide considerar que ese cambio es un intento de evitar la recepción de mensajes o llamadas de él, cuando ella misma le contesta desde el mismo.

Aunque en el acto del juicio oral la denunciante sostuvo que no recordaba exactamente en qué fecha se cambió de piso, que creía fue poco antes de la ruptura con él, según un mensaje que ella misma aportó, del día 17 de diciembre de 2020, cuando el denunciado le propone tomar un café, ella le contesta que tiene cita para ver dos pisos. Ese mismo día ella le dice a él, que se deje de gilipolleces que no le va a denunciar.

Si tenemos en cuenta que ella reconoció que el cambio de vivienda se produjo a la misma DIRECCION000 de Madrid, en la que ya vivía el acusado, no puede sino concluirse que dicho cambio de vivienda tampoco lo hizo la denunciada ante de la ruptura de la relación, sino después de finalizada la misma, paralelamente a las comunicaciones entre ambos sobre las que se sustenta la situación de un supuesto hostigamiento o acoso. Con el cambio de domicilio el denunciado pasaba a ser un vecino de zona, por lo que no resulta extraña la presencia de su ex pareja por esa calle ni el que la denunciante pudiera verle desde la venta de su nueva vivienda.

Consta en la grabación del juicio que el acusado declaró que ella volvió de la academia de policía de Ávila el 12 de diciembre de 2020 y que al día siguiente estuvieron juntos. Añadió que el día 27 de diciembre siguiente Teresa le enseño su nuevo piso alquilado en la DIRECCION000 y él se quedó allí a dormir con ella. Cuando la denunciante fue preguntada por la defensa del acusado si el día 13 de diciembre de 2020 se había visto con él, ella contestó que no lo sabía, que no se acordaba. Al ser preguntada si el día 27 de diciembre el acusado se había quedado a dormir en su nueva casa en la DIRECCION000, la denunciante contestó lo mismo, que no lo sabía, que no se acordaba. No deja de sorprender que, estando tan segura de la finalización de la relación en el mes de noviembre de 2020 y de sostener que a partir de ese momento estaba viviendo una difícil situación de hostigamiento, no descartara la posibilidad de haberse visto con el acusado el día 13 de diciembre, ni haber dormido con él el día 27 siguiente, cuando su respuesta fue la de que no recordaba ninguno de esos hechos.

Consta en la relación de mensajes sms aportada por la propia denunciante y cotejados por el letrado judicial, que el día 7 de enero de 2021 ella también entra en comunicación con él para contestarle a sus mensajes. En uno de ellos el acusado se despide de ella diciéndole te quiero y la denunciante le contesta "todo ok, no pasa nada. Olvidamos esta semana. Espero que también te vaya todo muy bien Tomás".

El día 8 de enero de 2021 la denunciante le envía un SMS en el que le dice "Me ha llegado otra vela. Es monísima. Ayer encendí la otra y huele genial. Gracias Tomás". El día 12 de enero el denunciado le dice a ella que puede bloquearle, porque él no es capaz de dejar de intentar contactar con ella. En un SMS que ella le manda el 14 de enero siguiente le dice " Tomás, estabas bloqueado, pero tengo la opción de leer los SMS bloqueados que me llegan o no". El 15 de enero vuelven a hablar los dos, porque ella recibe regalos. Ella le dice que han quedado bien, pero que deje de mandarle regalos. El día 6 de febrero de 2021 él la escribe y le pide que le entregue un cuaderno y ella le contesta el día 7 de febrero siguiente, que en cuanto pueda le entrega el cuaderno que le está pidiendo. El día 8 de febrero de 2021 ella vuelve a comunicarse con él, mediante SMS, y le dice que le acaba de enviar el cuaderno por correo postal y que no se vuelva a poner en contacto con ella o tomará medidas. Consta que el día 10 de febrero de 2021 presentó la denuncia contra él ante la Comisaría del Barrio de Salamanca de Madrid.

Aunque la denunciada sostuvo en juicio que desde que finalizó la relación era frecuente que se quedara a dormir en casa de su hermana, lejos de haber corroboración alguna de dicha circunstancia, lo que consta es que una vez finalizada la relación se trasladó a vivir a la misma calle de Madrid en la que él vivía, incuso consta por los mensajes que el acusado sabía, a través de la denunciante, que ella estaba buscando piso para cambiarse. Aunque aludió a los numerosos problemas que la actitud del acusado le ocasionó, en su periodo de formación en la academia de Policía de Ávila, y a la intervención de sus superiores por ese motivo, hasta el punto de que, con la finalidad de protegerla, no le permitían salir de las instalaciones sin otras compañeras que fueran con ellas, no ha aportado tampoco ni la más mínima corroboración, documental o testifical, de dichos extremos. Aunque también sostuvo, en su declaración en juicio, que había precisado asistencia psicológica, tampoco aportó ninguna prueba de dicha circunstancia.

Junto a todo lo anteriormente expuesto, es significativo el contenido del auto 918/2021 que dictó la sección 27 de esta Audiencia, al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del ahora recurrente frente a la orden de protección que se le impuso respecto de la denunciante. En el auto se acordó estimar el recurso y dejar sin efecto dicha medida cautelar, aludiendo a una situación que ya se advertía en ese momento de la instrucción.

La sala de apelación ya puso de manifiesto, en apoyo de su decisión revocatoria de la medida, las siguientes circunstancias: "la insuficiencia de los indicios fundados de que por parte del investigado se hubieran cometido los hechos denunciados al no constar ningún dato objetivo que corroborara la versión de la denunciante; pese al tiempo transcurrido, no se han aportado los mensajes remitidos por el investigado que pudieran acreditar la frecuencia ni el contenido delictivo de los mismos, ningún testigo ha corroborado lo manifestado por la perjudicada, ni tampoco se ha acreditado por informes técnicos que la asistencia profesional que esté recibiendo tenga relación alguna con los hechos denunciados; la única información aportada a las actuaciones no acredita en modo alguno que el denunciado hubiera estado llamando continuamente a la denunciante desde su teléfono móvil en el periodo respecto del que se solicitó dicha información, al no constar llamada alguna.

A esa insuficiencia de indicios debe añadirse la no concurrencia de la situación objetiva de riesgo exigida por la ley para que pudieran adoptarse medidas cautelares dado que no consta que con anterioridad se hayan producido hechos relacionados con la violencia de género entre las mismas partes, las cuales no conviven ni tienen hijos comunes ni otros intereses compartidos; tampoco consta que el investigado haya sido denunciado con anterioridad por hechos relacionados con la violencia de género por otra mujer, constándole únicamente un antecedente penal que debe considerarse cancelado por un delito contra la seguridad vial cometido en el año 2011"

Por todo ello, debe apreciarse el error de valoración probatoria invocado en el recurso, puesto que algunos relevantes hechos que se declaran probados solo se sustentan en la declaración de la víctima, sin ningún elemento que lo corrobore, siendo además contradictorios con otros elementos de prueba aportados por la ella misma, como son la relación de mensajes SMS que obran en la causa. Incluso en la propia declaración de hechos probados, se indica que no consta el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre la denunciante y el acusado, cuando sin embargo se citan las llamadas telefónicas del mismo como parte de la base del hostigamiento supuestamente sufrido por ella.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso es la infracción de ley, por indebida aplicación del art. 172 ter 1.2º de Código Penal.

Sancionaba el precepto en su redacción anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, vigente al momento de producirse los hechos que se declara producidos entre noviembre de 2020 y el 10 de febrero de 2022 en que se presenta la denuncia, al que " acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella."

Como señala la STS 554/2017, de 12 de julio, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking - lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

De acuerdo con esta sentencia el delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, reconoce, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, entendiendo por tal algo cualitativamente superior a las meras molestias.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que se cause directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar. A modo de ejemplo se cita en la STS 324/2017 de 8 de mayo, que la alteración grave de la vida cotidiana podría cristalizar en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio, entre otros.

En el contexto descrito, sin perjuicio de los problemas surgidos en la relación sentimental mantenida, con idas y venidas, la falta de aceptación del final de la relación por parte del acusado, las incomodidades que no se cuestiona que pudo provocar a la denunciante, e incluso sus dudas respecto a que él pudiera hacer efectiva la intención de suicidarse que en algunos mensajes le indica a ella, lo cierto es que las circunstancias anteriormente expuestas no permiten aplicar el precepto sobre el que se sustenta la condena del acusado como autor de un delito de hostigamiento o acoso,

CUARTO.-Por todo lo expuesto, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia, absolver al acusado del delito de hostigamiento por el que viene condenado y declarar de oficio la mitad de las costas causadas, habiendo declarado de oficio la otra mitad por la absolución del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, conforme a lo dispuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

Como consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos del recurso de apelación de la defensa, el motivo único del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, no precisa de respuesta, porque solo afectaba a la pena impuesta y la condena se ha dejado sin efecto.

QUINTO.Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto: