Sentencia Penal 496/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2316/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.-Por abogada en nombre de la denunciante Yazmin se interpone recurso de apelación contra sentencia de 16.01.24 del Juez del Juzgado Mixto 3 de Navalcarnero (JDL 1244/2023), que absuelve a Joao del delito leve de injurias por el que devino acusado y sujeto a enjuiciamiento. Alega vulneración del art. 173.4 CP, por su inaplicación. Que le sorprende enormemente el fallo de la sentencia, puesto que del propio testimonio de la denunciante/ahora recurrente y del informe de su psicóloga donde se corrobora los hechos denunciados por la recurrente, quedan absolutamente acreditadas las injurias sufridas por la misma por parte del acusado. Afirma que a pesar de estar estos hechos completamente acreditados, el Juez a quo absuelve al acusado por entender que existen "versiones contradictorias". Ilustrando sobre el delito de injurias de carácter leve, reitera que no cabe dictar una sentencia absolutoria, pues no existe -continúa- contradicción alguna en la versión dada por la ahora recurrente, quien siempre a lo largo del proceso ha manifestado los mismos hechos. Que dichos hechos conforman el tipo penal. Alega error en la apreciación de la prueba. Que en los delitos de violencia de género existe una enorme dificultad para encontrar testigos fuera del círculo íntimo y familiar y no por ello se deben desechar las declaraciones de los testigos cercanos a las partes sin más. Se pregunta que si no su hubieran producido los hechos manifestados por la denunciante/ahora recurrente, ¿por qué tendría que haber sido atendida con esa urgencia y en ese estado por la psicóloga?, esto unido a la declaración del testigo Don Giordano, testigo directo y cuya declaración es totalmente veraz, obviándose en la resolución recurrida, la prueba fundamental en estos casos, el testimonio de la propia víctima, que tiene la consideración de prueba testifical cualificada (según el TS), y como tal, puede constituir válida prueba de cargo, determinante en la fijación de los hechos enjuiciados. Afirma vulneración a la tutela judicial efectiva motivada por la ausencia de motivación de la sentencia. Interesa se revoque la sentencia que recurre y se dicte otra en su lugar por la que se condene al acusado Don Joao como autor del delito por el que ha sido acusado por la ahora recurrente, así como las penas solicitadas.

La Fiscal, por escrito de 01.07.24, interesa la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, ello en virtud de los fundamentos de la referida sentencia, así como por las siguientes consideraciones: en el presente caso, la sentencia recoge la prueba practicada y el resultado de la misma, recogiendo las declaraciones de las partes y de los testigos, siendo estas versiones contradictorias, habiendo dos versiones claramente diferenciadas, no existiendo más testigos a pesar de que los hechos ocurren en el hospital. EL Magistrado ha valorado la prueba, y ha considerado la existencia de dos versiones no pudiendo dar mayor credibilidad a una u otros, contando ambas partes con testigos que vienen a corroborar cada una de las versiones dadas. Es por ello que debemos impugnar tal recurso, entendiendo que la valoración que se hace es acorde a las reglas de la lógica y la sana crítica, aplicando el principio de presunción de inocencia, no pudiendo apreciar la culpabilidad solo con lo actuado, puesto que no hay ningún elemento más objetivo que permita determinar cuál de las dos versiones es la conforme con los hechos que realmente ocurrieron. Hay que recordar, además, que, de acuerdo con la legislación y doctrina, la inmediación de la que goza el juez de instancia es una precondición de la prueba testimonial, de modo que la valoración de esos medios de prueba requiere de un examen directo y personal, que respete el principio de contradicción, por lo que los tribunales superiores no pueden entrar a valorar la eficacia probatoria de esas testificales. El tribunal de apelación, pues, cuando revisa las sentencias, sean condenatorias o absolutorias, debe comprobar que el tribunal de instancia ha valorado de forma suficiente y racional, de acuerdo con las reglas de la experiencia y la lógica, las pruebas que se han practicado en su presencia con la inmediatez, oralidad y contradicción necesaria, sin que puedan suplir la función de valoración. Por tanto, considerando la correcta argumentación de la sentencia del Juzgador, entendiendo que se ha hecho una argumentación suficiente y racional sobre la consideración como no culpable del denunciado, interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso planteado.

Por Procuradora en representación del acusado Joao se opone al recurso de apelación. Que la sentencia ha valorado las pruebas practicadas y al existir una duda racional sobre la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal, dicta una sentencia absolutoria, considerando que no es de aplicación el art. 173,4 del Código Penal. Frente a este argumento de la sentencia, se pretende de contrario, sin más argumentos que sus manifestaciones, que existe el delito de injuria o vejación injusta. Que lo que ocurre simplemente es que la parte apelante discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, debiendo desestimarse este motivo de alegación formulado. En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba, básicamente se alega el error en la valoración de la prueba por la falta de consideración de la sentencia con la declaración del testigo Giordano, ya que se hace mención a la animadversión de la hija hacia la madre, limitándose a hacer mención a ser pareja de la madre, y dicho testigo directo presta una declaración totalmente veraz, añadiendo a ello el informe de la psicóloga Da. Jael. En el recuso formulado de contrario, no se explica cuál ha sido la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación de la sentencia, o cuál ha sido el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o, finalmente, si se ha omitido algún razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, motivo por el que se debe desestimar el recurso de apelación por la alegación de error en la valoración de la prueba formulado de contrario, ya que lo que ocurre simplemente es que la parte apelante discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. En cuanto a la alegación de vulneración a la tutela judicial efectiva, básicamente se alega que dicha vulneración es por la falta de motivación de la sentencia, que la sosegada y desapasionada lectura de la sentencia es motivo suficiente para rechazar la vulneración alegada, que tampoco se entiende en qué consiste o cuál ha sido la falta del pronunciamiento de manera razonable, o motivada o fundada en Derecho. No se acredita en el recurso de apelación que la sentencia recurrida se haya basado en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, motivo por el que debe desestimarse el motivo de vulneración alegado. Interesa se desestime el recurso y se confirme la sentencia dictada en el Juzgado el 16 de enero de 2024 núm. 3/2024.

SEGUNDO.-El Juez del Juzgado Mixto 3 de Navalcarnero, en su sentencia de 16.01.24 (JDL 1244/2023), considera:

PRIMERO.- ...La denunciante sostiene que su hija le dijo que era una "barbichula" y que no merecía llamarse madre y que su expareja le llamó "puta" y "zorra", le dijo que debería haberse muerto después de haber parido y que debería estar en la cárcel y pudrirse en ella. Ello es corroborado por su actual pareja Giordano que la acompañó al hospital y declara que el denunciado le dijo que si no sabía la "pedazo de puta" con la que estaba. Por su parte, Joao niega haber insultado a su expareja, así como haberle dirigido las palabras que se le atribuyen. Ello es corroborado por su hija Isabel que sostiene que la pareja de su madre le dijo que ella iba a ir a un centro de menores y su padre a la cárcel y que su madre y él se iban a ir a Nueva York. Añade que no quiere ver a su madre porque la ha maltratado física y psicológicamente.

Nos encontramos ante dos bloques de declaraciones antagónicas. Por un lado, la de la denunciante y su actual pareja y, por otro, la del denunciado y la de la hija común cuya operación motivó el encuentro en la entrada del hospital. Las declaraciones de los dos testigos no pueden considerarse objetivas ya que su interés en el asunto es evidente dada su relación con las partes y, además, en el caso de la menor su evidente animadversión hacia su madre a la que acusa de haberla maltratado. Ante la disparidad de las versiones mantenidas por las partes surgen seria dudas sobre el concreto contenido de la tensa conversación que tuvieron denunciante y denunciado y en la que también participaron los testigos. Estas dudas no pueden disiparse con ninguna otra prueba ya que no existen testigos objetivos de lo sucedido y los informes aportados por la denunciante en la vista no acreditan qué es lo que se pudieron decir los intervinientes entre sí en el hospital el 13 de noviembre de 2023. Por todo ello, debe acudirse a la aplicación del principio in dubio pro reo (en caso de duda, a favor del reo) el cual supone que si una vez valorada la prueba practicada el Tribunal tiene una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal debe dictar una sentencia absolutoria. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 "el principio de in dubio pro reo, no alude a las dubitaciones o sospechas que pueda suscitarse a las partes; sino a que el Tribunal no debe inclinarse por la ocurrencia fáctica más desfavorable para el reo cuando, teniendo dudas acerca de lo realmente sucedido, las pruebas practicadas, tras su valoración, no le permitan resolverlas racionalmente, con sujeción a la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos." En este caso, la prueba practicada no permite reputar probado sin lugar a dudas que el denunciado insultara o dirigiera expresiones vejatorias o denigrantes a la denunciante lo cual, por aplicación del principio in dubio pro reo, debe suponer el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.-Desde lo expuesto y recordado, principiando por la afirmada falta de motivación suficiente de la resolución dictada, es lo cierto que, sin embargo, no consta solicitada aclaración, complemento ni subsanación.

Sentado lo anterior, es sabida la doctrina que señala que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así S.T.S. Sala Segunda 29-03-2001, análogamente S.T.C. 16-04- 1996 y SS.T.S. Sala Segunda, 03-04- 2001, 06-03-2001, indican que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita; igualmente S.T.S. 06-02-1998.

En el presente caso la sola lectura de la sentencia permite considerar su suficiencia, deviniendo la tal afirmación, cuando menos, en huera retórica.

CUARTO.-Asimismo impresiona preciso recordar que al encontrarnos ante una sentencia absolutoria que se impugna discrepando de la apreciación de la prueba llevada a cabo y en relación a la que se pretende que se realice una valoración de la misma distinta a la efectuada por el Juez "a quo", resultaba preceptivo del juego de los artículos antes señalados, que se hubiera pedido su nulidad para poder revocarla, en la forma en ellos señalada.

De haberse instado esa nulidad este Tribunal podría haber entrado a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, declarar la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir, pero no dictar una sentencia condenatoria revocando un Fallo absolutorio dictado en la instancia, como se interesa por la recurrente, por vetarlo la doctrina jurisprudencial antes resumida y la normativa vigente.

Comoquiera que no se ha interesado la nulidad, petición que debe formularse de forma expresa para que pueda ser adoptada por este Tribunal unipersonal conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ y recuerda la STS 374/2015, de 28 de mayo, cuando señala que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación, procedería, sin necesidad de analizar la corrección o error de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desestimar la petición de condena.

Ello no obstante, se procederá a la resolución.

QUINTO.-Procede partir de significar que siendo absolutorio el pronunciamiento ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

El criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los tales argumentos las sentencias 170/200, 2 de 30 de septiembre y 200/2002, de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación: "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 (EDJ 2002/44866); 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC 192/2004, FJ 2 (EDJ 2004/156809)). Así, la STC 167/2002 (EDJ 2002/35653), perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de (EDJ 2002/35653) que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 (EDJ 2002/44866); 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2 (EDJ 2005/13066)).

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 (EDJ 2005/61607)); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE - EDL 1978/3879), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 (EDJ 2005/61627); 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre (EDJ 2008/178012), y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 (EDJ 2009/21661))".

Como recuerda la STS 31-01-18, Pte Palomo del Arco "la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución", la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada".

En modo pacífico, por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.) , estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr) .

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

En esta alzada compete a la Sala de Apelación comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario". Asimismo, pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993).

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ("La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por el Juez a quo los que se consideran, en lo esencial, enfrentados relatos.

SEXTO.-Desde lo expuesto y recordado, el examen de las actuaciones permite concluir que lo resuelto en la sentencia recurrida carece de los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo el acervo probatorio valorado por el Juez a quo en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación.

Así, el visionado de la grabación del plenario permite considerar que la denunciante/ahora recurrente vino a manifestar que su hija no quiso que ella entrara a la operación, que le dicen que estaba molestando, pero ella quiso permanecer, le dicen que lo mejor es que se vaya, que tenía que haberse muerto al dar a luz, que se tenía que pudrir en la cárcel. Que le acompañaba su pareja, y el acusado le dijo a su pareja que la ahora recurrente era un pedazo de puta, ello delante de la menor. Que su pareja se llama Giordano. Que la hija tiene 13 años, para 14. Que el acusado estaba con la hija común. Que ésta le dijo que no se merecía llamarse madre y Tulipan, apoyando lo que le dice el padre. Que salió del hospital con un ataque de ansiedad y llamó a su psicóloga para que la atendiera.

El acusado vino a manifestar que él y la hija común esperaban para hacer el registro. Dijeron a la denunciante que estaban en la planta baja. La ahora recurrente preguntó que quién iba a entrar al quirófano con ella. Ella dijo que el padre. Le dijo la hija que sabía que le había pegado, que la había maltratado. Que la pareja de la madre le dijo a la hija que ella había decidido quedarse sin madre y que al final se iba a ver en un reformatorio y su padre (el acusado), en la cárcel. Le dijo a la madre que no debería permitirlo y la madre le dijo que también era su hija. Respondió a la pareja, se fueron él y la hija al punto de información. Que a la madre lo único que le dijo es que cómo podía permitir que su pareja se dirigiera así a su hija. Que la madre se podía haber ido en cualquier momento. Que es mentira lo que la denunciante acaba de decir. No le dijo lo que dice la denunciante. Sólo lo que ha dicho.

Giordano, actual pareja de la denunciante, vino a manifestar que presenció los insultos. Escuchó varios. Que él le dijo a ella que se hubiera debido morir y que iba a acabar en la cárcel y él le dijo que a ver si el que iba a acabar en la cárcel era él y la hija en un centro de acogida. Le dijo que tuviera cuidado, que era un pedazo de puta, que el testigo no era ni el primero ni sería el último, y se retiró. Ella escuchó que el acusado el dijo al testigo que la denunciante era un pedazo de puta. La hija le dijo que no era su madre, Tulipan. El testigo le dijo que sus hijos tienen un padre y una madre. La denunciante tuvo un ataque de nervios y llamaron a Jael, la psicóloga. Que la hija lleva secuestrada por el padre desde entonces cuando le dijo que no iba firmar.

La menor Isabel vino a manifestar tener 13 años, que cumple 14 en NUM000. Que el 13 de noviembre fue al hospital. Se encontraron con su madre. Empezaron a hablar que sólo podía pasar un progenitor a quirófano y dijo a su madre que quería pasar con su padre. Que la pareja de su madre entra en la conversación y le dijo a la explorada que ella había decidido quedarse sin madre y que iba a acabar en un centro de menores, su padre en la cárcel y ellos en Nueva York. Que comenzó a llorar y su padre preguntó si había guarda de seguridad y subieron al quirófano. No oyó las expresiones Puta o Zorra.

En el referido contexto y acervo, integrado por pruebas de naturaleza personal, siendo de tal naturaleza también la prueba pericial, dable es significar que ya la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, siendo que sobre el acusado pesa el deber de probar los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03).

Ambas versiones, ambos relatos (del denunciado y la hija común de un lado, y de la denunciante y su actual pareja por otro), lo son ciertamente enfrentados, sin entrar en otras consideraciones, para en relación con las concretas expresiones que se refieren empleadas por el acusado ( STS 2ª 26.10.01), lo que lleva a recordar que si bien necesariamente los relatos enfrentados y/o contradictorios no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, es lo cierto que habrán de ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación.

Las alegaciones que se efectúan no justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de pronunciamiento distinto, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta, siendo que la ahora recurrente, en palabras de p.e. STS 14.07.10, procede a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, debiendo estarse a lo que se resolverá.

Significar asimismo que el Juez a quo considera de concreta aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo, principio jurisprudencial que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio "in dubio pro reo", que, según la STC 30/81, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. Sentencia 20-10-96.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,