Sentencia Penal 650/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 527/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra sentencia de 05.10.22 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 295/2021), que absuelve al acusado Jorge de los hechos por los que fue acusado y devino sujeto a enjuiciamiento. Se alega que la falta de liquidación de condena y notificación de ésta al penado no constituye un elemento del tipo. Que la liquidación de condena es un acto posterior, cuya finalidad en nada afecta ni a la fecha de inicio del cumplimiento de la condena ni a la obligatoriedad del requerimiento que en caso de que se haya de contar para su efectividad con la voluntad del condenado, se ha hecho, pues la liquidación sólo afecta a la fecha final del cumplimiento de la sanción, no a la inicial, y precisamente su finalidad no es otra que determinar ese concreto día. Por ello -continúa- el que la liquidación no se haya practicado, por la razón que sea, incluso la sola presentación de una solicitud de indulto, no implica que una pena cuyo cumplimiento ya se ha iniciado, el no acercamiento, quede suspendida o sin efecto... y lo mismo cabe decir de la exigencia del requerimiento al penado. Así, para tener por cometido el delito de quebrantamiento de pena, lo preciso es que se dicte auto acordando la medida o sentencia condenatoria que incluya la prohibición y que éstas se notifiquen, expresa y personalmente al interesado. Está en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque no se haya llegado a dictar el acto de firmeza e incoación de ejecutoria. Con ello, el requerimiento a practicar en la Ejecutoria lo es a los efectos de trasladar la extensión final por la liquidación de la condena y abono de lo cubierto en la medida cautelar, de existir ésta, pero sin que su no práctica, cuando se ha cometido el delito, le sirva al autor para entender que no tiene responsabilidad alguna. Así lo sostiene, por ejemplo, la Sección 4ª de la AP de Gerona en su sentencia de 30/06/15 (Rollo de apelación nº 515/15), entre otras en sentencia de fecha 24-11-08 dictada en el rollo de apelación n° 761/08, este conocimiento personal del obligado es lo relevante. En este sentido cabe citar la Sentencia de la AP de Alicante de fecha 9/12/2014 n° 936/ 2014 en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se hace constar: En este sentido ninguna exigencia debe llevarse a cabo en los delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP en materia de violencia de género de que tenga que llevarse a cabo un expreso requerimiento al penado más allá de la notificación de la sentencia condenatoria con alguna de las modalidades que antes hemos contemplado. Cierto es -continúa- que la Ejecutoria deberá incoarse y verificarse el inicio de la misma por el correspondiente dictado de la firmeza, pero para que se entienda la existencia y vigencia de la medida lo que hace vinculante y de obligado cumplimiento al penado el contenido de lo dispuesto en la resolución judicial, sin que pueda oponerse por el afectado que no se le hizo un expreso requerimiento previo, a modo de advertencia, de que si lo infringía cometía el delito de quebrantamiento. Y esa notificación personal se hizo, como reconoce la sentencia, al folio 42 de las actuaciones, dándole traslado de la liquidación. Interesa se estime el recurso y se revoque la sentencia recurrida debiendo condenar a Jorge por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP.

Por Procurador en representación del acusado Jorge se opone e impugna el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Que la sentencia dictada se refiere a una pena genérica e indeterminada, que no incluye el día de inicio del cumplimiento de la condena, por lo que se requiere una resolución judicial, en este caso en la fase posterior de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente un auto de aprobación de la liquidación de la condena que contenga y determine la fecha inicial del cumplimiento de la pena de suspensión del régimen de visitas, también el día final, y que se iniciará con la notificación y requerimiento personal al penado, con advertencia expresa de las consecuencias de su incumplimiento. No consta en las actuaciones, ni en el plenario, que se dictara un auto aprobando la liquidación de condena, que concretara el día de inicio del cumplimiento de la condena, ni su notificación ni requerimiento personal al penado para garantizar su cumplimiento, ni que fuera requerido para su cumplimiento por el Letrado de la Administración de Justicia, ni por ello que la pena estuviera vigente el día 10 de enero de 2019, faltando uno de los requisitos necesarios del tipo del delito de quebrantamiento de condena: el conocimiento de dicha pena o medida por parte del acusado/ahora recurrente. No concurre este elemento del tipo penal, por lo que procede su absolución. El incumplimiento de la meritada pena o medida por su parte, de forma consciente y voluntaria. No concurre este elemento del tipo penal, por lo que procede su absolución. Que en la notificación de la pena se le haga expresa advertencia al acusado/ahora recurrente, de la responsabilidad en la que pudiera incurrir en el caso de su incumplimiento. No concurre este elemento del tipo penal, por lo que procede su absolución. Que la sentencia invocada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación no es aplicable a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Que la Fiscalía tenga órdenes para recurrir todas las sentencias absolutorias que se dicten en materia de violencia de género, como es sabido, no justifica ni sirve de excusa para que se vea afectada y contaminada su obligación de imparcialidad y defensa de los intereses generales, que ha quedado entredicha en el recurso, por lo que solicitará la condena expresa de las costas causadas en esta segunda instancia a a la parte apelante, incluidos los aranceles de procurador y defensa de letrado del ahora recurrente, por su temeridad y mala fe. La Sentencia nº 381/2015, de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 4ª, de fecha 30 de junio de 2015 (Rollo de apelación 515/2015), se basa en unos hechos completamente distintos al que nos trae causa en este recurso. Interesa se desestime íntegramente el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida en su integridad, con expresa condena en costas a la parte apelante.

No constan alegaciones por en nombre/representación de la denunciante Cristina, ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.-La Juez del JP 35 de Madrid, en su sentencia de 05.10.22 (PA 295/2021), considera: ...En este caso, por la documental obrante en la causa y por las restantes pruebas practicadas, ha quedado acreditado que el acusado fue condenado por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid, de fecha 23 de enero de 2018 , en Juicio de Delito Leve 277/17, a las penas de quince días de localización permanente y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Cristina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, suspendiendo asimismo el régimen de visitas con sus hijos menores durante tres meses (documento aportado por la acusación particular al comienzo de la vista oral), consta asimismo en los folios 39 y 40 de las actuaciones que con fecha 6 de noviembre de 2018 la Letrada de la Administración de Justicia realizó una liquidación de condena, acordándose dar traslado al Ministerio Fiscal "para su posterior aprobación", remitiéndose exhorto con fecha 7 de noviembre de 2018 al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Linares para que se notificara la misma al acusado, lo que así se hizo, como consta en el folio 42 de los autos, dándole traslado de la liquidación citada, sin embargo no consta que se dictara auto aprobando la referida liquidación, ni que éste se notificara al acusado, ni que por ello fuera requerido para su cumplimiento, tras ser aprobada en su caso la liquidación de condena realizada por la Letrada de la Administración de Justicia, faltando así uno de los requisitos necesarios del tipo del delito de quebrantamiento de condena, ya que al no existir auto aprobando la liquidación de condena, se desconoce la fecha de comienzo del cumplimiento de la misma, no constando por ello que la pena estuviera vigente a fecha 10 de enero de 2019.

TERCERO.-Sabido es que el recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación "conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Ahora bien, en el supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un Fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente: "En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo, no precisará de la garantía de inmediación, si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)".

Ciertamente se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, recordando p.e. las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Tras la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

CUARTO.-Procede principiar por significar que no consta petición de nulidad, petición que debe formularse de forma expresa para que pueda ser adoptada por este Tribunal conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ y recuerda la STS 374/2015, de 28 de mayo, cuando señala que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.

No obstante lo anterior, el examen de las actuaciones permite considerar que en la causa seguida en el JVM 2 de Madrid (en el que se dictó la sentencia de 23.01.18), se contiene como diligencia de ordenación el 06.11.18 del/de la LAJ del JVM 2 de Madrid indicando, expresamente, que se procede a dar traslado de la liquidación al Ministerio Fiscal para su notificación y posterior aprobación por este Juzgado. Pasando a dar cuenta a SSª

Consta (con libramiento de exhorto a Linares), que al penado le fue notificada, con entrega de copia, la liquidación de condena de 06.11.18, manifestando quedar enterado y darse por notificado el 09.11.18. Es claro que consta el requerimiento, pero no consta la aprobación de la liquidación.

Procede recordar que con p.e. STS 07.02.14 que la notificación de la liquidación y aun el requerimiento para su cumplimiento, no aprueba la liquidación de la condena en sí, ni decide acerca del criterio de cómputo, ni incorpora dicho criterio como ratio decidenci, por lo que no puede afirmarse que de tal notificación derive una situación consolidada e intangible. Es claro que, en caso de aprobar la liquidación, el auto, habrá de ser notificado en forma al ejecutado y a la víctima, a través de su representación procesal.

En p.e. STS 30.12.14, mutatis mutandis, se viene a recordar que las resoluciones que aprueban las liquidaciones de condena efectuadas al penado tienen, por su propia naturaleza, carácter provisional y la jurisprudencia no les ha reconocido los efectos propios de la cosa juzgada. Consecuentemente, dada la práctica de una nueva liquidación de condena, como la cuestión del abono preventivo, de nuevo debió ser ponderada, su cuestionamiento debe ser de nuevo examinado, ahora de conformidad con los criterios jurisprudenciales, ya consolidados, que la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2008, propició.

En p.e. SAP 3 León de 25.05.18 se recuerda que el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) dispone en su actual redacción expresa: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Y de ello se deduce que cuando la sentencia de instancia es absolutoria y el motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, no puede pedirse la condena del acusado, sino la anulación de la sentencia absolutoria, pues dice también el artículo 792: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Y -continúa- siguiendo un orden lógico, lo primero que debe hacerse para la ejecución de la pena de localización permanente es una liquidación de la condena con un calendario, que será aprobada, y se notificará la liquidación , el calendario y la aprobación al penado con los requerimientos y advertencias legales. Por ello, como se señala en la sentencia recurrida, no parece lógico... el requerir de cumplimiento antes de que se apruebe la liquidación y el calendario ni el notificar al penado el decreto de aprobación de la liquidación sobrepasado ya el periodo de cumplimiento. Este criterio es seguido por distintas Audiencias Provinciales. Así la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencia núm. 406/2012 de 11 diciembre JUR 2013\7754); la Audiencia Provincial de La Coruña en sentencia nº 623/2014 de 11.11.2014, que expresa: " Es evidente que el acusado firmó la propuesta o plan de ejecución de fecha 10/11/2011 y también lo es que era consciente de ese plan y que se atuvo parcialmente al mismo (salvo en una ocasión) pero eso no implica que haya incurrido en quebrantamiento de clase alguna porque resulta que no fue debidamente notificado (o al menos no consta en autos), respecto a la indispensable aprobación judicial de ese plan de ejecución. Es discutible cual pueda ser el alcance y la funcionalidad de esos planes de ejecución, pero en ningún caso pueden sustituir o superponerse al inexcusable control judicial de la ejecución".

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,