Sentencia Penal 738/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 893/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por Procurador en representación del acusado Laureano se interpone recurso de apelación contra sentencia de 22.01.24 del Juez del JP 37 de Madrid (PA 512/2022), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468.2 en relación con el art. 74 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a pena de diez meses de prisión... Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Que el número telefónico del que es titular la denunciante acabado en NUM001 es el que ambas partes, de común acuerdo, decidieron emplear para que el acusado/ahora recurrente, se comunicara con la hija menor de ambos, que en la actualidad tiene 10 años de edad. Que en la denuncia se refiere que "desde que tiene en vigor dicha orden de protección, ha contactado varias veces con la denunciante a través de llamadas telefónicas desde un número privado" y que el 10/12/21 la llama desde un número privado para insultarla y seguidamente pedirle perdón por ello. Alega error en la valoración de la prueba que obra en autos. Que resulta de la prueba documental que obra en autos a los folios 107 a 112 del procedimiento referente a las llamadas realizadas al teléfono del acusado, desde el teléfono del que es titular la denunciante y que, probablemente, en base a las mismas declaraciones de denunciante y denunciado en el acto del juicio oral y por las horas que se realizaron, se corresponde con llamadas telefónicas realizadas por la hija cuando se comunicaba con su padre. Estas llamadas al teléfono móvil del recurrente se realizaron en el mismo período julio y agosto de 2021, por el que la sentencia ha dado como probado la autoría del acusado/ahora recurrente respecto al delito de quebrantamiento de condena del que se le acusa, a pesar de que la misma en su denuncia manifiesta que las llamadas maliciosas se hicieron a través de llamadas desde números privados. Ilustrando sobre la valoración de la prueba, interesa se dicte resolución estimatoria del recurso planteado, decretando la libre absolución del ahora recurrente, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Por Procurador en representación de la denunciante Marí Juana se impugna el recurso. Su alegato es: entiende que los hechos probados de la sentencia, han sido correctamente probados mediante la valoración de la prueba, de acuerdo a la sana critica del Juzgador y al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que el recurrente era conocedor de la resolucion judicial y de la obligación de cumplirla conforme a los mandatos de la Ley ( art. 468 del C.P.) . Interesa se confirme la sentencia.

El Fiscal, por escrito de 19.02.24, impugna el recurso. Que no existe vulneración de la presunción de inocencia, ni error en la apreciación de la prueba. El recurso se limita a hacer un crítico recorrido por el apartado de Hechos Probados e interesa que no se tenga por probado el hecho de que se hayan realizado llamadas por parte del acusado violentando la medida judicial que prohibía hacerlo y señala que el número no era el que usaba el acusado. Que, como señala la sentencia (y admite implícitamente el recurso) consta la existencia de la orden de protección vigente (y no se discute este elemento objetivo del delito) que acordaba, entre otras, la prohibición de aproximación y comunicación y que al acusado le fue debidamente notificado de la prohibición de comunicación con los apercibimientos correspondientes. No discutiendo el elemento objetivo del delito de quebrantamiento, es decir, la existencia de la orden de protección acreditada por otra parte documentalmente, a través de la certificación del Auto, de su requerimiento personal y de la acreditación de su vigencia en el momento de los hechos por la certificación del LAJ. Lo que se valora de modo diferentes es que el recurso cuestiona que quede acreditado que acusado, voluntariamente, realizó las llamadas objetos de acusación y condena. Las pruebas al respecto son que el acusado ha manifestado en el plenario que sabía que tenía orden de protección que le impedía acercarse y comunicar con Da. Marí Juana. Esta medida consta en todo caso documentada en autos por testimonio remitido por el JVM nº 10 de esta capital, que comprende la resolución mencionada (f 74), el requerimiento personal realizado al acusado (f 79) y certificación del LAJ que expresa la vigencia de la medida en las fechas que nos ocupan (f 80). Consta por otra parte también documentada por contestación de la entidad Vodafone (f 90) que el acusado era titular del número NUM002. La misma compañía aporta una relación de llamadas realizadas desde el referido número de abonado al NUM001 en los meses de julio a noviembre de 2021 (f 91 a 101). Este último número de abonado es el que la denunciante identifica como propio y también figura mediante respuesta aportada por la entidad Orange (f 161). El acusado sostiene que esas comunicaciones estaban dirigidas a su hija, de 8 años de edad al tiempo de los hechos, y que comunicaba con la niña a través del teléfono de la madre, hasta que contrató una línea solo para ella. Afirma que durante las mismas solo mantenía contacto con su hija. El recurso insiste en descartar los hechos por un mero error material en el último número del portátil que usa y tal no debe materializarse en las consecuencias que pretende. Queda claro que se refiere al propio número que usa y que aparece en el resto de actuaciones y que ha pasado inadvertido. Así, el propio acusado tanto en declaración de instrucción como en juicio oral admite que llamó para hablar con su hija al número NUM001 desde su número NUM002. En el apartado de Documental consta al f. 89 que la titularidad de la línea NUM002 corresponde a una tarjeta prepago del comprador Laureano. Se certifica al f. 91 a 98 el listado de llamadas entre los días 20.7. y 24.11.21 desde el teléfono NUM002 al NUM001 y por último se señala al f. 161, que la titularidad de la línea NUM001 corresponde a Marí Juana, aunque el acusado es el que lo posee y usa, como admite. Que el cambio, por mero error material en el último número, no altera este acervo probatorio y es susceptible de corrección en cualquier momento. Por eso cabe afirmar que no concurre en el presente caso ausencia de prueba o valoración errónea, al contrario las circunstancias ponen de manifiesto que el número de llamadas es para violentar la debida incomunicación y ello sólo tiene una razón, el conocimiento de que estaba infringiendo la prohibición. Tal no es un argumento suasorio de que haya habido un déficit probatorio en la sentencia, pues como el recurso reconoce, son varios los testimonios y documentos que tienen significación incriminatoria en este caso, incluso la admisión de las llamadas por el acusado. Como dice el TS para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles al razonamiento de la sentencia se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. El mero error un último número no Io altera. Tampoco, como se alega, significa un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba tal y como el TS ha venido exigiendo, a fin de acoger esta infracción, exigiendo que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, y que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS de 11 feb. 1994), es decir, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo ( STS de 5 feb. 1994). El recurso que se limita a hacer su propia interpretación de los hechos, por lo que solicitamos la ratificación de la sentencia de instancia con los efectos que en ella se indican, habida cuenta de que la valoración de las distintas declaraciones y pruebas, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de instancia según señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose en definitiva la infracción citada. Interesa que, con desestimación del recurso, se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-El Juez del JP 37 de Madrid, en su sentencia de 22.01.24 (PA 512/2022), considera:

PRIMERO.- El acusado ha manifestado en el plenario que sabía que tenía orden de protección que le impedía acercarse y comunicar con Dª. Marí Juana. Esta medida consta en todo caso documentada en autos por testimonio remitido por el JVM nº 10 de esta capital, que comprende la resolución mencionada (f 74), el requerimiento personal realizado al acusado (f 79) y certificación del LAJ que expresa la vigencia de la medida en las fechas que nos ocupan (f 80).

Consta por otra parte también documentada por contestación de la entidad Vodafone (f 90) que el acusado era titular del número NUM000. La misma compañía aporta una relación de llamadas realizadas desde el referido número de abonado al NUM001 en los meses de julio a noviembre de 2021 (f 91 a 101). Este último número de abonado es el que la denunciante identifica como propio y también figura mediante respuesta aportada por la entidad Orange (f 161).

El acusado sostiene que esas comunicaciones estaban dirigidas a su hija, de 8 años de edad al tiempo de los hechos, y que comunicaba con la niña a través del teléfono de la madre, hasta que contrató una línea solo para ella. Afirma que durante las mismas solo mantenía contacto con su hija.

Por el contrario, la denunciante sostiene que el acusado la telefoneaba reiteradamente. Admite que es cierto que en algunas ocasiones las llamadas eran para que el acusado hablara con la niña, pero que en general llamaba tanto para hablar con su hija como con la propia denunciante a la que insultaba y amenazaba.

Considero creíble la versión de la denunciante. Basta con analizar someramente el listado de llamadas efectuadas desde el número de teléfono del acusado al de la Sra. Marí Juana para comprobar que el número de comunicaciones y su horario, en ocasiones nocturno o de madrugada, indican que estas no estaban destinadas solo a la menor. Por otra parte, el propio acusado ha reconocido que conversaba con la denunciante cuando ésta le llamaba a él, lo que también supone un quebrantamiento de la medida. La versión sostenida por la defensa aparece por tanto solo a partir de las manifestaciones del propio acusado, sin soporte corroborativo distinto, por lo que no pueden asumirse para superar la apariencia sólidamente generada por la prueba antes analizada. Se considera así acreditada la tesis de la acusación.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de continuado quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468.2 del en relación con el art. 74 del Código Penal .

El tipo expresado exige tres elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva. b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplimiento de la medida pena impuesta. c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. Se añade, tras la reforma operada por la L.O. 1/04, el que la medida sea análoga a alguna de las penas previstas en el artículo 48 del Código Penal , y que se haya impuesto en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2.

Así ocurre en el supuesto examinado, en el que se dictó medida cautelar cuyo contenido se ha expuesto en el relato de hechos probados y es análogo al de la pena previstas en el artículo 48.3 del Código Penal , en un procedimiento en el que el sujeto pasivo de la infracción guardaba con el reo alguna de las relaciones expresadas.

Se considera probado que el reo quebrantó la medida expuesta, por lo que concurre la infracción. La reiteración de las comunicaciones en un mismo contexto, aunque prolongado durante varios meses, obliga a considerar la infracción continuada...

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no se han alegado.

QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de diez meses de prisión. Se impone la pena en la mitad superior del marco previsto en el tipo objeto de condena, en una extensión algo superior a la mínima legal en consideración al periodo de varios meses durante el cual se produjo el quebrantamiento y a la reiteración de hechos, lo que supone un manifiesto desprecio para con la medida establecida por el JVM.

TERCERO.-Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Asimismo es dable recordar, a propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ) , concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.-En el acto del plenario el acusado/ahora recurrente, Laureano, en esencia, vino a manifestar que sabía que tenía una orden de protección. Que no se comunicó con ella. Que desde su teléfono aparecen, del 20 de julio al 25 noviembre un montón de llamadas, p.e. entre 20 y 21 julio hay más de 20 llamadas, pero era porque Marí Juana le dio su número a su hija, y que esos días su hija estaba enferma y él llamaba a su hija. Que su hija ahora, el NUM003.24, tiene 10 años, en aquel tiempo tenía 8 años.

La denunciante, Marí Juana, vino a manifestar que el teléfono terminado en NUM001 es suyo y que lo han usado ella y la hija. El teléfono es siempre suyo. La niña lo utilizaba y recibía las llamadas de su padre. Que cogía ella el teléfono cuando lo veía. A veces él llamaba para decirle cosas a ella. Que entabló comunicación con ella, la amenazaba, la insultaba, Perra, Zorra, que han sido tantas las llamadas... Que las llamadas de corta duración a veces las colgaba ella si veía que era de él. El listado obra al ff 91 a 98 entre 20 julio y 25 noviembre de 2021 es a las que ella se ha referido. Que ella no le ha hecho llamadas a él, sólo una vez, en la que se cansó y le dijo que la dejara en paz.

Incuestionada por incuestionable es la vigencia de las prohibiciones, siendo sabido ( STS 09.10.1999), que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, ya que, de otro modo, se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi" incumbit qui dicit non qui negat", lo que aquí no ha acaecido.

Es dable recordar que aún para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por el Juez a quo.

El proceder declarado probado es demostrativo de un actuar renuente, voluntario e intencionadamente incumplidor, por ante lo reiterado y prolongado en el tiempo de su proceder, de una voluntad incumplidora de la orden judicial, de la que fue notificado y apercibido, sin que proceda obviar, es claro, que el delito de quebrantamiento lo es de propia mano.

Las alegaciones del ahora recurrente en modo alguno justifican en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta a la adoptada en la instancia, habiéndolo sido en sentencia razonada y razonable, sin que se aprecie, ni atisbe, error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,