Sentencia Penal 659/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 561/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por Procurador en representación del acusado Leovigildo se interpone recurso de apelación contra sentencia de 31.10.23 de la Juez del JP 5 de Alcalá de Henares (JR 261/2023), que condena al acusado/ahora recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de 6 meses de prisión. Alega infracción del artículo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 14.1 y 3 del mismo cuerpo legal, por concurrir error invencible del ahora recurrente acerca de la vigencia de la medida de prohibición de acercamiento a la denunciante. Que el acusado/ahora recurrente declaró que le llamó su ex-pareja Marí Trini para conversar sobre asuntos económicos pendientes, contestando el acusado que no podían verse ni comunicarse por la prohibición judicial que pesaba contra él, contestando la mencionada Marí Trini que había retirado la denuncia y que su abogada le había dicho que, por tal motivo, ya no existía orden de alejamiento y que podían verse sin problemas. Dª Marí Trini declaró en el acto del juicio oral en el mismo sentido, corroborando íntegramente la versión del ahora recurrente. Confirmó que fue ella la que le dijo a Benjamín que ya no existía la orden de alejamiento, y que así se lo había dicho su abogada. Parece claro que dichas palabras motivaron el error de prohibición del recurrente. Uno de los Policías que practicó la detención declaró en la Vista del juicio oral que tanto la mujer como el hombre les dijeron que creían que ya no estaba en vigor la orden de alejamiento. Aportó como prueba documental la sentencia absolutoria del procedimiento que motivó la orden de alejamiento, a fin de adverar que es cierto que la denunciante retiró los cargos y renunció a la orden de protección. Solicita subsidiariamente la aplicación del número 3 del artículo 14 del Código Penal, con la atenuación de la pena que la Sala ad quem considere proporcional a los hechos enjuiciados y ajustada a Derecho. Interesa que en su día se dicte nueva sentencia conforme a Derecho (sic), y a las alegaciones de esta parte, anulando la sentencia recurrida.

Por Procurador en representación de la denunciante Angustia impugna y se opone al recurso interpuesto por el acusado. Que las alegaciones no tienen cabida, por cuanto no corresponden con los hechos enjuiciados, apareciendo datos, nombres, lugares y otros pormenores, que no tienen relación con la denunciante/ahora alegante, ni con los hechos por los que fue condenado el Sr. Leovigildo. Solicita la confirmación de la sentencia, por estar la misma ajustada a la realidad y no incurrir en ningún error, y por tanto, con base en la inexistencia de alegaciones que sirvan como fundamentos jurídicos para entrar a valorar la sentencia recurrida, con la expresa condena en costas de esta segunda instancia al recurrente.

La Fiscal, por escrito de 28.11.23, impugna el recurso. Que entiende que la resolución recurrida es acertada en todos sus fundamentos, habiéndose llevado a cabo una correcta aplicación de las normas aplicables al caso. Que el motivo del recurso interpuesto se basa en la "infracción del art. 468.2 del Cp en relación con el art. 14.1 y 3 del mismo cuerpo legal" Las alegaciones que se efectúan en el recurso para fundamentar el mismo, esto es que la denunciante le había dicho al recurrente que había retirado la denuncia y que por tanto no existía orden de alejamiento, motivaron el error de prohibición de que no estaba ya en vigor la orden de protección, y estas no tienen relación con la Sentencia que se recurre. La sentencia recurrida se ha dictado con base en las pruebas testificales y documentales practicadas en la celebración del plenario, pruebas que, al celebrarse bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publicidad, han llevado a la Juzgadora a apreciar suficiencia de los elementos concurrentes para enervar la presunción de inocencia y, en consecuencia, poder dictar una sentencia condenatoria. Interesa se dicte sentencia en la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La Juez del JP 5 de Alcalá de Henares en su sentencia de 31.10.23 (JR 261 /2023), considera:

PRIMERO: Los hechos referidos anteriormente han de ser declarados probados en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada y, en especial, del resultado arrojado por las testificales y documental practicadas en el plenario.

En primer lugar no cabe duda alguna de la existencia de la medida cautelar y del conocimiento que de la misma tenía el acusado, obrando en autos al folio 51 la resolución dictada acordando la medida cautelar, al folio 23 la diligencia de notificación y requerimiento de cumplimiento y al folio 27 certificación expedida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia en relación a la vigencia de la medida al tiempo de los hechos. Dicha documental evidencia que el acusado tenía conocimiento de la prohibición que le había sido impuesta y de la zona de exclusión delimitada por la misma.

En segundo lugar, en relación a la existencia del quebrantamiento propiamente dicho, no cabe duda de que el acusado, el día 18 de septiembre de 2023, sobre las 22.55 horas, se encontraba en las proximidades del domicilio de la denunciante, Angustia, concretamente a una distancia de 337,09 metros. Así resulta no solo de la declaración del acusado, quien ha reconocido que se encontraba en la calle Cancana nº 35 de la localidad de Torrejón de Ardoz, si bien justifica esta circunstancia manifestando que pensaba que se encontraba a más de 650 metros y que había acudido a recoger a su madre del establecimiento en el que trabaja. Así mismo resulta acreditada la presencia del acusado en el lugar por la declaración de los dos agentes de Policía Nacional que han depuesto como testigos en el acto del plenario. Dichos agentes, de manera coherente entre sí, han manifestado que se encontraban realizando funciones que les son propias, cuando pudieron observar a un varón que parecía estar fumando sustancias estupefacientes, concretamente un porro, por lo que procedieron a su identificación. Una vez facilitaron la identificación del acusado por la emisora, comprobaron como tenía una orden de protección en vigor, verificando en ese momento a través de la aplicación Google maps que se encontraba a unos 340 metros del domicilio de la perjudicada.

Por último, obra al folio 28 documental acreditativa de la distancia existente entre el lugar en que se produjeron los hechos y el domicilio de Angustia, beneficiaria de la medida cautelar, arrojando una distancia de 337,09 metros.

En relación a la forma de realizar dicha medición, debe entenderse correcta la realizada por los agentes, resultando coincidente con las indicaciones que viene estableciendo nuestra jurisprudencia. En este sentido el Pleno de la Sala de lo Penal, Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 , ha establecido que la distancia establecida en una orden de alejamiento debe medirse en la forma en que determine la resolución judicial que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta, entendiendo esta como la forma más segura, "no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del juez o tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones", indicando que dicha forma de cálculo resulta coherente con las medicines que realizan los aparatos telemáticos que garantizan el cumplimiento de las medidas de alejamiento, que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. "Aunque se trata de un aspecto más bien práctico, no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta", concluye el tribunal.

Resulta por tanto que la medición realizada por los agentes cuenta con todas las garantías, no solo para la víctima o beneficiaria de la medida cautelar, sino incluso para el acusado.

SEGUNDO.- ... En el caso de autos concurren todos los requisitos expuestos en la medida en que el acusado, con conocimiento de la obligación de cumplir la prohibición de aproximación se encontraba en las proximidades del domicilio de su expareja, a escasos 337 metros, siendo detenido en el referido lugar. Así mismo se considera acreditado que el acusado tenía pleno conocimiento de que se encontraba a una distancia inferior a 500 metros ya que se trataba de un lugar conocido por él.

No cabe apreciar error vencible o invencible alguno en la conducta del acusado puesto que cualquier persona, empleando la mínima diligencia exigible, puede averiguar la distancia existente entre dos puntos.

Por todo lo expuesto, procede el dictado de un fallo condenatorio al concurrir todos los elementos del tipo.

TERCERO.-Para en relación con el recurso interpuesto, procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad que sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador,

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia,

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-A propósito del delito de quebrantamiento, que el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ) , concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata por tanto de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente.

También es dable recordar que el dolo típico del referido delito no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.-Desde lo expuesto y recordado, habremo de partir de la certificación de la LAJ del JVM 1 de Torrejón de Ardoz a 19.09.23 Doy fe y Certifico: Que en el procedimiento de Diligencias Previas nº. 1034/2022 se ha dictado con fecha 3/09/2022 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz, auto nº 1039/2022 acordando orden de protección a favor de Dña. Angustia con la prohibición a D. Leovigildo de aproximación a la misma a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio, habiendo sido notificado y requerido el investigado el mismo día 3/09/2022 en virtud de testimonios que se adjuntan, entrando en vigor las medidas cautelares el mismo día de ser dictadas, por lo que se certifica que la Orden de Protección estaba vigente el día 18/09/2023 fecha en que se producen los hechos de las presentes actuaciones ya que el procedimiento sigue en trámite y las medidas no se encuentran canceladas.

El acto del plenario se principia indicando la Juez a quo que justo antes del inicio se ha personado la denunciante como Acusación Particular.

El acusado vino a manifestar que conocía la orden que le prohibía acercarse y aproximarse a menos de 500 metros. Que conocía el domicilio de Angustia. Que se le notificó y apercibió de que no podía acercarse. Que el día de los hechos e encontraba en la calle Cancana, y le aparecía en el GPS 600 metros. Que conocía dónde estaban las viviendas. Que su madre le dijo que fuera a recogerla y miró el GPS. Sabe que es a la vivienda de la DIRECCION000 a la que no podía acercarse. Que estaba en una tienda de alimentación.

La denunciante en el acto del plenario vino a referir que tenía una orden de protección, que su domicilio está en la DIRECCION000, que siempre ha estado allí. La calle está en el Google Maps. Que tiene 450 metros.

El PN NUM002 vino a manifestar que el día 18 de septiembre de 2023, sobre las 22:55 h, en la calle de Cancana 35, de Torrejón de Ardoz, iban de paisano y ven al acusado fumando lo que le parece es un porro. Le identifican porque se había escondido y lo que consume es esa sustancia y al pasar su filiación les aparece una prohibición de 500 metros con DIRECCION000 y lo miden y sale 300/320. Que el individuo sabe que la está incumpliendo. Hablan con él. Que sabía que tenía una orden de alejamiento, que sabía que estaba incumpliendo la orden. La medición fue con la aplicación de Google que lo mide en línea recta, de donde estaba al domicilio, y les da menos de 500 metros con la DIRECCION000, 340, 320 metros. Que el agente trabaja 15 años en Torrejón y sabe que incluso hay menos de 300 metros.

La PN NUM003 vino a manifestar que el 18.09.23 sobre 22:55 h, iban patrullando, ven al acusado consumiendo lo que parecía estupefaciente, le identifican y ven una orden de alejamiento a 500 metros y se encontraban a 320 metros del domicilio de Angustia. Que en la aplicación hay una sección de metros lineales. Hablan con él y dice que está recogiendo a su madre y que es conocedor de la orden. Se ratifica en el atestado.

No procede obviar que el acusado/ahora recurrente en fase de instrucción, el 19.09.23 en el JVM 1 de Torrejón de Ardoz, asistido de abogado, no quiso declarar (grabación declaración), incluso sobre el ahora pretendido esencial extremo, por lo que su relato en modo alguno puede ser considerado sostenido.

No es dable, por lo demás, y además, omitir que el argumentario contenido en el escrito de recurso nada tiene que ver, excepto en la sola alusión a error. Ello amén de dispensar a la Sala de mayor consideración, que bien se podría, justificaría en sí mismo y por sí mismo la desestimación del recurso interpuesto.

Con todo, atendido lo actuado, a propósito del pretendido error que se invoca al amparo del art. 14.3 CP, debe entenderse que el mencionado tipo de error se configura, según la doctrina ( STS núm. 684/2014, de 21/10 y 21/03/2007), como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente.

Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. Y queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción, o la respuesta concreta del Ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica.

Por ello no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS nº 1171/1997, de 29/09 y STS nº 302/2003).

Y por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello ( STS de 20/09/2005) criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho ( STS núm. 755/03, de 20/05), de forma que cuando dicha información, en todo caso, se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia. En este orden de cosas, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, pues los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Sabido es que el desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS de 24/06/2004), y solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los mismos Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas ( STS núm. 519/2004 de 28/04).

El relato del acusado, amén de -se reitera- no sostenido en la causa, adoleció de orfandad corroboradora, siendo que incluso referida la presencia de la madre al tiempo de los hechos y aun en la sede judicial (grabación j.o.), ni tan siquiera fue propuesta, como tampoco certificación alguna que justificara la meramente afirmada distancia, no constando aportación de discrepante medición impresionando pretender valerse de lo que pudiendo hacerse no se hizo y pudiendo decirse no se dijo, siendo que también al acusado, sobre quien pesa el deber de probar los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03).

Incuestionada la vigencia y conocimiento de la orden de protección, las diligencias llevadas a efecto lo fueron de naturaleza personal, siendo en todo caso claro que el delito objeto de acusación lo es de propia mano.

Asimismo procede recordar que ya p.e. la STS 10.10.2005 recuerda que las declaraciones de Autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima o como sujeto activo. El afirmado error, amén de lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar, y amén de no acreditado, es lo cierto que ni tan siquiera se atisba.

Ya la STS 09.10.1999 recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue.

La Juez de instancia, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone su pronunciamiento, con lógica argumentación, basada en los criterios del artículo 741 LECr. Y dado que las alegaciones que se efectúan por el ahora recurrente en modo alguno justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinto pronunciamiento en esta alzada, deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,