Sentencia Penal 9/2026 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 251/2025 de 09 de enero del 2026

PRIMERO-I. Los recursos que se examinan, contienen el suplico de que se absuelva a los recurrentes de la condena de la que fueron objeto, entendiendo que la misma se basa en una errónea valoración de la prueba, con consecuente vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Al respecto se argumenta literalmente:

1 En el caso de Don Gregorio:

«PRIMERA.- La sentencia recurrida considera como hechos probados que mi mandante y la coacusada Mónica, siendo pareja sentimental y conviviendo juntos en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, en fecha de 16 de julio de 2024, sobre las 18.30 horas iniciaron una discusión en el transcurso de la cual, con ánimo de menoscabar mutuamente su integridad física, iniciaron un forcejeo agarrándose mutuamente de los brazos y arañándose y que consecuencia de estos hechos ambos acusados tenían lesiones.

SEGUNDA.- Mi mandante y la coacusada Mónica ni eran pareja a fecha de los hechos, ni convivían en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid. La realidad de los hechos el que el día 16 de julio mi mandante acudió al domicilio de la acusada para recoger su bicicleta, si bien mantuvieron una discusión ambos por cuanto Mónica le requería a Gregorio que le devolviera otra serie de pertenencias, entrando en el momento de la discusión el compañero de piso de Mónica Gabriel, que simplemente refirió en el juicio ver que entre ellos estaban discutiendo y que hubo un forcejo entre ambos pero que no vio golpearse ni arañarse mutuamente a los acusados. Así las cosas, difícilmente un forcejo en el transcurso de una discusión verbal puede originar lesión alguna a los respectivos acusados.

TERCERA.- Consideramos que en este caso, la principal prueba vendría soportada por la otra acusada Mónica, que se acogió a su derecho a no declarar, contando sólo con la testifical de referencia de los dos Policías Municipales y del Policial Nacional que se personaron en el lugar del hecho después de que éstos sucedieran. Respecto de ello, debe señalarse que la prueba por testigos de oídas o indirectos ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como "poco recomendable" y de justificada desconfianza.

Además, ha negado que por "sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia" (desde su primera sentencia en que abordó la cuestión, ver Sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989).

Las reservas que pesan sobre los testigos de referencia tienen su justificación en que "supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos" y en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que comporta ( STC 97/1999). La prueba de testigos de referencia sólo debe admitirse en "situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal", en supuestos inevitables y necesarios, sin que pueda desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral" ( STC 303/1993 y 79/1994).

Consecuentemente, dado que otra acusado se acogió a su derecho a no declarar sólo contamos con el testimonio de los testigos de referencia, que no son testigos del hecho; en definitiva, el episodio violento, no cuenta con evidencias que corroboren su existencia, por la prueba practicada en el acto del juicio oral, concluyendo que no ha quedado acreditado el delito objeto de imputación, pues nos encontramos ante un vacío probatorio, y sólo se puede llegar a una sentencia de signo absolutorio, por todo ello, no aparece prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que interinamente protege al acusado.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24, párrafo 2º, de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/1981, de 28 de julio, sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117, apartado 3º, de la Constitución y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( STC 6/1987, de 28 de enero y ATC de 30 de octubre de 1989).

Así las cosas, el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables dotados de una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo caso a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia el Tribunal Supremo tiene declarado (Sentencias 175/2000, de 7 de febrero y 936/2004, de 17 de junio), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Finalmente, a falta de un relato certero sobre el hecho, no puede afirmarse más allá de toda duda la hipótesis acusatoria, todo ello confirma la insuficiencia de la prueba de cargo practicada, por lo que ha de resolverse a favor del acusado mediante una sentencia absolutoria.

CUARTA.- Expuesto lo anterior, considera la defensa que existe un claro error de valoración en la prueba realizada por el Juez de Instancia, pues ninguna prueba existe, ni documental ni de otra naturaleza, que permita dar por probado que mi defendido Gregorio ocasionara lesión alguna a la denunciante ni mucho menos ha quedado probado que el mismo intentara menoscabar su integridad física. Ante la inexistencia de medios de prueba que sin género de dudas acrediten la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para la comisión del delito imputado a mi mandante entendemos que debe dictarse una sentencia absolutoria.

QUINTA.- Por todo lo expuesto entendemos que no se identifican los hechos probados con la acción típica por lo que no se ha alcanzado un grado suficiente de lesividad del bien jurídico. Y que no puede apreciarse un maltrato físico por la sola existencia de una discusión entre ambos acusados».

2- En el caso de Doña Mónica:

«PRIMERA.-. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el presente caso el único testimonio directo existente es el del testigo Gabriel, que sólo presenció un forcejeo y empujones leves porque uno de ellos quería llevarse una bicicleta. Y además, no presenció ninguna agresión, ni vio que se lesionaran. El consideró que era un forcejeo sin importancia.

Recordemos que la condena es por delito de lesiones en el ámbito familiar para ambos condenados, aunque la acusación del Ministerio Fiscal era por maltrato respecto a Gregorio y por violencia doméstica respecto a mi representada. Están en el mismo tipo penal aunque no es la misma acción. El maltrato y la violencia no requieren la existencia de lesiones, pero, en este caso, la condena es por lesiones. Y de hecho, tiene importancia a la hora de graduar la pena por el juzgado de lo penal, como así manifiesta la sentencia, siendo uno de los motivos para imponer 10 meses de prisión y 8 respectivamente.

La policía no presenció los hechos, ni cómo se causaron las lesiones. Y la declaración válida de los acusados es la practicada en el juicio oral, no la que hayan referido a la policía, sin asistencia de sus abogados. Por tanto, lo único válido es que ambos acusados se acogieron a su derecho no declarar. De admitir que el testimonio de referencia sustituye al del testigo directo o del acusado, se vulnera el art.24 de la CE. Por lo tanto, ningún valor tiene el testimonio de referencia de la policía. No es prueba de cargo la declaración de la policía.

Lo único cierto es que nadie presenció cómo se causaron las lesiones y sólo existe un testigo que presenció un mero forcejeo mutuo, sin la entidad suficiente para considerar que existe dolo y por lo tanto el tipo del art. 153 del CP.

Siguiendo el fundamento jurídico noveno de la STC 124/2001: "en definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 (F. 3) la presunción de inocencia opera... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable". Se pueden citar también las SSTC 117/2002, 35/2006 y 1/2010.

La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 (EDJ 2001/38134), 155/2002 ( EDJ 2002/27981) , 219/2002 (EDJ 2002/53161) y 146/2003 (EDJ 2003/50531)).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

La STC 103/1985, de 4 de octubre (LA LEY 10346-JF/0000), incidió en que «la presunción de inocencia quiere decir que en el proceso penal se debe partir de la inocencia del acusado, incumbiendo a los que acusan la aportación de pruebas incriminatorias» La STC 109/1986, de 24 de septiembre afirma que "la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación en los hechos» (FJ 1)"

Entendemos que la carga de la prueba es insuficiente para condenar a mi mandante so pena de vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe dictarse sentencia absolutoria

SEGUNDA: Vulneración del principio "in dubio pro reo"

No obstante, la situación ofrece muchas dudas para considerar que estamos ante un maltrato o ante un delito de violencia doméstica. Se trata de un mero forcejeo mutuo. En ese caso, La Sección 17 de la AP de Madrid en sentencias de 10 de julio de 2014 o de 4 de Marzo de 2013, así como la Sección 26 de la AP de Madrid en sentencia de 25 de abril de 2013, consideran que cuando hay un mero forcejeo de ambos, no existe entidad suficiente para que haya delito de maltrato o de violencia doméstica.

La STS 912/2016 de 1 de Diciembre (ponente Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala que: "Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

En este caso aunque considere el Juez que hay prueba de cargo suficiente, esta ofrece tantas dudas, tanto en la forma de producirse la acción como en la base de la condena, que debe dictarse sentencia absolutoria por las dudas que ofrece la culpabilidad de mi mandante. Debe dictarse sentencia absolutoria.

TERCERA: Aplicación del art. 153.4 del CP

El art. 153.4 del CP dice: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado"

Teniendo en cuenta que mi representada es una mujer, la escasa entidad del hecho, un mero forcejeo. Que se impone la pena por unas lesiones, que no han sido objeto de acusación y que ningún testigo ha visto cómo se ha causado. Que no se ha aportado certificado de empadronamiento que acredite que es el domicilio común. Y dadas las dudas existentes, procedería imponer a mi mandante una pena inferior en grado de 1 mes y 15 días de prisión sustituible por multa».

SEGUNDO-I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. Partiendo de lo anterior, los recursos que se examinan deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«Iniciada la práctica de la prueba en el plenario, los acusados se acogieron a su derecho a no declarar.

Seguidamente, el testigo, Gabriel, debidamente juramentado, manifestó que conoce a los acusados porque son compañeros de piso, tiene relación de amistad, el día de los hechos presenció una discusión entre los acusados, la señora se encontraba en casa Gregorio llegaba, el testigo le abrió la puerta, nunca ha tenido llave del piso, comenzaron a discutir por un celular, se metió el testigo porque empezaron a forcejear, los separó y llamó a la policía, era un forcejeo entre los dos, optó por llamar a la policía, él quería entrar al cuarto, ella no quería dejarle entrar, no vio golpes, sí empujones.

El agente de Policía Nacional Nº NUM000, manifiesta que se ratifica en el atestado, que cuando llegaron estaba policía municipal, se entrevistó con un testigo, que oyó voces fuertes, entran intentan parar la pelea y llama a la policía, era discusión por enseres, que la pelea consistió en forcejeos, que estaban empujándose, vio marcas en ambos, rojeces y arañazos, hablaron con los acusados, ella decía que él tenía un teléfono suyo y él que ella no le devolvía sus pertenencias porque él no le había traído el móvil.

La agente de Policía Municipal Nº NUM001 manifiesta que se ratifica en el atestado, fueron comisionados por una discusión entre un hombre y una mujer, llama un testigo, cuando llegan la mujer estaba muy alterada y su compañero se entrevista con ella, le dice que la discusión es porque él se ha llevado su móvil y ella le retiene la bicicleta, comienza un forcejeo, él la empuja, de hecho en la pared de pladur hay una marca, él reconoce una discusión con su pareja, los dos presentan marcas, ella dice que él la zarandea y le agrede y él dice lo mismo, todo lo que ella manifiesta se lo dice a su compañero.

El agente de Policía Municipal Nº NUM002, manifiesta que se entrevistó con la acusada, le manifestó que había tenido discusión con su pareja, porque él no le daba la documentación y el móvil y ella se había quedado la bicicleta de él hasta que se lo devolviera, empezaron a discutir, en un momento dado él le agarró con violencia la tiró contra la pared y le golpeó con la mano.

Valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario, puede concluirse que se ha practicado de forma eficaz para destruir la presunción de inocencia.

Los acusados se acogieron a su derecho a no declarar, lo que realizan en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, si bien ello supone que los mismos no han aportado ningún elemento de descargo que contrarreste eficazmente la prueba de cargo practicada en el plenario.

En primer lugar, porque el testigo, amigo de los acusados, presenció entre ellos una discusión con forcejeos y empujones.

Las declaraciones de los acusados en fase de instrucción no han sido ratificadas por ellos en el plenario.

Las lesiones que presentan los perjudicados son compatibles con el mecanismo de heteroagresión que consta en el relato de hechos probados. Los informes médico forenses obrantes a F. 54 y 55, se practicaron mediante el examen directo de los lesionados al día siguiente del episodio y no han sido impugnados.

Los agentes de policía que han depuesto como testigos y que intervinieron inmediatamente tras el episodio, refieren lo que los dos acusados les manifestaron coincidiendo todos ellos en que cada uno dijo haber sido agredido por el otro. Además observaron signos externos de violencia, como una marca en la pared coincidente con el empujón que refirió la perjudicada, así como la agente de Policía Nacional Nº NUM000 vio marcas en ambos, rojeces y arañazos.

La declaración del testigo de cargo que presenció el forcejeo mutuo entre los acusados, no presenta tacha de parcialidad, pues aunque manifiesta que solo presenció un forcejeo y empujones, lo cierto es que ello es compatible con las lesiones que presentan ambos acusados, según el informe médico forense.

Por lo expuesto, puede concluirse que se ha practicado prueba suficiente en contra de los acusados que permite enervar el principio de presunción de inocencia y por ende resulta procedente el dictado de una sentencia condenatoria para los acusados en los términos que se exponen».

III. Resolviendo los recursos, del visionado de la grabación del Plenario resulta lo siguiente:

1º.- Los acusados se acogen a su derecho constitucional a no declarar, sin que se introduzcan anteriores manifestaciones suyas en el acto del Juicio por la vía del art. 730 de la L.E.Crim.

2º.- Es cierto, como señalan los recurrentes, que el testigo declara que solo ve un forcejeo que, califica de leve, y que no llegó a ver ningún golpe. La declaración del testigo dejaría margen a que ambos acusados se hubiesen causado recíprocamente las lesiones que luego les son diagnosticadas si hubiese una parte del incidente que el testigo dijese no haber visto. Sin embargo no es esto lo que declara en Juicio. Indica claramente que vio el incidente desde el principio. Manifiesta que el acusado llegó al piso, que el testigo le abrió la puerta porque nunca ha tenido llave del piso, y que los acusados comenzaron a discutir por un celular, que él se metió en la discusión cuando comenzaron a forcejear entre ellos, que los separó y que llamó a la Policía.

Ninguna anterior manifestación suya le es opuesta en el acto del Juicio por la vía del art. 714 de la L.E.crim. al efecto de que explicara alguna eventual contradicción.

En esta situación, con base en esta testifical, es obvio que no puede declararse probado que los acusados se agarraron mutuamente de los brazos y se arañaron, lo que se configura como causa de las lesiones.

El argumento de la sentencia de que: "La declaración del testigo de cargo que presenció el forcejeo mutuo entre los acusados, no presenta tacha de parcialidad, pues aunque manifiesta que solo presenció un forcejeo y empujones, lo cierto es que ello es compatible con las lesiones que presentan ambos acusados, según el informe médico forense.", no aparece como lógico y racional en este punto. Y ello porque es evidente que un leve forcejeo y un empujón no es compatible con las lesiones, y menos cuando lo que se declara probado que causa dichas lesiones son agarrones de los brazos y arañazos que el testigo niega con claridad meridiana haber visto.

3º.- Cuando se pregunta al testigo de qué conoce a los acusados, el mismo declara que son compañeros de cuarto, pero nadie le pregunta por la relación que tienen ellos entre sí.

4º.- Es a través de la declaración de dos de los agentes actuantes cuando se introducen los datos que la sentencia recurrida parece tener en cuenta para fundamentar la condena que realiza.

A la vista de todo lo anterior resulta que, con la prueba del testigo directo en el acto del Plenario, solo podría entenderse acreditado que se produjo un forcejeo leve entre personas de las que no se señaló que fueran pareja o lo hubieran sido, por lo que no podría entenderse cometida infracción alguna, pues no se describió acción de golpeo o maltrato alguno, siendo patente que el Código Penal no sanciona como delito todo tipo de contacto físico, por leve que sea su intensidad.

Y que la condena solo puede producirse prescindiendo de lo declarado por el testigo en el Plenario y atendiendo a lo manifestado por los agentes actuantes, quienes actúan como testigos de mera referencia. En ellos se apoya claramente la condena cuando se señala que: "Los agentes de policía que han depuesto como testigos y que intervinieron inmediatamente tras el episodio, refieren lo que los dos acusados les manifestaron coincidiendo todos ellos en que cada uno dijo haber sido agredido por el otro".

Y en esta situación debe producirse la absolución por cuanto:

1º.- Ha declarado además el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones ( S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

2º.- Como proclama la STS de 27 de febrero de 2007, la presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de dicha Sala, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste. Es claro que la fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo dentro del conjunto de evidencias disponibles. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración como hecho probado de aquel hecho relatado al testigo que depone ante el Tribunal, cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración ( STS núm. 24/2003, de 17 de enero) que refuerce objetivamente la versión inculpatoria. En este sentido, la STC núm. 68/2002, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993 , señala que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas , pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

Y en este caso no solo se fundamenta la condena en una testifical de referencia, sino que se hace prevalecer sobre una testifical directa de sentido opuesto.

3º.- En este mismo sentido el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015, sobre valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía, literalmente dice:

"Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboracio?n de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vi?a del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR.

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpacio?n son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpacio?n puede constituir un hecho base para legitimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006".

Consecuencia de lo anterior es que debe atenderse exclusivamente a lo declarado por el testigo en el Plenario como única fuente de prueba y no resultando de dicha declaración más que la existencia de un leve forcejeo entre personas cuya relación no se concretó, leve forcejeo que no pudo ser causa de las lesiones diagnosticadas, debe procederse a la libre absolución.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: