Sentencia Penal 584/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 286/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO-I. El recurso que se examina, que pretende la absolución del acusado condenado en la primera instancia, se fundamenta en primer lugar en la vulneración del tenor del Art. 24.2 de la C.E., que reconoce el principio de presunción de inocencia, por entenderse que se ha condenado al recurrente sin una base probatoria de cargo suficiente, imputándose a la sentencia recurrida el haber incurrido en error en la valoración de la prueba. Se alega de manera más concreta que:

«/.../ entendemos que el Juzgado de lo Penal yerra absolutamente a la hora de valorar la prueba practicada en sala, siendo la valoración que hace absolutamente ilógica e irracional.

La sentencia recurrida, en sus folios 4 a 8 (fundamento de derecho segundo) valora la prueba en la que funda la sentencia condenatoria, haciendo un repaso al contenido del interrogatorio del acusado, de la declaración de la supuesta perjudicada (que no es tal), la declaración del testigo (hermano de nuestro patrocinado) y de las declaraciones de los testigos de referencia (agentes de policía).

Se dedican 5 folios al análisis de la prueba para justificar por qué se dicta sentencia condenatoria pese a que la víctima reconoció en sala haberse inventado todo por celos, dado que ella quería seguir la relación y él no quería seguir adelante, y cómo ella le había dicho que si no estaba con ella "se iba a joder".

No repara la sentencia (al menos suficientemente, pues solo menciona la renuncia a la acción civil) en que la denunciante se retiró como acusación particular y dejó de ejercitar acciones civiles y penales días antes del juicio (mediante escrito presentado a fecha 16 de octubre de 2023) y, sobre todo, que este letrado, en vía de informe, solicitó que se dedujese testimonio contra la denunciante por denuncia falsa (para repeler lo que se entendió como una sospecha velada del Ministerio Público de que pudiese nuestro patrocinado haber pactado dicho comportamiento con la denunciante o haberla animado a ello de algún modo).

La sentencia explica cómo, pese a reconocer haberse inventado la agresión, no puede darle verosimilitud a dicho reconocimiento /.../

Los razonamientos del Juzgado a quo sobre la valoración de la prueba no solo son ilógicos (lo que permite a la Sala ad quem revisar la prueba practicada y la valoración de la misma) sino que vulneran flagrantemente el derecho de nuestro patrocinado a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

En primer lugar, porque pese a lo declarado por la denunciante en sala, reconociendo que se ha inventado todo por despecho (tras la finalización de la relación, que ella no asume) confirmando que le dijo que si no volvía con ella "se iba a joder", considera el tribunal (no por sustento probatorio, sino por aparente intuición) que El testimonio en el juicio (...) está guiado expresamente a evitar la condena del acusado, no a narrar los hechos de forma acorde a la obligación de decir la verdad que es exigida a todo testigo de los hechos, incluidos los perjudicados por el delito. No se ha practicado prueba alguna de la que se pueda inferir que eso sea cierto, pues lo único que obra practicado es la declaración de una denunciante que reconoce haber faltado a la verdad tanto en la denuncian como en su declaración en el juzgado de violencia sobre la mujer.

En segundo lugar, porque utiliza los criterios exigidos jurisprudencialmente para que la declaración de la víctima (como única prueba de cargo) pueda enervar la presunción de inocencia, pero sensu contrario, para enervar la presunción de veracidad de la propia declaración de la denunciante y, con ello, invalidar el contenido de su propia declaración y acogerse a la última declaración inculpatoria realizada para dar por enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia con dicha declaración inculpatoria (ahora modificada). Invocamos, por todas, el contenido de la SENTENCIA nº 705/2003 DE LA SALA 2ª DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE LO PENAL, de fecha 16 DE MAYO DE 2003.

Evita el tribunal a quo desarrollar muchos de esos requisitos, por lo que pasamos a desarrollarlos con base en lo acontecido en el proceso y lo declarado por la denunciante:

1. No hay ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. La denunciante reconoce estar borracha en el momento en el que sucedieron los hechos y, por ello, haber actuado guiada por la falta de suficiente juicio y por el despecho que la misma sentía por no aceptar que don Candido no quisiese seguir con la relación, por lo que concurrirían evidentes móviles espurios.

2. Su declaración, desde un principio, no es verosímil ni lógica, y choca frontalmente contra las reglas de la experiencia y de la lógica vulgar. Relata en fase de instrucción cómo se quedaron ambos esperando toda la noche en el andén de la estación de metro de Embajadores (lo que no es posible porque las estaciones cuando cierran expulsan a todos los usuarios y si detectan a alguien dentro le escoltan fuera, por lo que de estar en un andén (donde es un hecho notorio que hay cámaras) habrían sido descubiertos y expulsados de las instalaciones.

Igualmente relató en el juzgado de violencia cómo cuando supuestamente se encontró con Candido en las escaleras del metro aceptó quedarse a solas con él y separarse de su grupo. Del mismo modo, relató cómo cuando abrió el metro don Candido la acompaño a su casa (de ella) pero que no pudo entrar porque Candido se había guardado su teléfono en sus genitales. A preguntas de este letrado reconoció no haber pedido ayuda a ninguna de las personas con las que se cruzó en el metro (cuando abrió), no haber llamado al telefonillo de algún vecino (que la conocería) para poder entrar en su portal, no dio explicaciones de por qué no tenía llaves de su casa y no explicó por qué no pidió ayuda a algún vecino ni a las personas que se cruzaron cuando iban a casa de ella o, después, a casa de los hermanos de él.

Por último, no aporta posibles corroboraciones periféricas como podría haber sido la declaración de alguno de los miembros del supuesto numeroso grupo de amigos del que se separó cuando, en teoría, se quedó en las escaleras del metro con don Candido, que podría haber acreditado que, efectivamente, se encontraron en las escaleras del metro (aspecto negado por él desde el primer momento).

La única corroboración periférica que aporta es un parte de lesiones que el Juzgado a quo considera que no es compatible con una caída por las escaleras (porque tendría más hematomas), pero no fue eso lo que explicó, sino que incidió en que estaba borracha y no tenía muy claro cómo se las causó (haremos mención posterior a dicho análisis por el tribunal).

3. Por último, pero no por ello menos grave, es evidente que no hay persistencia en la incriminación, es vaga e imprecisa su declaración en varios extremos y existen absolutas contradicciones entre sus declaraciones.

Con independencia de que el resultado de su declaración en el acto del juicio haya sido un reconocimiento de que faltó a la verdad al formular la denuncia y al declarar en el juzgado de violencia, por la mera no concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente y en salvaguarda del derecho del acusado a la presunción de inocencia, deberían haber dictado sentencia absolutoria.

Debemos recordar que no declaró el médico forense en el acto del juicio para explicar si las lesiones que presentaba serían o no compatibles con el nuevo mecanismo de causación descrito por la denunciante (por lo que, con el debido respecto) las consideraciones clínicas del Juzgador, lego en medicina, sobre el cuadro clínico que cabría esperar tras la explicación ofrecida por la denunciante, carecen del sustento empírico que otorgan suficiente validez a una consideración forense para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Del mismo modo, las declaraciones del agente de policía (del que se reconoce es testigo de referencia) carecen de fuerza enervadora del derecho a la presunción de inocencia cuando puede declarar el testigo directo (la denunciante) y, a mayor abundamiento, cuando las declaraciones del testigo directo contravienen las del testigo de referencia.

Y, pese a todo, se condena a nuestro patrocinado, no con cargo a la declaración de la denunciante realizada en el acto del juicio como prueba de cargo, sino con sus anteriores declaraciones (por ella desmentidas), y todo ello sin hacer un análisis correcto de la valoración de la prueba indiciaria (que es el carácter que tiene la prueba utilizada para justificar el fallo condenatorio, aunque el tribunal no se lo otorgue) y sin cumplir con las firmes exigencias que se le debe aplicar a la valoración de este tipo de prueba.

En tercer lugar, porque el Tribunal, pese a recordar que el testimonio en el juicio, por este mismo motivo, no es ausente de incredibilidad subjetiva, pues "está guiado expresamente a evitar la condena del acusado, no a narrar los hechos de forma acorde a la obligación de decir la verdad que es exigida a todo testigo de los hechos, incluidos los perjudicados por el delito" (folio 6 de la sentencia, párrafo segundo), pese a considerar que se ha cometido un delito de falso testimonio en causa penal (en su presencia y en la del Ministerio Fiscal) y pese a la solicitud de esta defensa (realizada por vía de informe) de que se dedujese testimonio, nada hace al respecto, dando carta de normalidad al comportamiento de la denunciante.

En cuarto y último lugar, porque el tribunal, al valorar la prueba de descargo, reprocha al acusado, en clara inversión de la carga de la prueba, no haber cumplido con los requisitos que le exige la jurisprudencia a acusación (pública o particular).

"Sin embargo, lo cierto es que pese a ser una versión exculpatoria y persistente, la declaración del acusado no se ve periféricamente corroborada ni siquiera por la declaración del testigo de descargo en el juicio" (folio 8 de la sentencia, párrafo segundo).

Nuestro patrocinado, que no tiene la obligación legal de aportar pruebas al estar asistido por el derecho a la presunción de inocencia (y que además se ve limitado por el la imposibilidad de probar lo que no ha sucedido), ha manifestado desde el primer momento cómo sucedieron los hechos (mantenimiento de la versión), cómo él no estuvo en el metro (aspecto que esta parte ha intentado corroborar con la solicitud de oficio a Metro de Madrid, interesado como prueba pericial anticipada en el escrito de defensa) y cómo fue la denunciante la que fue a casa de sus hermanos. Ha explicado dónde y cómo se encontraba cuando sucedieron los hechos y cómo se comportó la denunciante.

Adicionalmente, la policía confirma que no hubo ningún incidente en la detención y que su actitud fue pacífica, lo que es compatible con el relato de nuestro patrocinado e incompatible con la primera versión de la denunciante (luego desmentida) de que estaba muy agresivo, se volvió loco y la agredió con un cabezazo. Adicionalmente, tampoco presentaba lesión alguna nuestro patrocinado en la frente compatible con ese mecanismo de causación (cabezazo) y sí compatible con la lesión accidental de la denunciante sin que él tuviese participación en la misma.

Reprocha la sentencia que su hermano dio una versión no coincidente con la suya (para luego matizar que aunque hubiese dado una versión coincidente habría que valorar su fiabilidad de forma cautelosa). El reproche, nuevamente, es del todo injusto, por cuanto el testigo reconoció que abrió la puerta y se fue a su habitación, porque estaba dormido, y que no escuchó la conversación entre las partes, ni gritos ni altercado alguno, y que tuvo conocimiento de la supuesta situación cuando compareció la policía. La desorientación propia de quien se acaba de despertar (primeras horas de la mañana), sumada al hecho de que habían pasado casi tres meses desde los hechos justifican por qué en dicho matiz ofrecido en sala no fue coincidente, debiendo recordar que en todo lo demás sí lo fue ( Candido estaba en casa, fue la denunciante la que acudió, sola, al piso de ambos, fue el testigo quién abrió la puerta, no escuchó agresión o discusión alguna).

Además, el hecho de que incurra en contradicción con la declaración de su hermano en aspectos periféricos, si cabe, refuerza la evidencia de que la declaración fue genuina y no preparada, pues de lo contrario no se habría generado la divergencia en los aspectos periféricos.

En cualquier caso, que el Juzgado a quo obvie las coincidencias en los aspectos esenciales (pidiendo cautela por la relación de fraternidad), pero incida en reprochar las divergencias es del todo injusto como criterio de valoración probatoria.

Entendemos que se ha conculcado flagrantemente por todo ello el derecho fundamental de nuestro patrocinado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

/.../ En el procedimiento judicial que nos ocupa, incluso obviando el reconocimiento de la falsedad en su declaración de la denunciante, considera esta defensa discutible que se cumpla con el requisito cuantitativo, pero desde luego nunca podremos hablar de prueba que cualitativamente puede enervar el derecho a la presunción de inocencia pues la declaración de los propios agentes como testigos de referencia nunca podrá reemplazar la declaración de la presunta perjudicada (que declaró en el juicio), no habiendo sido ratificado el informe médico forense por su autor ni se le pidió ampliación del mismo para confirmar si dichas lesiones serían compatibles o incompatibles por el nuevo mecanismo de causación relatado por la denunciante, lo que invalida igualmente su potencial carácter enervador del derecho a la presunción de inocencia. En cualquier caso, queda acreditado por el tenor literal de la sentencia que la misma se ha basado en presunciones, pues sí que puede examinar si la inferencia en la que se fundamenta el fallo es ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

Entendemos, en síntesis, que no se ha practicado una sola prueba de cargo de la que se pueda inferir con garantías ni que mi patrocinado cometiera los hechos objeto de acusación y lo que sí se ha practicado es prueba que acredita que la denunciante faltó a la verdad al formular la denuncia y al declarar ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer.

Por lo tanto, no se ha practicado ni una sola prueba con las garantías necesarias que permita enervar el derecho fundamental de don Candido a la presunción de inocencia lo que supone una flagrante vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 CE que regula dicho derecho fundamental, suponiendo el comportamiento del tribunal respecto a la declaración de la denunciante (no deducir testimonio por faltar a la verdad, ya sea en la denuncia y declaración en el juzgado de violencia, ya sea en su declaración en el acto del juicio) una vulneración del derecho fundamental de nuestro patrocinado a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

Por todo ello procederá la declaración de nulidad y revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid y el dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de una sentencia íntegramente absolutoria».

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. A la vista de lo anterior los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

«De la prueba practicada queda suficientemente acreditado que el acusado cometió los hechos descritos en los hechos probados de esta sentencia, por los motivos que se expondrán a continuación:

Respecto de la prueba de cargo practicada, se practicó la declaración de la perjudicada, que declaró, en síntesis, que mantuvo una relación con el acusado, que tiene una condena prohibiéndole acercarse a ella.

El día 7 de agosto de 2023, según la perjudicada, ésta se personó voluntariamente en el domicilio del acusado. Le abrió la puerta de la vivienda el hermano del acusado, Pedro Jesús, y ella se dirigió al dormitorio del acusado, donde empezó a reclamarle que no estuviesen juntos. La perjudicada declaró que estaba borracha y que, después, se cayó por las escaleras, motivo por el cual sangraba. La perjudicada llamó a la policía y manifestó a los agentes que su expareja le había pegado, aunque en el juicio manifestó que no era cierto. Le dijo a su expareja que "se iba a joder".

El testimonio de la perjudicada constituye una declaración exculpatoria del acusado, afirmando la perjudicada que fue ella quien, pese a tener conocimiento de la condena previa, se presentó por iniciativa propia en la vivienda de don Candido, así como que el acusado no la agredió, sino que ella se cayó por las escaleras.

Esta declaración entra en evidente contradicción con los hechos que fueron objeto de denuncia ante la policía y que, por otro lado, se reprodujeron ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 4 de Madrid. Ante los agentes de la Policía Nacional, tal y como uno de ellos declaró en el juicio y tal y como obra en el atestado, la perjudicada había manifestado que pasó la noche con el acusado, al que hacía meses que no veía, y que el día 7 de agosto de 2023, por la mañana, en el domicilio del acusado, éste inició una discusión por celos con la perjudicada, relacionados con un mensaje del teléfono móvil de ella, y le pegó un fuerte cabezazo en el rostro, de manera que le empezó a sangrar la nariz y ella decidió llamar a la policía.

Por otro lado, en el juzgado de guardia, la perjudicada declaró que el acusado y ella habían puesto fin a su relación tras los hechos de mayo de 2022 que dieron lugar a una condena al acusado por la que se le prohibió acercarse a ella, pero que esta relación se retomó poco después, hasta febrero de 2023. Declaró, asimismo, que el día 6 de agosto de 2023 estaban juntos en una estación de metro, de Embajadores, y que pasaron la noche en las escaleras de la estación. Después, ella quiso marchar a su vivienda, pero no podía entrar en ella, y él la siguió, con el móvil de ella en su mano. Dado que la perjudicada no pudo entrar en su vivienda, se fue con el acusado a la vivienda de su hermano. Al mediodía, el acusado vio un mensaje en el teléfono de la perjudicada que motivó una discusión entre ambos y que él le diese un cabezazo, provocándole un sangrado en la cara.

Se aprecia, por tanto, que el testimonio no es persistente porque en sede policial y de instrucción se manifestó una versión incriminatoria de los hechos que en el juicio se ha visto corregida. Esta reinterpretación no merece, a mi juicio, credibilidad, dado que la perjudicada ha rectificado su declaración a los efectos de no continuar perjudicando al acusado en un procedimiento penal, retirando asimismo su petición de indemnización de responsabilidad civil. Esto responde a un falso sentimiento de lealtad o de obediencia al acusado, frecuente en procedimientos relativos a la violencia de género, en la cual las víctimas de dicha violencia se ven psicológicamente dependientes del agresor, siendo frecuente que se rompa la persistencia en la incriminación a los efectos de evitar una condena al acusado y retomar la relación.

El testimonio en el juicio, por este mismo motivo, no es ausente de incredibilidad subjetiva, pues está guiado expresamente a evitar la condena del acusado, no a narrar los hechos de forma acorde a la obligación de decir la verdad que es exigida a todo testigo de los hechos, incluidos los perjudicados por el delito.

Por otro lado, el testimonio de la perjudicada no aparece suficientemente corroborado por la declaración del acusado, del agente de la Policía Nacional y del propio testigo de la defensa, pues ninguno de ellos coincide con las explicaciones ofrecidas por ella respecto de las lesiones, como luego se verá, y dan distintas versiones de la noche del 6 al 7 de agosto y de los hechos de la mañana y mediodía del día 7.

En este sentido, declaró en primer lugar el agente de la Policía Nacional NUM000, que ratificó el atestado y, como testigo de referencia, reprodujo la versión de los hechos de la perjudicada en el día de su intervención. El agente declaró, por tanto, que la perjudicada le manifestó el 7 de agosto que había estado la noche anterior con su pareja y que, tras pasar la noche juntos, él vio unos mensajes en el teléfono móvil de ella con otro hombre, por lo que inició una discusión y le pegó un cabezazo en su cara. Ella se marchó de la vivienda y esperó a los agentes en el portal, muy nerviosa, con la cara y la camiseta ensangrentadas, hecho que pudo apreciar el agente. El agente manifestó, por otro lado, que el acusado les negó haber pasado la noche con ella y les aseguró que no sabía por qué ella tenía heridas. El agente no vio al hermano del acusado, aunque sí le refirieron que se encontraba en la vivienda.

El agente, como testigo de referencia, ofrece una versión persistente en la incriminación, ausente de incredibilidad subjetiva y periféricamente corroboradora de la declaración de la perjudicada en sede de instrucción, siendo ésta la declaración que merece credibilidad en este procedimiento. No existe ninguna referencia a una caída en las escaleras.

Asimismo, corrobora el contenido de la documental obrante en autos, consistente en el informe médico forense. Dicho informe se elaboró el 8 de agosto de 2023 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 4 mientras prestaba funciones de guardia y tuvo en cuenta un reconocimiento directo de la perjudicada por parte del forense, así como el parte médico de lesiones de 7 de agosto de 2023 que está también en autos. El informe médico forense objetiva una contusión nasal con ligera tumefacción y pequeña erosión en la zona superior del dorso, ligero hematoma de ángulo interno de ambos ojos y párpado inferior de ojo izquierdo y dolor a la palpación. El informe, por tanto, objetiva lesiones que son compatibles con un cabezazo en la cara, como son la contusión nasal y el hematoma en el ángulo interno de los ojos y el párpado inferior izquierdo.

Entiendo que estas lesiones no son compatibles con una caída por las escaleras, siendo ésta una caída que habría provocado, previsiblemente, lesiones en otras zonas del cuerpo y no en regiones tan concretas como el ángulo interno de los ojos. La explicación más verosímil es la ofrecida por la perjudicada ante la policía, que es la que corrobora la testifical del agente de la Policía y la declaración de la perjudicada en instrucción.

En cuanto al resto de documental, obra en autos la sentencia condenatoria de 24 de agosto de 2022 del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid, que condenó al acusado en este procedimiento a una pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la perjudicada, su domicilio, lugar o centro de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente. Esta pena, según la hoja histórico penal del acusado, no se encontraba extinta el 7 de agosto de 2023. Obra en autos también la diligencia por la que se notifica y requiere al acusado al cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación arriba referida, el 8 de febrero de 2023, por el Juzgado de lo Penal 32.

Esta documental, en síntesis, sirve para acreditar la existencia de una condena, el conocimiento de la misma por el acusado y el cumplimiento todavía pendiente de ella, por lo que concurriría en su caso el elemento objetivo necesario para un quebrantamiento.

Respecto de la prueba de descargo, el acusado manifestó que conoce la prohibición de aproximación impuesta y que el día 6 de agosto ni estaba con su expareja en el metro de Embajadores ni, después, fueron hacia la vivienda de su hermano juntos. Tampoco es cierto, según su declaración, que le diese un cabezazo en la nariz a su expareja. El acusado manifestó que ese día estaba en su vivienda y que no sabe explicar por qué ella tenía lesiones, porque nunca llegó a entrar en la vivienda. Señaló que la perjudicada se presentó el día 7 por la mañana en la vivienda y que su hermano y él tuvieron que decirle que se fuese. La policía apareció poco después en su vivienda. El acusado declaró, además, que en caso de ser condenado estaría conforme con una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El acusado ha ofrecido una versión exculpatoria de los hechos que se corresponde con el derecho de todo acusado a dar la versión de los hechos que mejor se corresponda con su defensa. Sin embargo, lo cierto es que pese a ser una versión exculpatoria y persistente, la declaración del acusado no se ve periféricamente corroborada ni siquiera por la declaración del testigo de descargo en el juicio.

En este sentido, el acusado manifestó en ambas sedes que pasó la noche en su vivienda y que el 7 por la mañana se presentó su expareja en la vivienda, siendo echada por él y por su hermano, que fue quien abrió primero la puerta. De acuerdo con lo que sostiene el acusado, ni fue él quien consintió que ella estuviese a menos de 500 metros, ni llegaron a pasar juntos la noche, ni llegó prácticamente a hablar con ella ese día, ni se le causó ninguna lesión.

Sin embargo, su hermano, que podría haber corroborado todos estos hechos, refirió que la perjudicada estuvo alrededor de una hora dentro de la vivienda y que luego se marchó. El testigo no escuchó la conversación entre el acusado y la perjudicada. Ella llegó por la mañana.

El testigo de la defensa, más allá de que por ser hermano y conviviente del acusado tiene un evidente interés en el resultado del juicio y, por tanto, su fiabilidad se debe valorar de forma cautelosa, dio una versión de los hechos que no se corresponde con la ofrecida por el propio acusado, pues sitúa durante una hora a la perjudicada dentro de la vivienda.

Si a esto se suma la prueba documental, que objetiva una lesión perfectamente compatible con un cabezazo en la cara; la testifical del agente, que reprodujo lo manifestado por la perjudicada el día 7 de agosto, y la declaración de la propia perjudicada en instrucción, lo cierto es que existen elementos más que suficientes como para entender enervada la presunción de inocencia del acusado, por lo que procederá el dictado de una sentencia condenatoria».

IV. A) Resolviendo ya el recurso deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) La retirada de acusación y la renuncia a la indemnización por parte de la perjudicada, a las que se da tanta relevancia en el recurso, no la tienen en realidad. Estamos ante un delito perseguible de oficio, por lo que dichas renuncias no obstan al enjuiciamiento. Además debe tenerse presente que es normal que dichas renuncias acompañen al perdón a la conducta del denunciado que pueda haberse producido durante la tramitación del proceso.

b) Es completamente cierto que, como ya señala la resolución recurrida, pueden producirse en el ámbito de la violencia de género, por parte de la víctimas, retractaciones de la iniciales declaraciones incriminatorias por factores de dependencia emocional o económica.

Lo anterior, sin embargo, no puede desligarse del hecho de que, en principio, debe decidirse con las pruebas que se practiquen en el acto del Plenario pues ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones ( S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

Lo que se acaba de decir no significa que las declaraciones sumariales de las que luego se desdice quien las presta no puedan ser tenidas en cuenta a efectos condenatorios. La Jurisprudencia permite que, en casos de rectificaciones o retractaciones, pueden valorarse como ciertas las primeras versiones, y no las que se dan en el acto del Plenario, siempre que se cumplan ciertos requisitos. Así, la Tribunal Supremo Sala 2ª, S 26-6-2001, nº 1260/2001 1260/2001, rec. 2201/1999 2201/1999. Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, declara:

"Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente en el Juicio Oral, donde se rectifica la inicial versión, la jurisprudencia de esta Sala admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999). Ahora bien: lo anterior no significa un omnímodo poder del Tribunal de optar en todo caso por la declaración sumarial, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el coimputado en el Juicio Oral. Para ello son necesarias dos clases de exigencias, que atañen a las condiciones de valorabilidad, y a los criterios de valoración:

A) En primer lugar, es preciso que la declaración sumarial se incorpore al plenario, sometiéndose a la contradicción. Para ello debe en principio procederse a su lectura a petición de cualquiera de las partes ( art. 714 LECr. ) o de oficio ( art. 708 párrafo segundo), teniendo el declarante la oportunidad de explicar las razones de su divergencia y pudiendo entonces el Tribunal sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en el Sumario o en el Juicio Oral. No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS de 21 de septiembre de 1989; 3 de abril de 1992; 22 de febrero, 11 de marzo, 27 de abril, 25 de junio y 21 de diciembre de 1993; 24 de marzo, 17 de mayo, 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994; SSTC. núms. 137/1988; 161/1990; y 80/1991).

B) En segundo lugar, una vez incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del coimputado, como condición "sine qua non" para ser prueba de cargo valorable por el Tribunal, dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa:

1º) Por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/1997, de 29 de septiembre; 115/1998, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

2º) Como consecuencia es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

c) Explicado lo anterior de lo que se trata es de determinar si la opción del Juzgador a quo de dar verosimilitud a las declaraciones sumariales de la denunciante, en contra de lo declarado por ella misma ante él en el Plenario, es formalmente válido y encuentra o no real respaldo probatorio.

Visionada la grabación del Juicio Oral observamos que la Fiscal interroga a la denunciante sobre los motivos de su cambio de versión, por lo que se cumplen los requisitos formales para que la declaración sumarial pueda ser valorada como prueba.

d) Ahora bien, las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el informe médico forense no pueden ser admitidas como factor de adveración de la inicial declaración de la denunciante. En el informe médico forense del f. 82 se señala que todas las lesiones diagnosticadas son por una contusión en la zona de la nariz. El hecho de que ese original impacto provocara un hematoma que se extendiera hacia el ángulo interno de ambos ojos no elimina el dato objetivo de que el impacto se produjo en una zona saliente. Por tanto las lesiones diagnosticadas no permiten acreditar sin margen de duda que lo que se produjo fue un cabezazo y no un golpeo accidental.

e) La declaración del Agente, que como reconoce la sentencia recurrida es de referencia, acredita cuál fue la versión de lo sucedido dada por la perjudicada ante él. Pero por mucho que se quiera hacer ver otra cosa, no proporciona elementos externos a la declaración de la propia denunciante que permitan hacer optar como veraz por una u otra de las versiones que finalmente deben analizarse.

f) Que el hermano del acusado no coincida en su versión con la de éste no significa, a contrario, que ofrezca prueba para dar la versión de la perjudicada en fase de Instrucción como la cierta, descartando la del Juicio Oral.

En esta situación no puede tenerse por acreditado que el acusado diera un cabezazo a la denunciante.

B) Ahora bien, lo anterior no determina sin más la absolución del acusado. La condena del mismo se ha producido por un doble comportamiento delictivo: quebrantar una condena de alejamiento y lesionar a la denunciante durante la comisión de ese quebrantamiento. Que no se haya acreditado suficientemente la causación de esa lesión por el acusado no significa que no haya prueba de la comisión del quebrantamiento que pasaría ser punible de forma independiente por la vía del art. 468 del CP en lugar de dar lugar a la aplicación de uno de los subtipos agravados del art. 153 del CP.

Y es obvio que existe esa prueba a tenor de la propia declaración del hermano del acusado al que el recurso dota de total credibilidad. Aunque el acusado sostuvo que su hermano la abrió la puerta a ella y la dejó entrar porque no sabía de la existencia de la orden de alejamiento y que él la hizo salir de casa en unos 5 o 10 minutos; lo cierto es que su hermano, que fue señalado como presente desde un primer momento ante los agentes actuantes, indicó que la presencia de la denunciante en el domicilio se prolongó durante un tiempo, menos de dos horas, sobre una hora, y que a la denunciante la vio irse sola y rápido, lo que solo es compatible con la existencia de un encuentro plenamente consentido durante ese tiempo.

Como consecuencia de todo lo explicado se revocará la condena por lesiones efectuadas, y se sustituirá por otra por quebrantamiento de condena, imponiéndose la pena mínima de 6 meses de prisión al no existir en este caso la alternativa de realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Debiendo remarcarse que este delito fue objeto de acusación expresa por parte del Ministerio Fiscal tal y como consta al f. 117 de las actuaciones.

SEGUNDO-I. En el recurso también se pretende la condena en costas a la denunciante, aunque renunciase al ejercicio de la acción penal y civil días antes del juicio, pues estuvo constituida como acusación particular hasta poco antes del juicio y formuló acusación por los hechos denunciados, para reconocer, en el acto del juicio, que faltó a la verdad y que se lo inventó todo. Se considera por la parte recurrente absolutamente acreditada la concurrencia de mala fe procesal y temeridad y por ello, de absoluta aplicación el precepto invocado ( art.241 LECrim) . Adicionalmente, se solicita que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.2 de la Ley de asistencia jurídica gratuita se le revoque el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por haber actuado con absoluta temeridad y mala fe.

II. No se va a acceder a dichas peticiones. A parte de que mantienen parcialmente los hechos probados y la condena por una de las conductas típicas objeto de acusación; la otra no se declara probada, no porque se considere que la denunciante dijo la verdad en Juicio, sino porque no hay prueba suficiente para sostener que no lo hiciera., aplicándose el principio "in dubio pro reo".

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente: