Sentencia Penal 293/2026 Audiencia Provincial Penal nº 26 de Madrid, Rec. 1328/2025 de 29 de abril del 2026

PRIMERO

Recurre la representación procesal de doña Filomena la sentencia que absuelve a don Jesús Carlos del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP ( y también de amenazas por la acusación particular) que se le imputaba, solicitando la acusación particular en tres alegaciones distintas que que se declare su nulidad y que se retrotraigan las actuaciones a fin de que se celebre nuevo juicio con distinto juzgador, fundamentando en síntesis la recurrente no obstante en las tres alegaciones en considerar erróneamente apreciada la prueba por la Magistrada de la instancia (pese a que aluda también a la incorrecta aplicación del art. 153. 1 CP y a la existencia de dolo eventual).

Efectivamente, el escrito de interposición del recurso de la acusación particular se fundamenta en definitiva en que, habiendo razonado la juzgadora la conclusión absolutoria en considerar que se tratan de versiones contradictorias no avaladas por pruebas suficientes, que la versión de la víctima no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada la causación dolosa de la misma por el acusado, entiende en cambio la apelante que sí se ha desplegado prueba de cargo bastante para la condena.

Recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso de la acusación particular, el recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto"( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación "conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, "incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO

La absolución se sustenta en que, siendo contradictorias las versiones de las partes, negando el acusado los hechos la versión de la víctima y la testigo Carlota (camarera del establecimiento) no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada según la juzgadora la causación dolosa de la misma por el acusado, sino que existen claros indicios de que la única intención del acusado fuera acometer a la camarera Carlota y que no pudo preveer que en el último momento Filomena se interpusiera entre ambos, descartando también por tanto la existencia de dolo eventual.

Al haberse instado esa nulidad este Tribunal debe entrar a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, se declararía la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir.

Pero en absoluto puede calificarse la valoración probatoria de la Sentencia como arbitraria, sino racional, detallada y ajustada a lo que declararon las partes en juicio.

En efecto, además de que aquí el recurso se limita a valorar de forma distinta la Magistrada de Instancia la prueba, y que como se decía es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor, y que ese margen revisor en alzada se ha restringido aún más como se ha expuesto anteriormente tras la reforma operada por la Ley 41/2015, hay que señalar que la Sentencia analiza de forma razonada y razonable las pruebas, pues examina la declaración de la testigo y perjudicada Sra. Filomena (minuto 11:36 y ss del juicio), que afirmó que tras decirle la camarera Carlota que el acusado le había acosado a ella, apareciendo el acusado y discutiendo con él por este motivo, fue entonces cuando el acusado se encara con Carlota y le escupe en la cara "y yo digo la va a agredir, igual que ha hecho conmigo más veces, entonces me meto en medio y es cuando él, o iba a por ella o lo que sea y entonces me pega a mí", por lo que inicialmente se deduce de sus manifestaciones que según la misma el golpe no iba dirigido a ella sino a Carlota, y la propia camarera Carlota declaró en plenario (minuto 23:44 y ss del juicio) que creía que la torta que recibió Filomena iba dirigida a ella y no a Filomena porque se puso en medio, afirmando que él se le acercó mucho y le escupió y Filomena vio que iba agredirle y se metió por medio y se llevó un tortazo en la oreja.

En este sentido, tampoco lo declarado por ambas testigos permite concuir sin dudas la existencia de dolo eventual en el acto de acometimiento del acusado, pues la Sra Filomena declara que el hecho ocurrió en décimas de segundo y tanto ella como la otra testigo afirman que le propinó el golpe cuando Filomena se interpone de forma repentina entre el acusado y Carlota, declarando Carlota reiteradamente (minuto 28:33 y ss del juicio) que cree sin dudas que el golpe iba dirigido a ella.

También analiza la Sentencia declaración contradictoria a la perjudicada por parte del acusado en juicio (minuto 2:40 y ss), quien niega la existencia de agresión alguna.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO

Examinando el recurso de la defensa, recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

Claramente este recurso no puede prosperar, pues en cuanto a la solicitud de que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", se ha analizado por la Sentencia de Instancia y por esta Alzada en el anterior Fundamento la testifical de la Sra. Filomena, sin que su testimonio pueda calificarse en absoluto con inveraz, contradictorio o falso, pues sus manifestaciones gozan en este caso de verosimilitud y han sido corroboradas por la otra testigo, siendo únicamente la falta de prueba suficiente sobre el elemento subjetivo del tipo lo que impide la condena.

En lo que atañe a las costas, no procede la condena en costas interesada expresamente por la defensa a la acusación particular.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

El art. 240 LECrim (LEG 1882, 16) posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS 410/2016, de 12 de mayo (RJ 2016, 1967) , resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para esa condena en costas de una acusación:

"En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2016, 765) :

1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179) Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 (RJ 2003, 4382) y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (RJ 2008, 4730) ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero (RJ 2016, 627) ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3071) ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014 , 3407) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (RJ 2015, 5073) )".

La proyección de estos criterios a este caso lleva con facilidad a la misma conclusión a la que hemos llegado desde una perspectiva puramente procesal. Las valoraciones efectuadas anteriormente hacen concluir que la acusación no carecía de fundamento, siendo únicamente la falta de prueba suficiente del elemento subjetivo del tipo lo que ha llevado a la Juzgadora a dictar sentencia absolutoria.

QUINTO

No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO

Recurre la representación procesal de doña Filomena la sentencia que absuelve a don Jesús Carlos del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP ( y también de amenazas por la acusación particular) que se le imputaba, solicitando la acusación particular en tres alegaciones distintas que que se declare su nulidad y que se retrotraigan las actuaciones a fin de que se celebre nuevo juicio con distinto juzgador, fundamentando en síntesis la recurrente no obstante en las tres alegaciones en considerar erróneamente apreciada la prueba por la Magistrada de la instancia (pese a que aluda también a la incorrecta aplicación del art. 153. 1 CP y a la existencia de dolo eventual).

Efectivamente, el escrito de interposición del recurso de la acusación particular se fundamenta en definitiva en que, habiendo razonado la juzgadora la conclusión absolutoria en considerar que se tratan de versiones contradictorias no avaladas por pruebas suficientes, que la versión de la víctima no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada la causación dolosa de la misma por el acusado, entiende en cambio la apelante que sí se ha desplegado prueba de cargo bastante para la condena.

Recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso de la acusación particular, el recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto"( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación "conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, "incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO

La absolución se sustenta en que, siendo contradictorias las versiones de las partes, negando el acusado los hechos la versión de la víctima y la testigo Carlota (camarera del establecimiento) no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada según la juzgadora la causación dolosa de la misma por el acusado, sino que existen claros indicios de que la única intención del acusado fuera acometer a la camarera Carlota y que no pudo preveer que en el último momento Filomena se interpusiera entre ambos, descartando también por tanto la existencia de dolo eventual.

Al haberse instado esa nulidad este Tribunal debe entrar a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, se declararía la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir.

Pero en absoluto puede calificarse la valoración probatoria de la Sentencia como arbitraria, sino racional, detallada y ajustada a lo que declararon las partes en juicio.

En efecto, además de que aquí el recurso se limita a valorar de forma distinta la Magistrada de Instancia la prueba, y que como se decía es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor, y que ese margen revisor en alzada se ha restringido aún más como se ha expuesto anteriormente tras la reforma operada por la Ley 41/2015, hay que señalar que la Sentencia analiza de forma razonada y razonable las pruebas, pues examina la declaración de la testigo y perjudicada Sra. Filomena (minuto 11:36 y ss del juicio), que afirmó que tras decirle la camarera Carlota que el acusado le había acosado a ella, apareciendo el acusado y discutiendo con él por este motivo, fue entonces cuando el acusado se encara con Carlota y le escupe en la cara "y yo digo la va a agredir, igual que ha hecho conmigo más veces, entonces me meto en medio y es cuando él, o iba a por ella o lo que sea y entonces me pega a mí", por lo que inicialmente se deduce de sus manifestaciones que según la misma el golpe no iba dirigido a ella sino a Carlota, y la propia camarera Carlota declaró en plenario (minuto 23:44 y ss del juicio) que creía que la torta que recibió Filomena iba dirigida a ella y no a Filomena porque se puso en medio, afirmando que él se le acercó mucho y le escupió y Filomena vio que iba agredirle y se metió por medio y se llevó un tortazo en la oreja.

En este sentido, tampoco lo declarado por ambas testigos permite concuir sin dudas la existencia de dolo eventual en el acto de acometimiento del acusado, pues la Sra Filomena declara que el hecho ocurrió en décimas de segundo y tanto ella como la otra testigo afirman que le propinó el golpe cuando Filomena se interpone de forma repentina entre el acusado y Carlota, declarando Carlota reiteradamente (minuto 28:33 y ss del juicio) que cree sin dudas que el golpe iba dirigido a ella.

También analiza la Sentencia declaración contradictoria a la perjudicada por parte del acusado en juicio (minuto 2:40 y ss), quien niega la existencia de agresión alguna.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO

Examinando el recurso de la defensa, recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

Claramente este recurso no puede prosperar, pues en cuanto a la solicitud de que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", se ha analizado por la Sentencia de Instancia y por esta Alzada en el anterior Fundamento la testifical de la Sra. Filomena, sin que su testimonio pueda calificarse en absoluto con inveraz, contradictorio o falso, pues sus manifestaciones gozan en este caso de verosimilitud y han sido corroboradas por la otra testigo, siendo únicamente la falta de prueba suficiente sobre el elemento subjetivo del tipo lo que impide la condena.

En lo que atañe a las costas, no procede la condena en costas interesada expresamente por la defensa a la acusación particular.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

El art. 240 LECrim (LEG 1882, 16) posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS 410/2016, de 12 de mayo (RJ 2016, 1967) , resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para esa condena en costas de una acusación:

"En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2016, 765) :

1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179) Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 (RJ 2003, 4382) y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (RJ 2008, 4730) ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero (RJ 2016, 627) ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3071) ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014 , 3407) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (RJ 2015, 5073) )".

La proyección de estos criterios a este caso lleva con facilidad a la misma conclusión a la que hemos llegado desde una perspectiva puramente procesal. Las valoraciones efectuadas anteriormente hacen concluir que la acusación no carecía de fundamento, siendo únicamente la falta de prueba suficiente del elemento subjetivo del tipo lo que ha llevado a la Juzgadora a dictar sentencia absolutoria.

QUINTO

No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO

Recurre la representación procesal de doña Filomena la sentencia que absuelve a don Jesús Carlos del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP ( y también de amenazas por la acusación particular) que se le imputaba, solicitando la acusación particular en tres alegaciones distintas que que se declare su nulidad y que se retrotraigan las actuaciones a fin de que se celebre nuevo juicio con distinto juzgador, fundamentando en síntesis la recurrente no obstante en las tres alegaciones en considerar erróneamente apreciada la prueba por la Magistrada de la instancia (pese a que aluda también a la incorrecta aplicación del art. 153. 1 CP y a la existencia de dolo eventual).

Efectivamente, el escrito de interposición del recurso de la acusación particular se fundamenta en definitiva en que, habiendo razonado la juzgadora la conclusión absolutoria en considerar que se tratan de versiones contradictorias no avaladas por pruebas suficientes, que la versión de la víctima no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada la causación dolosa de la misma por el acusado, entiende en cambio la apelante que sí se ha desplegado prueba de cargo bastante para la condena.

Recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso de la acusación particular, el recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto"( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación "conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, "incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO

La absolución se sustenta en que, siendo contradictorias las versiones de las partes, negando el acusado los hechos la versión de la víctima y la testigo Carlota (camarera del establecimiento) no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada según la juzgadora la causación dolosa de la misma por el acusado, sino que existen claros indicios de que la única intención del acusado fuera acometer a la camarera Carlota y que no pudo preveer que en el último momento Filomena se interpusiera entre ambos, descartando también por tanto la existencia de dolo eventual.

Al haberse instado esa nulidad este Tribunal debe entrar a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, se declararía la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir.

Pero en absoluto puede calificarse la valoración probatoria de la Sentencia como arbitraria, sino racional, detallada y ajustada a lo que declararon las partes en juicio.

En efecto, además de que aquí el recurso se limita a valorar de forma distinta la Magistrada de Instancia la prueba, y que como se decía es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor, y que ese margen revisor en alzada se ha restringido aún más como se ha expuesto anteriormente tras la reforma operada por la Ley 41/2015, hay que señalar que la Sentencia analiza de forma razonada y razonable las pruebas, pues examina la declaración de la testigo y perjudicada Sra. Filomena (minuto 11:36 y ss del juicio), que afirmó que tras decirle la camarera Carlota que el acusado le había acosado a ella, apareciendo el acusado y discutiendo con él por este motivo, fue entonces cuando el acusado se encara con Carlota y le escupe en la cara "y yo digo la va a agredir, igual que ha hecho conmigo más veces, entonces me meto en medio y es cuando él, o iba a por ella o lo que sea y entonces me pega a mí", por lo que inicialmente se deduce de sus manifestaciones que según la misma el golpe no iba dirigido a ella sino a Carlota, y la propia camarera Carlota declaró en plenario (minuto 23:44 y ss del juicio) que creía que la torta que recibió Filomena iba dirigida a ella y no a Filomena porque se puso en medio, afirmando que él se le acercó mucho y le escupió y Filomena vio que iba agredirle y se metió por medio y se llevó un tortazo en la oreja.

En este sentido, tampoco lo declarado por ambas testigos permite concuir sin dudas la existencia de dolo eventual en el acto de acometimiento del acusado, pues la Sra Filomena declara que el hecho ocurrió en décimas de segundo y tanto ella como la otra testigo afirman que le propinó el golpe cuando Filomena se interpone de forma repentina entre el acusado y Carlota, declarando Carlota reiteradamente (minuto 28:33 y ss del juicio) que cree sin dudas que el golpe iba dirigido a ella.

También analiza la Sentencia declaración contradictoria a la perjudicada por parte del acusado en juicio (minuto 2:40 y ss), quien niega la existencia de agresión alguna.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO

Examinando el recurso de la defensa, recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

Claramente este recurso no puede prosperar, pues en cuanto a la solicitud de que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", se ha analizado por la Sentencia de Instancia y por esta Alzada en el anterior Fundamento la testifical de la Sra. Filomena, sin que su testimonio pueda calificarse en absoluto con inveraz, contradictorio o falso, pues sus manifestaciones gozan en este caso de verosimilitud y han sido corroboradas por la otra testigo, siendo únicamente la falta de prueba suficiente sobre el elemento subjetivo del tipo lo que impide la condena.

En lo que atañe a las costas, no procede la condena en costas interesada expresamente por la defensa a la acusación particular.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

El art. 240 LECrim (LEG 1882, 16) posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS 410/2016, de 12 de mayo (RJ 2016, 1967) , resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para esa condena en costas de una acusación:

"En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2016, 765) :

1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179) Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 (RJ 2003, 4382) y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (RJ 2008, 4730) ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero (RJ 2016, 627) ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3071) ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014 , 3407) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (RJ 2015, 5073) )".

La proyección de estos criterios a este caso lleva con facilidad a la misma conclusión a la que hemos llegado desde una perspectiva puramente procesal. Las valoraciones efectuadas anteriormente hacen concluir que la acusación no carecía de fundamento, siendo únicamente la falta de prueba suficiente del elemento subjetivo del tipo lo que ha llevado a la Juzgadora a dictar sentencia absolutoria.

QUINTO

No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO

Recurre la representación procesal de doña Filomena la sentencia que absuelve a don Jesús Carlos del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP ( y también de amenazas por la acusación particular) que se le imputaba, solicitando la acusación particular en tres alegaciones distintas que que se declare su nulidad y que se retrotraigan las actuaciones a fin de que se celebre nuevo juicio con distinto juzgador, fundamentando en síntesis la recurrente no obstante en las tres alegaciones en considerar erróneamente apreciada la prueba por la Magistrada de la instancia (pese a que aluda también a la incorrecta aplicación del art. 153. 1 CP y a la existencia de dolo eventual).

Efectivamente, el escrito de interposición del recurso de la acusación particular se fundamenta en definitiva en que, habiendo razonado la juzgadora la conclusión absolutoria en considerar que se tratan de versiones contradictorias no avaladas por pruebas suficientes, que la versión de la víctima no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada la causación dolosa de la misma por el acusado, entiende en cambio la apelante que sí se ha desplegado prueba de cargo bastante para la condena.

Recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso de la acusación particular, el recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto"( STC 184/2013, de 4 noviembre).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre, viene a afirmar que el recurso de apelación "conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se expone lo siguiente:

"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo, que solo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre, aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución, derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio, con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio, "incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba".

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO

La absolución se sustenta en que, siendo contradictorias las versiones de las partes, negando el acusado los hechos la versión de la víctima y la testigo Carlota (camarera del establecimiento) no permite enervar la presunción de inocencia del acusado, que no existe prueba de cargo suficiente del tipo penal objeto de acusación, en lo que atañe en síntesis al elemento subjetivo del delito, pues considerando acreditada la existencia de lesión en la recurrente no aparece probada según la juzgadora la causación dolosa de la misma por el acusado, sino que existen claros indicios de que la única intención del acusado fuera acometer a la camarera Carlota y que no pudo preveer que en el último momento Filomena se interpusiera entre ambos, descartando también por tanto la existencia de dolo eventual.

Al haberse instado esa nulidad este Tribunal debe entrar a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, se declararía la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir.

Pero en absoluto puede calificarse la valoración probatoria de la Sentencia como arbitraria, sino racional, detallada y ajustada a lo que declararon las partes en juicio.

En efecto, además de que aquí el recurso se limita a valorar de forma distinta la Magistrada de Instancia la prueba, y que como se decía es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor, y que ese margen revisor en alzada se ha restringido aún más como se ha expuesto anteriormente tras la reforma operada por la Ley 41/2015, hay que señalar que la Sentencia analiza de forma razonada y razonable las pruebas, pues examina la declaración de la testigo y perjudicada Sra. Filomena (minuto 11:36 y ss del juicio), que afirmó que tras decirle la camarera Carlota que el acusado le había acosado a ella, apareciendo el acusado y discutiendo con él por este motivo, fue entonces cuando el acusado se encara con Carlota y le escupe en la cara "y yo digo la va a agredir, igual que ha hecho conmigo más veces, entonces me meto en medio y es cuando él, o iba a por ella o lo que sea y entonces me pega a mí", por lo que inicialmente se deduce de sus manifestaciones que según la misma el golpe no iba dirigido a ella sino a Carlota, y la propia camarera Carlota declaró en plenario (minuto 23:44 y ss del juicio) que creía que la torta que recibió Filomena iba dirigida a ella y no a Filomena porque se puso en medio, afirmando que él se le acercó mucho y le escupió y Filomena vio que iba agredirle y se metió por medio y se llevó un tortazo en la oreja.

En este sentido, tampoco lo declarado por ambas testigos permite concuir sin dudas la existencia de dolo eventual en el acto de acometimiento del acusado, pues la Sra Filomena declara que el hecho ocurrió en décimas de segundo y tanto ella como la otra testigo afirman que le propinó el golpe cuando Filomena se interpone de forma repentina entre el acusado y Carlota, declarando Carlota reiteradamente (minuto 28:33 y ss del juicio) que cree sin dudas que el golpe iba dirigido a ella.

También analiza la Sentencia declaración contradictoria a la perjudicada por parte del acusado en juicio (minuto 2:40 y ss), quien niega la existencia de agresión alguna.

Por tanto, la valoración de la prueba ha sido abordada por la juzgadora y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, y en las condiciones expresadas ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO

Examinando el recurso de la defensa, recurre también la representación procesal de don Jesús Carlos en el único extremo de interesar que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", y que se le impongan las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

Claramente este recurso no puede prosperar, pues en cuanto a la solicitud de que se deduzca testimonio "por la posible comisión de delito de denuncia falsa por la denunciante", se ha analizado por la Sentencia de Instancia y por esta Alzada en el anterior Fundamento la testifical de la Sra. Filomena, sin que su testimonio pueda calificarse en absoluto con inveraz, contradictorio o falso, pues sus manifestaciones gozan en este caso de verosimilitud y han sido corroboradas por la otra testigo, siendo únicamente la falta de prueba suficiente sobre el elemento subjetivo del tipo lo que impide la condena.

En lo que atañe a las costas, no procede la condena en costas interesada expresamente por la defensa a la acusación particular.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

El art. 240 LECrim (LEG 1882, 16) posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS 410/2016, de 12 de mayo (RJ 2016, 1967) , resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para esa condena en costas de una acusación:

"En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2016, 765) :

1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio (RJ 2006, 5179) Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio (RJ 2009, 6716) ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 (RJ 2003, 4382) y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril (RJ 2014, 2981) ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero (RJ 2006, 1879) ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (RJ 2008, 4730) ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014, 3407) ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero (RJ 2016, 627) ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3071) ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio (RJ 2014 , 3407) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (RJ 2015, 5073) )".

La proyección de estos criterios a este caso lleva con facilidad a la misma conclusión a la que hemos llegado desde una perspectiva puramente procesal. Las valoraciones efectuadas anteriormente hacen concluir que la acusación no carecía de fundamento, siendo únicamente la falta de prueba suficiente del elemento subjetivo del tipo lo que ha llevado a la Juzgadora a dictar sentencia absolutoria.

QUINTO

No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación