Sentencia Penal 708/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3205/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de Apelación en los siguientes motivos:

1) Infración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y nulidad de la identificación del acusado en el plenario por los testigos, y ello porque no puede objetivarse que fuera el acusado la persona a la que se refirieron los testigos en el plenario que vieron salir del portal de la denunciante, ya que ninguno de los testigos le conocían, y cuando prestaron declaración en comisaría no se les ofreció realizar reconocimiento fotográfico alguno a fin de contrastar y verificar la identificación del sujeto presuntamente infractor. Si bien es cierto que la denunciante manifestó en un primer momento que su pareja habría quebrantado la medida cautelar que tenía, lo cierto es, que al haberse acogido a la dispensa del artículo 416 de la Lecrim. tanto en instrucción como en el plenario, no puede establecerse sin ningún género de dudas que la persona que vieron los testigos salir del portal, fuera el acusado. Por otro lado la identificación del acusado efectuada en el plenario por los testigos es nula de pleno de derecho por cuanto carece de la garantía legal necesarias para su validez, máxime cuando, tampoco se realizó reconocimiento en rueda con las garantías legales necesarias.

2) Infracción del artículo 20.2 del C.P y subsidiariamente del artículo 21.1 y 21.2 del C.P, por indebida inaplicación de la eximente completa y subsidiariamente de la atenuante muy cualificada solicitada, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación del derecho a disponer de los medios de prueba necesarios como garantía del derecho de defensa. Así en las Diligencias Urgentes, Juicio rápido 656/2024, se consideró por la defensa que resultaba necesaria la práctica de nuevas diligencias, solicitando la transformación del procedimiento en Diligencias previas, a fin de practicar la prueba pericial toxicológica del cabello e informe de imputabilidad del acusado. Dicha petición fue desestimada por el Juez instructor. En el escrito de Conclusiones Provisionales se pidió la práctica de las expresadas diligencias como Prueba Anticipada, las cuales fueron denegada en el Auto de Admisión de Pruebas del Juzgado de lo Penal. En el plenario cuando como cuestión previa se reiteró por la defensa la práctica de las citadas diligencias, también se denegaron por considerar la Juzgadora que no se aportaba ningún indicio de prueba. Frente a tal decisión, por la defensa, se formuló respetuosa protesta a efectos del presente recurso.

Además la Juzgadora no ha aplicado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada por la defensa, la cual se encuentra suficientemente acreditada, por cuanto contamos con el propio testimonio del acusado, quien manifestó ser consumidor habitual de cocaína y alcohol desde hace veinte años, y que con motivo de su actual situación venia incrementado su consumo. A ello ha de sumarse el testimonio de los testigos D. Rubén, D. Borja y Dña. Rosa, resultando que todos ellos, manifestaron que la persona que vieron presentaba síntomas evidentes de encontrarse influenciado por la ingesta de drogas o bebidas alcohólicas, por cuanto además del estado de agresividad que presentaba, que no es propio en una persona con sus facultades mentales normales, observaron indicadores externos que inducían a alcanzar dicha conclusión, en atención a la propia expresión corporal y verbal del sujeto y asimismo por cuanto que aquel portaba en su mano una lata de cerveza. A pesar de ello la Juez a quo, pretende que se acredite el grado de afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado, más allá de las libres manifestaciones espontáneas de los testigos, quienes declararon conforme a las máximas de sus experiencias, por cuanto, obviamente, aquellos no tienen la condición de perito, pero por su percepción de la situación, actitud del sujeto, pudieron fácilmente todos ellos llegar a la convicción de que la persona que llegaron a observar se encontraba en gran medida afectado por el consumo de drogas y/o alcohol.

3) Infracción del artículo 468.2 del C.P en lo que se refiere a la individualización de la pena impuesta, por resultar excesiva y ausente de motivación. Por el Juzgador de instancia se impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 12 meses de prisión, apartándose de la aplicación de la pena en su mínima extensión, esto es, nueve meses de prisión ante la existencia de una condena previa recaída el día 27 de agosto de 2024. Mas allá de ello no se llega a dar mayor motivación a la pena que se impone, pues la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia implicaría la posibilidad de imponer una pena comprendida entre 9 meses y un año de prisión. En consecuencia debiera imponerse en todo caso a la pena en su mínima extensión.

4) Infracción de los artículos 503 y siguientes de la Lecrim, por indebida aplicación, por cuanto mantener la situación de prisión provisional conlleva la aplicación de una pena anticipada, contrario a los principios constitucionales para su concreta aplicación. Así se acuerda mantener la situación de prisión provisional por considerarse que no ha transcurrido el plazo legal para adoptar la decisión de prórroga y por existir riesgo de reiteración delictiva. Vaya por delante, que se ha formulado Recurso de Apelación frente al Auto de 12 de agosto de 2024 que acordaba la prisión provisional comunicada y sin fianza; resultando que la seguridad de la víctima puede salvaguardarse mediante la implantación al investigado de un dispositivo de detección de proximidad así como estableciéndose la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima; cuando, a mayor abundamiento la propia víctima manifestó a preguntas de S.S en su declaración judicial ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Getafe, que interesaba la instalación de una pulsera telemática en lugar de la medida tan gravosa de prisión provisional, considerando que con dicha medida su integridad física quedaría salvaguardada. Es decir, existe una medida menos extrema e igual de eficaz, y aun cuando existen varios procedimientos seguidos frente al acusado, únicamente en uno existe condena de cuatro meses de prisión la cual fue suspendida, por lo que el Juzgador se ha anticipado al resultado del resto de los procedimientos. Igualmente ha de tenerse en cuenta que la Sentencia recaída no es firme y cabría la posibilidad de ser acordada la suspensión de la misma ex artículos 80.3 y 80.5 del Código Penal.

En atención a lo expuesto se interesó en el recurso que con estimación del mismo se dicte sentencia por la que se acuerde la libre absolución del acusado , y en su defecto con carácter de subsidiario se apliquen las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal que se estiman concurrentes por la defensa.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución apelada pues lo que se aprecia es la discrepancia del recurrente con el proceso valorativo llevado a cabo por la Juez a quo, pretendiendo sustituirlo por su propio criterio, máxime cuando la valoración de la prueba llevada a cabo en el acto del plenario bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación ha resultado lógica y coherente y amparada bajo el principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741 LECr. Así, los tres testigos manifestaron de manera coincidente que encontrándose en la plaza Benjamín Palencia, de Getafe, escucharon una discusión procedente de una vivienda próxima así como golpes, viendo salir del edificio al acusado, quien fue reconocido por los 3 testigos. Una de las testigos, Rosa, manifestó además que habló con la víctima, quien les dijo que tenía con el agresor 3 órdenes de alejamiento, pero que él tenía llaves y entraba. El testigo Borja dijo por su parte que el hombre regresó minutos más tarde al lugar de los hechos, siendo coincidente su declaración, por lo demás, con la del otro testigo, Rubén. Por su parte uno de los agentes policiales desplazados al lugar explicó cómo la víctima le dijo que el acusado había entrado con sus propias llaves.

Frente a esta coincidente prueba testifical que sitúa al acusado sin género de dudas en el lugar de los hechos, infringiendo de esta manera las prohibiciones de aproximación, comunicación y entrada en la localidad de Getafe, impuestas al acusado, éste último, al ser preguntado si efectivamente quebrantó dichas medidas cautelares, manifestó únicamente no recordar si estuvo o no en Getafe el día de autos. Además se cuenta con otros elementos corroboradores del hecho , como es la respuesta que dio la víctima a la testigo Rosa, cuando ésta última afirmó que la perjudicada le dijo que el agresor "tenía 3 órdenes de alejamiento", siendo precisamente que tal y como consta en autos a través de los correspondientes testimonios, sobre el acusado pesaban la prohibición de aproximarse a la víctima, la de comunicarse con ella, además de la de entrar en la localidad de Getafe, dato objetivo que viene a corroborar los 3 reconocimientos en Sala.

Respecto a la infracción del art. 20.2 CP y subsidiariamente del art. 21.1 y 21.2 CP por indebida inaplicación de la eximente completa y subsidiariamente atenuante muy cualificada y la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación del derecho a disponer de los medios de prueba necesarios, sostiene el Ministerio Fiscal que no se ha practicado prueba alguna que pueda permitir tener tales circunstancias por acreditadas. En relación a la denegación indebida de la pericial toxicológica e informe de imputabilidad indica también la acusación pública que no se aportó indicio alguno que justificase acordar tales pruebas, como pudieran ser informes médicos o analíticos que demostrasen en efecto algún tipo de dependencia o intoxicación del acusado por consumo de sustancias tóxicas o alcohol.

Respecto a la infracción del art. 468 CP en atención a la pena efectivamente impuesta, se remite el Ministerio Fiscal al Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia impugnada, donde se exponen los motivos que llevaron a la Juzgadora a imponer la pena en su grado máximo, a lo que añade que además de que concurría la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, lo que ya implicaba imponer la pena dentro de la mitad superior de la horquilla legalmente prevista, es decir, de 9 a 12 meses de prisión, el hecho de que el acusado no sólo infringiese la prohibición de aproximación, sino además la entrada en la localidad de Getafe (impuesta como agravación de la anterior), supone una mayor antijuridicidad de su acción que implica necesariamente un mayor reproche penal, por lo que se estima adecuada la imposición de la pena en su mayor extensión.

Se opone también el Ministerio Fiscal al último motivo de impugnación pues habiendo sido condenado el acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y constando ya como hechos probados el incumplimiento reiterado de las prohibiciones impuestas al acusado para la protección de la víctima, es a todas luces necesario y oportuno el mantenimiento de la medida de prisión provisional. Y es que los indicios que justificaron en su momento tal medida cautelar, se han visto reforzados y consolidados tras la práctica de la prueba, razón por lo que se estima adecuada la decisión del Tribunal sentenciador sin que ésta haya supuesto quiebra o infracción alguna de la normativa citada por la defensa.

SEGUNDO.- Centrado el objeto del debate en primer lugar en la inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, se ha de proceder en esta alzada a realizar, en palabras textuales de la STS nº 191/2013, 6 de marzo, una triple verificación:

a) En primer lugar, debe analizarse el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum,porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum,ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

En suma, el control del Tribunal de apelación "en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena" ( SSTC nº 1105/2011 de 27 de octubre; nº 1039/2012, de 20 de diciembre ó 33/2013 de 24 de enero, entre otras)".

Según señala, además, la doctrina constitucional (entre otras, la STC núm. 137/1988 de 7/07) "la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador o Tribunal la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada".

Por otro lado y siguiendo el cauce argüido en el recurso sosteniendo la existencia de error en la valoración de la prueba recordar que según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

"La función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

En lo relativo a la valoración de las pruebas personales la STS nº62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras) ; aunque, como se matiza en la referida STS nº62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

En la misma línea señala la STS núm. 2047/2002 de 10/09 que "el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo" ( STS núm. 408/2004 de 24/03) "... y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...." ( STS núm. 732/2006 de 3/07), "no se trata, por tanto, de establecer el axioma que lo que el Tribunal que creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia.... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...." ( STS núm. 306/2001 de 2/03)".

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993); c).- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9.3 C.E.

TERCERO.- El delito de quebrantamiento objeto de acusación requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple. No se requiere un dolo especifico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetos del tipo (SAP GUIPUZCUA , 1, 115/2006 de 30 de Marzo)

CUARTO.- La Juez a quo tras reflejar en la sentencia el resultado de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, esto es la declaración del acusado, de Doña Gabriela y de los testigos Rubén, Borja Rosa, y agentes de policía de Getafe NUM000 y NUM001 sostuvo lo siguiente respecto al delito de quebrantamiento objeto de condena: "Los tres primeros testigos, son presenciales, respecto al delito de quebrantamiento por el que se acusa, en cuanto, que vieron sin género de duda al acusado salir del portal donde reside la víctima. Dicha prueba se constituye en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia pues no existen razones para dudar de su imparcialidad, sus declaraciones no han presentado lagunas ni contradicciones esenciales, y ninguna relación tenían con las partes por lo que no se puede dudar de su objetividad, frente a la declaración del propio acusado, que no niega que estuviera en el lugar, sino que no lo recuerda.

A ello añadió en el fundamento jurídico tercero que se cumplían todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal objeto de condena concretando:

"(...) a.- Resolución judicial que imponga la medida cautelar. Este aspecto no ha sido discutido, reconociendo el acusado la existencia de dichas medidas. No obstante, lo anterior consta en las actuaciones los autos dictados por el juzgado de violencia sobre la mujer de Getafe, en fecha 1 de julio de 2024, y 22 de julio de 2204- folios 42 a 44- y 47 a 48- que imponen, el primero de ellos la prohibición de comunicación y aproximación a la víctima el segundo, agrava la medida imponiendo la prohibición de estar o entrar en la localidad de Getafe.

b.- Conocimiento de la medida cautelar. Tampoco ha sido discutido este hecho, y consta en autos, la notificación, y requerimiento al acusado el mismo día de su adopción- folios 45 y 50-

c. - De igual modo está probado que el acusado incumplió voluntariamente la orden y con conciencia de estar haciéndolo. Es decir, sabía y conocía que no podía entrar en Getafe, acercarse y comunicarse con la víctima, y a pesar de ello, lo hizo."

QUINTO.- Discutido como motivo principal del recurso la identificación efectuada por los testigos en el acto del plenario del acusado como la persona que vieron salir del inmueble ubicado en la DIRECCION000 , recordar que la STS 779/2021 de 14 de octubre , en un supuesto muy similar al presente, en el que el recurrente consideraba que la prueba practicada no era suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia al descansar exclusivamente en la identificación realizada por un testigo en el acto del juicio oral, que la citada sentencia señala que: "Ninguna invalidez se aprecia para la identificación del acusado en el plenario. Es evidente que la identificación del acusado durante el juicio oral plantea dos problemas a la solidez de la prueba, esto es, a la credibilidad de que el pronunciamiento del testigo descanse en una correcta remembranza del autor de los hechos. De un lado, la dilación con la que puede iniciarse el juicio oral con relación al momento de la perpetración del delito, que favorecerá progresivamente que el testigo pierda la nitidez de sus recuerdos y que puede perjudicarse además con los cambios físicos y fisionómicos que sobrevienen con el tiempo. De otro, que la identificación se realizará sin las formalidades fijadas en el artículo 369 de la LECRIM para la fase sumarial, lo que es una consecuencia lógica de que durante la fase de enjuiciamiento el acusado se encuentra en el banquillo y carecerían de sentido las medidas previstas en tal precepto.

En todo caso, estas circunstancias no invalidan la identificación que pueda realizarse en ese contexto, sino que se configuran como meros condicionantes objetivos que deberán ser tenidos en cuenta por el Tribunal a la hora de valorar la capacidad incriminatoria de la prueba.

Nuestra jurisprudencia ha proclamado que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( SSTS 29 de noviembre de 2011 o 3 de diciembre de 2013 , entre muchas otras), para lo cual operan las garantías de la inmediación y de la contradicción, que permitirán percibir los términos concretos en los que se realizó la identificación y facilitarán interrogar al testigo sobre las condiciones en que tuvo lugar su conocimiento y otros datos que puedan ayudar a formar el convencimiento del Tribunal. Con todo, la identificación en el plenario integra por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical ( STS 2 de octubre de 2001 ). Y hemos expresado además que, precisamente por estas circunstancias que permiten la libre valoración de la prueba por el órgano juzgador, la fuerza de esta identificación in extremis no puede ser revisada en casación, salvo que confluyan otros elementos que muestren el error del juzgador o la falta de racionalidad en su ponderación".

En aplicación de dicha doctrina el recurso no puede ser estimado, por cuanto tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, se constata que los tres testigos que depusieron en el plenario identificaron a preguntas de la Juzgadora o del Ministerio Fiscal al acusado como la persona que desarrollo la conducta por ellos relatada, sin que la defensa efectuase pregunta alguna a los referidos testigos que permitiese a la Juzgadora valorar o cuestionarse el reconocimiento llevado a cabo por aquellos, máxime dado el escaso tiempo trascurrido, apenas 19 días, entre la comisión de los hechos el 9 de agosto de 2024 y la celebración del Juicio oral el 28 de agosto del mismo año, lo abunda en la fiabilidad de la identificación .

A ello cabe añadir, como indicó la Juez a quo, que se trataban de testigos presenciales de los hechos que de nada conocían al acusado, lo que permite sostener la imparcialidad de su testimonio, y, por ende la credibilidad que la Juzgadora otorgó a los mismos, en tanto y cuanto no hay razón alguna ni alegada ni probada para ponerlos en duda.

SEXTO.- En cuanto a la indebida denegación de la prueba solicitada por el apelante al comienzo del Juicio oral, la cual ya había sido interesada en el escrito de defensa ( Prueba bioquímica del cabello e informe de imputabilidad sobre la base de dicho resultado que determine si el apelante es consumidor habitual de alcohol, drogas y sustancias estupefacientes, dosis diarias, tipo de administración y si requiere de tratamiento por presentar síndrome de abstinencia e influencia de alcohol y drogas en el sistema nervioso central y desenvolvimiento de las cualidades volitivas y cognitivas), recordar que, de acuerdo con la reiterada y constante praxis jurisprudencial, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto y sin límites y, para interpretar con qué alcance ha de ejercerse, deberá tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa de las pretensiones y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, pero debiendo admitirse también la corrección de la denegación de la prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida o realmente está dirigida a producir como efecto principal dilaciones indebidas.

Por otra parte, para que prospere el motivos de apelación argüido por la defensa del acusado, la prueba propuesta ha de resultar necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, que sea posible, en el sentido de que no deben estar agotadas razonablemente sus posibilidades de práctica y que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1993 (RJ 1993\218) «habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso».

A la luz de las anteriores consideraciones, y tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, se considera en esta alzada que la pretensión impugnatoria que ahora nos ocupa no puede ser admitida al coincidir la Sala con el criterio denegatorio esgrimido en la Instancia, el cual, hace referencia a que la petición de prueba anticipada se encontraba huérfana de soporte que justificase inicialmente un posible deterioro mental del acusado con afectación de sus facultades volitivas o intelectivas a consecuencia de la adicción a la drogas o alcohol, pues dicha pretensión es la que se deducía de los términos en los que fue propuesta por la defensa la prueba en su escrito de conclusiones provisionales, el cual fue nombrado por la defensa en el plenario al reiterar la solicitud de prueba .

Efectivamente tal y como deriva de lo actuado, al tiempo de solicitarse la prueba no se contaba con dato alguno que permitiese justificar a efectos de su pertinencia, la necesidad de admitir la prueba, toda vez que en ningún momento el acusado sostuvo durante su declaración en el Juzgado de Instrucción que presentase adicción a sustancias estupefacientes o al alcohol de años de evolución. Nada adujo tampoco, ni fue preguntado sobre ello, sobre la periodicidad del consumo ( diario , semanal etc.... ) ni sobre cantidades de consumo. Tampoco la defensa aportó ninguna documental como principio de prueba que permitiese valorar la aludida pertinencia. Así, lo único que sostuvo el hoy apelante en su declaración en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer es que "tenía un tiempo que no tocaba pero que se despistó un poquito y consumió algo de cocaína y tipo de alcohol".Parece por tanto que a lo que aludió el acusado en sus declaraciones en fase de instrucción fue a un consumo esporádico el día de los hechos, siendo que, en todo caso, la prueba de tóxicos en el cabello permite determinar el consumo de sustancias durante un periodo de tiempo pero no la afectación de las capacidades volitivas y/o intelectivas del acusado en el momento en el que se cometió el delito como consecuencia de un consumo puntual de ese día concreto. En suma, como se indicó en la instancia, al tiempo en el que se propuso la prueba no existía un sustrato probatorio indiciario que justificase la necesidad y utilidad de la misma más allá de las alegaciones de la defensa.

SEPTIMO.- El motivo de apelación dirigido a combatir la no apreciación en la Instancia de circunstancia modificativa de la responsabilidad ha de ser también desestimado sobre la base de la jurisprudencia existente en la materia. Así las consecuencias penológicas de la intoxicación etílica, o de la drogadicción, pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 C.P.) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2 C.P., propia atenuante de intoxicación por bebidas alcohólicas, o como atenuante analógica, por vía del art. 21.7 de igual Texto Legal.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se sintetizan del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico: debemos estar en presencia de un adicto al consumo, (sustancias estupefacientes y alcohol en el caso de autos) , cuya dependencia exigirá, a su vez, estos otros dos requisitos: a).- que se trate de una adicción grave, pues no cualquier adicción sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia exonerativa de la responsabilidad criminal; y b).- que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo, más o menos, prolongado en el tiempo.

El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que, por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, bebidas alcohólicas, u otras que produzcan efectos análogos.

2.- Requisito psicológico: que produzcan en el sujeto una afectación de sus facultades mentales, pues la doctrina ( STS núm. 616/1996, de 30/09) ha declarado que "no es suficiente ser alcohólico, adicto o drogadicto, para merecer una atenuación, si la sustancia no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

Cierto es que la actual atenuante de intoxicación solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21/12/1999).

3.- Requisito temporal o cronológico: en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias, como más adelante veremos.

Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las que el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a esos tipos de sustancias, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva, o no se hubiere previsto, o debido prever, su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones líbere in causa").

4.-Requisito normativo: la intensidad, o influencia, en los resortes mentales del sujeto, lo que llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Por otro lado recoge la STS 307/2019 de 12 de junio que "para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol , sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible ; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 ; 796/2011, de 13-7 ; y 738/2013, de 4-10 ).

En el mismo sentido la STS 488/2020 señala que "No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se reclama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos".

En aplicación de la jurisprudencia expuesta, también referenciada en la sentencia apelada , sostuvo la Juez a quo lo siguiente " (...) que el acusado manifieste que es consumidor, sin más, no sirve sin más para apreciar la circunstancia alegada, cuando no se aportaban en el plenario pruebas para acreditar el consumo al tiempo de los hechos, y su afectación, pues no pueden servir las manifestaciones de los testigos que han depuesto indicando que le vieron con una cerveza en la mano, o, por la agresividad con que se dirigió a los testigos, que como bien manifestaba la testigo Rosa bien pudiera deberse al enfado del momento, tanto es así, que se dirigió a ellos diciéndoles que no se metieran en cosas que no les incumbían. Por todo ello, no hay prueba alguna de la que inferir que el acusado pudiera actuar bajo la influencia de alcohol o drogas tóxicas, ni en qué medida tal supuesto consumo pudiera afectar a sus capacidades".

Efectivamente, aunque el acusado afirmó en el plenario ser consumidor habitual de cocaína y alcohol desde hace veinte años, la testificales practicadas no aportaron datos suficientes a fin de sostener las circunscritas modificativas de la responsabilidad criminal alegada por la defensa, pues ningún dato concluyente aportaron los testigos que permitiese evidenciar la influencia que el consumo de alcohol o drogas habría tenido en el acusado en el momento de los hechos. Así los datos que en tal sentido aportó la primera testigo, que le sirvieron a ella para deducir una presunta intoxicación por el consumo de sustancias, fueron que el acusado les chillo, y que se había encontrado por la calle a la favorecida por la prohibición de acercamiento y comunicación, quien le dijo que el hoy apelante había reconocido el consumo de alcohol y cocaína, a lo que sin embargo la testigo añadió, a preguntas practicadas en el plenario , que ella no estaba al 100% segura.

El segundo de los testigos nada concretó, a excepción de mentarlo, cuál era la forma de andar o de hablar del acusado que permitiese intuir la afectación de sus facultades. Por su parte el tercer testigo negó incluso que el acusado se tambalease refriendo como síntoma de la influencia que el mismo estaba agresivo y que llevaba una cerveza.

Lo expuesto únicamente permitirá en su caso sostener la ingesta de alcohol pero no la influencia que el consumo de bebidas alcohólicas produjo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado, tal y como resulta de la argumentación relazada en la Instancia.

OCTAVO.- El penúltimo motivo de impugnación se articula sobre la ausencia de motivación respecto a la imposición de la pena de prisión en su extensión máxima. Al efecto es de sobra conocida la reiterada jurisprudencia , que sintetiza, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 898/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 18 septiembre (RJ 2006\6723), en virtud de la cual se establece que la exigencia de motivación, invocada por el apelante cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y por otro garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan ( STC 108/2001, de 23 de abril [RTC 2001\108]). A ellos se añade que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio. Y que en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión.

Igualmente ha de indicarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Atendiendo a los anteriores parámetros jurisprudenciales señalar que la individualización de la pena parte en el supuesto sometido a la consideración de esta sala de varios factores que, aunque expuesto por la Juzgadora de forma breve, si se contemplan en el fundamento de derecho sexto de resolución impugnada. Así, la Juez a quo alude por un lado a la aplicación de la agravante de reincidencia del art 22.8 del Código apreciada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, dada la condena del apelante como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar conforme a la sentencia dictada por el JVM nº 1 de Getafe en fecha de 12/07/2024, lo que, conforme a las reglas contempladas en el art 66 del CP , supone la fijación de la pena en su mitad superior.

En segundo lugar se refirió la juzgadora a las circunstancias concurrentes mencionado que el apelante también había sido condenado por sentencia de 27 de agosto de 2024 como autor de otro delito de quebrantamiento. Además de ello ha de indicarse en una labor integradora de la sentencia, que en dichas circunstancias valorativas ha de incluirse que la medida cautelar de protección origen de esta causa acordada el 1 de julio de 2024 fue agravada como se recoge en los hechos probados, y en el fundamento jurídico tercero, por resolución de 22 de julio de del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Getafe, imponiendo en esta caso al acusado la prohibición de permanecer, residir, estar o entrar en la localidad de Getafe, así como la prohibición de aproximarse a Gabriela, a su domicilio - si lo cambiara-, o lugar de trabajo si estuviera fuera de la localidad en distancia no inferior a los 1000 metros . En atención a ello , y aun cuando la motivación de la individualización de las penas resulte algo escueta, no considera la sala irrazonable, precisamente en atención a las circunstancias concurrentes expuestas, la imposición de las penas en la extensión determinada por la Juzgadora.

NOVENO.- Se impugna por último el mantenimiento de la situación de prisión provisional acordada por la Juez a quo en la sentencia apelada con la siguiente argumentación: " (...) concurren y se consolidan los motivos que llevaron a la Juez Instructora a adoptar dicha medida, que en esencia se resumen, con referencia a los arts. 503 y ss LCr, sin que haya transcurrido el plazo legal para adoptar la decisión de prórroga necesaria de la situación, en la pena de prisión impuesta por su característica de delito, que conlleva la imposición de pena menos grave (art. 33.3.a), el riesgo derivado de la comisión de hechos semejante".A lo expuesto que se añade en el fallo: "Se mantiene la situación de prisión provisional de Simón acordada en virtud de auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Getafe en fecha 12 de agosto de 2024 , durante la eventual tramitación de los recursos y hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, esto es, hasta el 7 de febrero de 2025".

Ha de mantenerse dicho pronunciamiento pues no solo el dictado de la sentencia impugnada, apuntala los indicios de criminalidad que justificaron la adopción de la medida cautelar de prisión, los cuales, en todo caso, ya no se sustentan en diligencias de Instrucción sino en pruebas practicadas con las debidas garantías en el acto del plenario como resulta de los expuesto en esta resolución, sino que además no puede obviarse que la prisión provisional se acordó en la instancia y se mantuvo en la sentencia dictada, a fin de evitar que el acusado pudiese seguir actuando contra los bienes jurídicos de la víctima, lo que derivaba de su propio comportamiento sostenido a lo largo del tiempo al haberse incoado, tal y como se refleja en el auto de 12 de agosto de 2024, cuatro procedimientos contra el mismo por quebrantamiento de medida cautelar en los que además de haberse agravado dichas medidas, se dictó sentencia de conformidad por un delito de quebrantamiento. Ello refleja y justifica el pronunciamiento efectuado en la Instancia al resultar insuficiente hasta la fecha del dictado de la resolución apelada las medidas menos gravosas inicialmente impuestas para evitar la reiteración delictiva del apelante.

DECIMO.- Se declaran de oficio las costas acusadas en esta Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,