Sentencia Penal 774/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1110/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar/violencia de genero previsto y penado en el art. 153.1 y 3 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria en error de hecho en la apreciación de las pruebas, no aplicación del principio de presunción de inocencia y no aplicación del principio "in dubio pro reo".

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto considerando que la sentencia es plenamente ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso formulado contra la misma; el recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium"sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Se basa el relato de hechos probados no en lo declarado por el acusado o por la perjudicada, sino en las manifestaciones de los policías que acudieron al "domicilio, todos ellos sin excepción, han aseverado a presencia judicial que al personarse en dicho lugar se entrevistaron con Fátima, la cual se encontraba herida y sangrando, habiéndoles manifestado a todos ellos que el acusado le había golpeado y facilitándoles una descripción del mismo para su localización. La declaración de los Agentes en sede de plenario, ha sido, firme, consistente y coincidente entre sí y con la relación de hechos contenida en el atestado policial. A mayor abundamiento, no sólo es que Fátima manifestara a los Policías haber sido agredida por el acusado inmediatamente después del suceso, sino que al ser trasladada al centro médico para ser atendida de las heridas que padecía, aquélla expuso como motivo de la consulta "agresión por parte de su pareja en domicilio", tal y como obra al folio 76 de las actuaciones, en el parte de lesiones elaborado".

Se trata de testimonios de referencia, en los que se prima lo que los policías dicen que la perjudicada les relató frente al testimonio de esta que, si bien es cierto que la instrucción de la causa se acogió a la dispensa prevista en el art.416 LECR, en la vista si prestó declaración, exculpando al acusado y manifestando que por un golpe de calor, cayó al suelo y se golpeó en la ceja, lo cual resulta contrario a la doctrina jurisprudencial sobre estos testimonios.

Así en la STS 690/2021 se expone:

"OCTAVO.- Ante las objeciones del recurrente sobre la virtualidad probatoria de estas testificales, dada su condición de testigos de referencia, en SSTS 1251/2009, de 10-12; 152/2018, de 2-4; 580/2021, de 1-7, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

En definitiva, esta Sala de casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1; 129/2009, de 10-2; 681/2010, de 15-7; 757/2015, de 30-11; 586/2016, de 4-7; y 415/2017, de 8-6; 597/2017, de 24-7)".

En consecuencia no se puede declarar probado mas que los policías acudieron al domicilio a requerimiento de la perjudicada, que esta presentaba una herida y sangraba, y que ella les dijo que se las había causado el acusado, pero no se puede declarar probado este último extremo pues ella declaró en la vista la causa accidental de la misma, sin que por órgano enjuiciador se haya considerado oportuno deducir testimonio porque la misma hubiera incurrido en falso testimonio en su declaración, procediendo por ello la absolución del recurrente por el delito de lesiones por el que se le condenó.

CUARTO.- No obstante, el recurrente no puede alegar en su recurso aquella parte de la declaración de la perjudicada que le interesa y obviar aquello que le pueda perjudicar, por lo que admitiendo que aquella fue veraz en su testimonio y que el acusado acudió a su domicilio porque ella le avisó porque estaba vomitando, no cabe sino la condena de este como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar prevista en el art.468.2º del Código penal, acordada por auto de 29 de abril de 2023 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, que le prohibía aproximarse a la perjudicada y a su domicilio y comunicar con ella, e imponerle la pena de prisión de seis meses.

Esta condena no supone infracción del principio acusatorio puesto que los hechos en la que se funda formaban parte del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la petición de condena conforme al apartado 3 del art.153 del Código penal, por lo que eran conocidos por el acusado, sin que se le haya causado indefensión alguna.

Este el criterio seguido por esta Sección de forma reiterada como ya se expuso en la Sentencia de 25 de febrero de 2016

"Recordemos que la jurisprudencia incluye al principio acusatorio en el derecho a la no indefensión del artículo 24.2 CE . Cabe tener en cuenta que el principio acusatorio es aquella idea base inspiradora del proceso penal según la cual el Juez no puede actuar de oficio en el ejercicio de la acción penal, en la determinación del objeto del proceso (tanto en los hechos como en las personas contra las que se dirige) y en la aportación de hechos y pruebas de los mismos. De esta forma, se concreta en varias manifestaciones, siendo una de ellas la consistente en que no podrá condenarse por hechos distintos de los que han sido objeto de acusación ni a persona diferente de la acusada. En este sentido, la STC 347/2006 de 11 de Diciembre recuerda que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril ; 104/1986, de 17 de Julio ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 4/2002, de 14 de Enero ; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre )".

En el caso presente, el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por delito de coacciones leves con la agravación de quebrantamiento de medida cautelar; mientras que la sentencia de instancia ha absuelto por delito de coacciones leves y ha condenado por un delito de quebrantamiento del artículo 468 CP . De esta manera, no ha existido una vulneración del principio acusatorio porque el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por el hecho del quebrantamiento , habiendo tenido la defensa plenas posibilidades de alegación y proposición de prueba en relación con dicho extremo; es más, se han practicado medios probatorios relativos a la existencia, vigencia y conocimiento por el inculpado de la prohibición de comunicación, así como de su violación mediante llamadas telefónicas.

En definitiva, el quebrantamiento de la prohibición ha sido objeto de acusación, si bien como agravación del delito de coacciones leves y no como tipo autónomo, y el proceso ha versado sobre dicho quebrantamiento habiendo tenido las partes plenas posibilidades de defensa en relación con el mismo. Como afirma expresamente la sentencia de esta Sección 998/2012, de 1 de octubre, "debe tenerse en cuenta que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar. Precisamente por ello, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. Y en este caso, los elementos fácticos del quebrantamiento de la medida cautelar están íntegramente incluidos en los hechos objeto de acusación, sin que se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso". Y esta es la postura que ha venido manteniendo esta Sección en diferentes resoluciones, entre las que cabe señalar las sentencias 1013/2013 de 1 de julio , 300/2013 de 28 de febrero , 998/2012 de 1 de octubre , entre otras".

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,