Sentencia Penal 16/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1184/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO:Se alega por la parte recurrente como motivo de apelación infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en la sentencia de instancia y error en la apreciación de la prueba por parte de la juez "a quo" en la citada resolución, inaplicación del principio "in dubio pro reo" e indebida aplicación de los artículos 263.1.2 y 173.4 del Código Penal.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de los dos primeros motivos indicados cabe decir que ,como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto error Igualmente Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el "error facti" en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria ( SS 25 May. 1988, 12 Mar. 1990, 1, 11 y 24 Abr. 1991)".

Además, las pretensiones del apelante no han de prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 que:" Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4)."

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que "la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

Y finalmente, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 que : "La presunción de inocencia impone, de manera inexcusable, que las sentencias condenatorias se fundamenten en auténticos actos de prueba que, practicada por regla general bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad, abarquen tanto la realidad del hecho como todo lo atinente a la participación y responsabilidad del acusado, siendo las partes acusadoras las que han de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, incluyendo la actividad probatoria de cargo, idónea para destruir la presunción de inocencia, no sólo las pruebas directas, sino también las indirectas o indiciarias, mereciendo tal cualidad aquellas que reúnan las siguientes condiciones: a) Que se fundamenten en verdaderos indicios suficientemente acreditados y no en meras conjeturas o sospechas; b) que, entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y c) que en la sentencia se exprese el razonamiento que ha conducido al Tribunal a tener por probado que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que el acusado ha participado en su realización."

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no ha de tener acogida y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, y una vez visionado el juicio ,por parte del Tribunal ha de compartirse el criterio de la juzgadora " a quo", al considerar que se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que efectivamente el acusado perpetró los hechos que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia apelada.

Considera la magistrada acreditados tales hechos y en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia que se invoca por la declaración de la denunciante, prueba apta para enervar la presunción de inocencia si bien para ello es necesario que en la misma concurran una serie de requisitos.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89, así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999, la cual, recogiendo la doctrina al respecto, señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

"A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones."

La sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2010 vino a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que "En supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debeser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos."

En el mismo sentido se expresa la sentencia del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2013 al decir que: "Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. Recuerda la sentencia de esta Sala 18-4-2013, nº 324/2013 que el Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba dice en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , FJ 9 )".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la víctima es analizada por la magistrada de lo Penal, considerando que en la misma concurren todos los requisitos anteriormente enunciados.

Señala, así, la juzgadora que "el acusado ha relatado que su relación de pareja con Dña. Filomena terminó unos días antes de la fecha de los hechos objeto de esta causa; que el día 21 de septiembre de 2022 había quedado en ir a buscarla a su trabajo; que fueron al metro y allí se encontraron con unos compañeros de trabajo de ella; que dentro del metro quitó la mascarilla a Dña. Filomena porque no la escuchaba bien. El acusado no ha manifestado que se dirigiera a Dña. Filomena con el término "puta".

Frente a esta declaración exculpatoria se alza la declaración de la víctima " pareja sentimental del acusado hasta el día de los hechos" que manifestó que "el día 21 de septiembre de 2022, antes de entrar en el trabajo, dijo a Dionisio que no quería seguir; que, cuando salió del trabajo a las 22.00 horas, se encontró con el acusado insistiendo en hablar con ella; que no quiso hablar con el acusado; que cuando llegó al metro se encontró con el acusado; que ella había llegado con dos compañeras y un compañero y que, delante de ellos, dijo "cuidado con ella, que es una puta"; que los compañeros le preguntaron qué pasaba y ella les contó que no quería salir con él." Las manifestaciones de la víctima han sido esencialmente las mismas al referir estos hechos durante todo el procedimiento y no cabe., ante la forma en que los mismos se desenvolvieron, estimar, sin más que la misma se encontraba guiada por un móvil espurio contra el acusado, como señala el recurrente, cuando este fue precisamente quien fue al encuentro de la perjudicada.

Además y fundamentalmente "Corrobora lo expuesto por la denunciante la testificad de Dña. Florencia y de Dña. Gregoria, compañeras de trabajo de Dña. Filomena."

Estas testigos ya declararon en términos similares a los del plenario en el transcurso de la instrucción y como señala la juez "a quo" La primera de las testigos ha expuesto que, después de salir del trabajo, cuando se encontraba con Dña. Filomena, el acusado apareció gritando que no se acercaran a ella, que era "una puta", que tenía sida y que iba con muchos hombres. La testigo ha explicado que el acusado se acercó a ella y levantó la mano. Y la testigo Dña. Gregoria ha declarado en el mismo sentido, haciendo hincapié en que el acusado llegó a donde estaban ellas y dijo en voz alta "cuidado, no se lleven con ésta porque es una puta que tiene sida"; y acto seguido, el acusado quitó la mascarilla que Dña. Filomena llevaba en el rostro"

Concluye acertadamente la juzgadora con que: " .En definitiva, y no existiendo duda alguna respecto al carácter vejatorio del término "puta", los argumentos esgrimidos permiten concluir que ha quedado demostrada la comisión por parte del Sr. Dionisio del delito leve de vejaciones injustas que le imputa la acusación en el presente procedimiento".

Continúa diciendo la sentencia apelada respecto del delito leve de daños, por el que también se condena al recurrente en la sentencia objeto de recurso que: "En primer lugar, y aun cuando el acusado ha negado haber roto el teléfono móvil de Dña. Filomena, es evidente que en toda su declaración ha faltado a la verdad, llegando a indicar que, pese a que llevaban más de un año de relación de pareja, desconocía cuál era el domicilio de su ella, sorprendiendo aún más que, pese al incidente acaecido con su excompañera sentimental en el metro, se bajara curiosamente en la misma estación que la Sra. Filomena, insistiendo en hablar con ella pese a que, según el propio acusado, Dña. Filomena no quería hacerlo. Igualmente sorprende que el acusado llegue a decir que fue la denunciante quién tiró su teléfono móvil, cuando lo único que ha quedado acreditado con la testifical practicada en el acto de la vista es que el Sr. Dionisio le tiró el terminal a la Sra. Filomena, quedando éste completamente inutilizado. En segundo lugar, la testigo Dña. Filomena ha relatado en el acto del juicio oral que, cuando ella salió del metro en dirección a su domicilio, el acusado la estaba esperando "en medio de las dos salidas", dando a entender que para verla y poder seguirla; que el acusado la siguió y fue corriendo tras ella, insistiendo en que tenían que hablar; que ella corrió hacia su portal; que cogió su teléfono móvil para llamar a la Policía y él la cogió por la espalda y le tiró el teléfono al suelo; que lo cogió y él lo volvió a tirar, rompiendo la pantalla y quedando el teléfono inutilizable. La testigo ha manifestado que en su teléfono tenía audios y mensajes en los que él la amenazaba y que por eso él quería romperlo, para que ella no tuviera prueba contra él."

En este caso también las manifestaciones de la víctima que siempre ha sostenido que el acusado le rompió su teléfono móvil, se ven corroboradas por " la testigo Dña. Sagrario, persona que de nada conoce a las partes de este procedimiento, manifestando que se encontraba paseando al perro de su novio cuando escuchó a una chica gritar; que la chica gritaba "déjame tranquila" y que el chico la seguía todo el tiempo; que el chico dio una patada y tiró el teléfono al suelo; que el teléfono estaba "todo partido", "hecho trizas"; que la chica se fue al suelo a recoger su teléfono."

Señala, además, la juez "a quo" que "la rotura del teléfono móvil no sólo ha quedado acreditada con la testifical antes mencionada, sino el informe pericial y documental obrante a los folios 127 y siguientes. Aportadas las fotografías del teléfono roto, en el informe pericial se tasa el valor del teléfono y de la funda, ambos irreparables, en la cantidad de 115 euros el teléfono y en la suma de cinco euros la funda trasera. Ni el informe pericial ni la documental en cuestión han sido impugnados por las partes."

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005: "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.", pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado, "así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente."

La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las anteriormente reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar la presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues, al considerar la juzgadora como más fiable y veraz el testimonio de la perjudicada, corroborado de la forma expuesta que la declaración del acusado no infringe principio constitucional ni norma alguna ni, en concreto,el también aducido "in dubio pro reo" pues, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009, citando la de 9 de mayo de 2003 " este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación".

A mayor abundamiento la sentencia del Tribunal Supremo de 30 marzo 2017 señala que: "Así mismo, la significación del principio " in dubio pro reo " en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECr. , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio " in dubio pro reo ", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

Ha de concluirse, pues, con que, no apreciándose en los razonamientos de la juzgadora de instancia error o incongruencia que pueda justificar una alteración en sus conclusiones, ha de ser confirmado en su integridad el relato fáctico de la sentencia apelada, lo que conlleva la desestimación de la invocación relativa a la aplicación indebida de los artículos 263.1.2 y 173.4 del Código Penal que aduce el recurrente.

SEGUNDO:Aduce, además el recurrente su disconformidad con las concretas penas impuestas al acusado, propugnando, como alternativa a la absolución, que el mismo sea condenado a las penas mínimas previstas para los delitos leves por los que ha resultado condenado en la sentencia de instancia. alegato que no ha de ser acogido.

Así es: la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada y constante la relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/03, de 29 de septiembre, constituía un imperativo legal expreso de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1 de dicho texto legal (así, sentencias. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997, 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Además, también ha establecido el Alto Tribunal de forma reiterada que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena esto es, la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del delincuente consten suficientemente explicitados en la sentencia.

A este respecto cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio 2017, según la cual: "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.."

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS.27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 LECrim, para la infracción de Ley, y ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS. 13 marzo 2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador "ad quem" la individualización de la pena."

En el caso que nos ocupa, como ya se ha anticipado, la pretensión del recurrente no ha de tener acogida, pues en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia apelada la magistrada de lo Penal motiva de forma detallada y minuciosa las razones por las que impone las concretas penas impugnadas, señalando las circunstancias concretas en que se produjeron los hechos ,esto es, en el caso de las vejaciones, después de un seguimiento, y delante de sus compañeras de trabajo y respecto del delito de daños ,indicando que el teléfono móvil de la víctima quedó totalmente inservible, habiendo impedido, además, el acusado con esta acción que la perjudicada pudiera llamar a la policía, habiendo de entenderse fundamentadas y ajustadas las penas impuestas al apelante en la resolución objeto de recurso que, en consecuencia, ha de ser confirmada en su integridad.

TERCERO :No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,