Sentencia Penal 493/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 203/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Saúl, conforme escrito de 4/11/2023, fundamenta su apelación, contra la indicada sentencia condenatoria, corregida/subsanada por auto de 20/10/2023, en base al "manifiesto error en la valoración de la prueba: amplio error en la medición de la distancia entre víctima y victimario".

Disintiéndose de la motivación de la sentencia, se sostuvo que los Agentes de la Policía Nacional que declararon en el acto del juicio oral, afirmaron que realizaron una medición con la aplicación móvil "Google Maps", que arrojó una distancia de 270 metros, pero posteriormente realizar una nueva medición por la UFAM, que determinó que, entre el lugar del supuesto quebrantamiento, y el domicilio de la víctima, había una distancia de 383 metros, entendiéndose que dicho error no podía ser considerado como mínimo. Se indicó también que se desconocía, en caso de haberse realizado una tercera medición, si el denunciado pudiese encontrarse a más de 500 metros.

Se hizo mención, además, en relación a los motivos que determinaron a los Policías a identificar al acusado que no era constitutivo de delito estar en un vehículo esperando a una tercera persona, a la par, de referir que, en ese barrio residencial, como también los conocían Agentes, todos sabían la situación de su representado, y querían que ingresase en prisión, y sin que éste, a la par, hubiese realizado maniobras extrañas o estuviese tenido una actitud sospechosa ante tales Policías.

Se incidió en las capacidades cognitivas de su mandante, dado que no se expresaba bien y tenía problemas de adaptación lingüística y cultural, como había mantenido la propia víctima y los informes psicológicos obrantes en las actuaciones. Se afirmó que el denunciado nunca supo el alcance de las prohibiciones de alejamiento impuestas, y más que conociese que, al vulnerar tales prohibiciones pudiese está cometiendo otro delito. Se afirmó la nulidad de la medición realizada en base a los criterios sentados por la STS núm. 748/2018 y 14/02, en concreto, por la que se absolvió al denunciado al apreciar error de tipo, en lugar de un error de prohibición, ya que ese acusado creyó erróneamente que con su conducta no incumplía la medida cautelar de prohibición de acercamiento a su ex pareja. Se consideró que tal sentencia era íntegramente aplicable al caso que nos ocupaba, que ?D. Saúl estaba realizando su vida cotidiana, esperando en un coche y a terceras personas, y desconocía que estuviese en las proximidades del domicilio de la víctima.

Se alegó la vulneración de la presunción de inocencia de su representado, dado que, en primer lugar, la medición no fue correcta, dada las circunstancias aludidas anteriormente; así como que la sentencia se había basado, exclusivamente, en un hecho histórico, pero sin valorar los sucesos objetivos del presente caso. Se entendió de aplicación el principio "in dubio pro reo", ya que existían dudas más que razonables sobre la prueba que había llevado al denunciado al supuesto acto de vulneración de esa prohibición de aproximación, y sin que los Policías arrojasen datos concretos más allá de su ratificación en el atestado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó la revocación de la sentencia de fecha 20/10/2023, y que se decretase la libre absolución del acusado.

Por el Ministerio Público, en su escrito de 9/01/2024, con mención de la doctrina relativa a que la valoración de las pruebas practicadas en el acto del plenario corresponden a los Jueces y Tribunales sentenciadores, se dijo que los hechos objeto de condena habían quedado acreditados a través de la testificales practicadas en el acto del juicio oral, en concreto, por la víctima, además de referir que la resolución de fecha 1/09/2021, fue notificada al acusado, manifestando esté en el plenario que conocía a su alcance y contenido. Se afirmó que la Parte Recurrente pretendía sustituir el criterio del Juzgador de instancia, por el suyo propio, naturalmente más interesado. Se instó la confirmación de la sentencia, y la desestimación de los motivos argüidos en el escrito de interposición.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17/12/1985, de 23/06/1986, de 13/05/1987 y de 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de alzada no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Es también conveniente afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje" alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional (desde la STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

CUARTO.-Ha de incidirse, igualmente, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y de 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirmó que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM. , consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO.-Ha de aludirse -aunque pueda entenderse como redundante, pero también ampliatorio, del FJ SEGUNDO de la sentencia impugnada- que el delito de quebrantamiento tutela el único bien jurídico consistente en el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II CP (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Más recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12/05/2020 y núm. 650/2019, de 20/12) precisa, en relación al bien jurídico del art. 468 CP, que "es el respeto y el sometimiento a las decisiones de los Órganos de la Justicia, que deben ser acatadas como base al principio de vigencia del Estado de Derecho, sin perjuicio de que puedan ser impugnadas por las vías legales establecidas. En tales términos, se ha declarado que no puede hablarse de un perjudicado particular ( ATS núm. 557/2015, de 9/04)". Esta resolución además señala que "el art. 468.2 CP tipifica un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras, las SSTS núm. 268/2010 de 26/02, núm. 39/2009 de 29/01 y núm. 803/2015 de 9/12). A su vez, la STS núm. 664/2018, de 17/12 (Pleno), subraya que nuestra evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS núm. 886/2010, de 20/10, núm. 511/2012, de 13/06 y núm. 799/2013, de 5/11), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del art. 468.2 CP, que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP, como bien jurídico objeto de protección, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS núm. 846/2017 de 21/12 "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales" ( STS núm. 369/2004, de 11/03, núm. 803/2011 de 15/07, núm. 110/2010, de 12/06, y núm. 48/2007 de 25/01)".

Y sobre los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, cabe también recordar que son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo, o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente, la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito, también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Y en este sentido, la doctrina entiende que puede ser excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, de9/11/2009).

Conviene precisar -dadas las alegaciones expuestas en el escrito de interposición- según doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12) que "actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada. La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( STS núm. 735/2013 de 10/10, núm. 260/2016, de 4/04 y núm. 376/2017 de 24/05). Recordaba la STS núm. 1010/2012 de 21/12, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar ( STS núm. 90/2016, de 17/02). En consecuencia, como indicaron las STS núm. 990/2012 de 18/10, núm. 688/2013 de 30/09, núm. 439/2014 de 10/07 y núm. 553/2015 de 6/10, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor".

En el presente caso la pena que se entiende vulnerada ha sido la de prohibición de acercamiento establecida respecto de Dª. Roxana, siendo ésta la ex pareja sentimental del acusado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 CP.

SEXTO.-Por otra parte, también debe traerse a colación, la doctrina sentada por el Excmo. Tribunal Supremo (por todas, la STS, Sección 1ª, núm. 691/2018 de 21/12) que ha aclarado las distintas posiciones adoptadas por diversas Audiencias Provinciales, en relación a la medición de la distancia de seguridad establecida en este tipo de delitos. Así, se señala que "el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple".

Siguiendo diciendo esta resolución que "a pesar de ello, conviene satisfacer el interés casacional, en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación. Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS núm. 840/2014, de 11/12). Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos. Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones. También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición.

En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta. La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima. En consecuencia, esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta".

SÉPTIMO.-Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, debe sostenerse que, en el acto del juicio oral, se practicaron la declaración del acusado, D. Saúl (minutos 00,25 a 07,04 de esa grabación de ese juicio ora), junto a las testificales de Dª. Roxana (minutos 07,36 a 09,36), y de los Policías Nacionales núm. NUM000 y núm. NUM001 (minutos 09,50 a 12,33, y minutos 12,47 a 15,39, respectivamente), en combinación a la prueba documental y documentada anexa a las actuaciones. Y de su análisis, en modo alguno, puede justificarse, ni el pretendido error valorativo, ni la aludida infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, dado que ha existido suficiente prueba de cargo, respecto a los elementos típicos del delito objeto de condena por el incumplimiento reflejado en el "factum" de la sentencia.

No se discute en el escrito de interposición el elemento normativo de este ilícito, esto es, la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares, la núm. 297/2021, de 1/09, dictada en trámite de conformidad, en su Juicio Rápido núm. 290/2021, donde se condenó al acusado, hoy Recurrente, por un delito amenazas en el ámbito de la Violencia de Género, entre otras, a las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con la perjudicada, Dª. Roxana, ambas impuesta por término de tres años, fijándose la distancia de seguridad de 500 metros, entre otros lugares, al domicilio de la persona beneficiada por esas penas accesorias, resolución firme en ese mismo día, y constando también practicada la oportuna notificación y requerimiento, además, la subsiguiente liquidación de condena en fecha 2/09/2021, que determinó como "dies a quo" el 30/07/2021, y como "dies ad quem" el día 28/07/2024, previo abono de otras 34 días, habidos como medida cautelar (folios 70 a 78).

Ha de señalarse a este respecto que el propio acusado en el plenario, y a instancia de la Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, al alegar Saúl su falta de recuerdo de tales sanciones, le fue exhibida la expresada notificación, junto a esa liquidación de condena, reconociendo el Apelante su firma manuscrita en las mismas.

Y respecto al hecho de hallarse el acusado en el radio de la distancia de seguridad, insistimos, la de 500 metros, al ser identificado por los Agentes actuantes, según consta en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Comisaría de Torrejón de Ardoz del propio día 17/12/2023 -ratificada en el plenario- en la calle Sauce núm. 58 de esa localidad, mientras que se hallaba en el interior de su vehículo, explicitando ambos Policías que tal identificación fue debida a ser una zona de múltiples robos en vehículo, y que lo hicieron como una medida preventiva de seguridad, que no por un comportamiento ilícito del entonces detenido, como parece sostener el escrito de interposición, ha de afirmarse que tal ubicación que se hallaba, según expusieron los dos Policías Nacionales, según el empleo de un teléfono móvil de una compañera, y por la aplicación Google Maps, a la de 270 metros del domicilio de la persona protegida por esas sanciones, Dª. Roxana, que residía y lo seguía haciendo al momento de celebración del juicio oral, en la DIRECCION000 de tal localidad.

Referir sobre esta cuestión, según también fue analizado por la Juzgadora a quo, conforme así se sostuvo en el "factum" de la sentencia, tras el nuevo informe emitido por la Dirección General de la Policía, esa distancia, según oficio anexo al folio 114 de las actuaciones, quedó concretada en la de 383 metros, la cual fue realizada por la aplicación policial usada al efecto. Distancia, que fue la expresamente tenida en cuenta por la Magistrada a quo, y que está imbuida en el ámbito de seguridad establecido, el de 500 metros, y sin que las meras alegaciones a este respecto formuladas en el recurso, más allá del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, tengan otra justificación probatoria.

Incidir, como hemos anticipado, respecto de las reglas correspondientes al "onus probandi", según reiterada jurisprudencia (por todas STS 9/10/1999 y núm. 1424/2005 de 5/12), que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida, o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que, de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «onus probandi incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda» ( STS 18/11/1987 y 29/02/1988, y más recientemente la STS, Sección 1ª, núm. 51/2017 de 3/02).

La Parte Apelante no ha hecho uso de tal facultad, y ha de mantenerse por esta Sección de Apelación, en consecuencia, y según la inmediación jurisdiccional que preside el cometido jurisdiccional de la Juzgadora a quo -de la que carece esta alzada-, que la excusa proporcionada por el ahora Recurrente que pensaba que se hallaba a más distancia de la establecida ha de entenderse, como ya hemos expuesto, carente de toda justificación probatoria.

Ha de estarse al razonamiento lógico y racional, además de motivado de la instancia para acreditar que D. Saúl, y a pesar de sus iguales manifestaciones exonerativas sobre la actuación de un previo Letrado, que según dijo, no le informó de esas prohibiciones, sobre todo la de aproximación, que no la de comunicación, y que incluso tal Sr. Letrado le dijo que firmarse esa conformidad para no ingresar en prisión, que las mismas, de nuevo, fueron desestimadas según los términos del FJ PRIMERO, parágrafos 4 a 6, (página 3 de la sentencia), y sin poder obviar, como el propio Apelante expuso y reconoció en el plenario, y a pesar de anteriores manifestaciones, que dijo que si sabía de esa prohibición de aproximación porque se la explicó una prima suya.

Y sin tampoco olvidar que el ahora Recurrente ya había sido condenado por otro delito de quebrantamiento, según el "factum" de la sentencia, por lo que debía extremar su actuar para precisamente no vulnerar tal distancia de seguridad (por todas, la reciente STS núm. 497/2024, de 30/05, que determina el comportamiento, en lo que sea de aplicación a este supuesto, para el obligado a respetar esas sanciones de prohibición, en los casos de encuentros causales).

Queda constancia, del acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, de prueba de cargo, suficiente, válida y legalmente introducida en el plenario, sobre el elemento objetivo de este tipo penal, a los efectos de tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Debe también imbuirse en ese legítimo ejercicio del derecho a la defensa, la circunstancia alegada sobre las posibles dificultades cognitivas del acusado, que reiteramos, constan rechazadas en la sentencia, para poder comprender, en su caso, las obligaciones a las que estaba compelido, insistimos, la de aproximación, por cuanto que la de prohibición de comunicación, el propio D. Saúl dijo haberla comprendido perfectamente.

A este efecto, el recurso alude a los informes del CIS y del Centro Penitenciario de Navalcarnero, donde supuestamente, el acusado había estado ingresado. Pero esta alzada, tras la comprobación de las actuaciones, ha podido constatar, incluso en una función ajena a sus facultades revisoras, que efectivamente la Defensa en escrito de 30/09/2022 (folios 107 a 109) solicitó la práctica de informe psicosocial del entonces investigado para evaluar su capacidad intelectiva, como también recabar informes al respecto de ese Centro Penitenciario, peticiones de prueba que fueron desestimadas por providencia de 22/11/2022, resolución que no consta que fuese recurrida. Pero, es más, en el propio escrito de Defensa, de fecha 7/06/2023 (folios 137 a 139) no consta que tales pruebas fuesen impetradas ante el Juzgado de lo Penal, pudiendo haberlo hecho. Y sin aportar, tampoco, y en todo caso, como cuestión previa, los mismos en el acto del juicio oral, ya que, que por la propia naturaleza de ese informe personal de D. Saúl, el mismo pudo estar a su disposición, a los efectos del art. 786.2 LECRIM.

Y tampoco puede dejar de hacerse referencia a que el escrito de interposición alude a un supuesto error de tipo, con cita de la doctrina que se entendió de aplicación, pero tal pedimento, según ha podido también comprobar esta Sección de Apelación, no fue solicitado, ni en trámite de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, por cuanto que el expresado escrito no se hace la más mínima referencia a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, o a esa misma cuestión, ni tampoco, aunque fuese de forma extemporánea, se expuso nada de este extremo en el trámite de informe.

Tal cuestión ha sido planteada, a criterio de esta alzada, "per saltum y ex novo". Y al respecto conviene recordar, aunque no tendría que ser necesario, que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy de apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Incidir, a su vez, que la jurisprudencia ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04) afirma también que "... esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio. En caso contrario, el Tribunal de Casación - hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". Lo que así se pretende ante esta Sección de Apelación.

Y entrando en el análisis del elemento subjetivo, es decir, que el acusado no tenía intención de vulnerar esas prohibiciones impuestas, aun estando cerca del domicilio de Dª. Roxana, reiteramos, a unos 383 metros, y por ende, en el ámbito del radio de seguridad establecido, como antes hemos expuesto, del propio acervo probatorio, ya antes referenciado, debe necesariamente inferirse que este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia impugnada, pese a ser D. Saúl conocedor del elemento normativo del tipo penal, actuó con intención de vulnerar esa pena de prohibición de acercamiento, transgrediéndola de forma consciente, dado que, aun a pesar de conocer la proximidad incluso entre su ubicación y el domicilio de la persona protegida, que dijo expresamente saber, no adoptó un comportamiento activo a fin de no vulnerar tal sanción de prohibición, es decir, su obligación de no aproximarse al domicilio de Dª. Roxana, conforme así dispone la doctrina, ya antes aludida.

Todo ello, a criterio de la instancia, y así se advera por esta alzada, denota y demuestra necesariamente una voluntad renuente en su ilícito actuar que satisface el citado elemento subjetivo de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina igualmente la confirmación del delito por el que resultó condenado.

Ha de recordarse, a la par, que la doctrina al valorar el elemento subjetivo del injusto, señala que ha de concurrir suficiente prueba de cargo de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el derecho de presunción de inocencia de la persona acusada. Y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12) ante la ausencia de criterios objetivos en la determinación de este extremo, ello obliga a acudir a la valoración de la voluntad de la persona involucrada en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con la Juzgadora de Instancia, según inferencia de los propios actos objeto de enjuiciamiento, ya antes reflejados, que debe entenderse que el acusado era plenamente conocedor de hallarse quebrantando esas penas de prohibición, y, por ende, que en el mismo acusado existía un ánimo de vulnerar los elementos, cognoscitivo y volitivo, de este tipo penal.

Ha de afirmarse, en consecuencia, fuera de toda duda racional, según las pruebas practicadas en el juicio oral, con plena observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y efectiva contradicción, que el acusado conocía, de forma fehaciente, las prohibiciones que sobre el mismo pesaban, y que, a pesar de ello, por su comportamiento activo, las vulneró, sabedor de la existencia de esas mismas penas. Y sin poder obviar que, más allá de tales alegaciones exculpatorias, el ahora Apelante, no proporcionó una mínima explicación plausible a sucesos objeto de enjuiciamiento. Y entendiéndose, a su vez, que por parte de la Magistrada de Instancia -reiteramos- a través del principio de inmediación atribuyó credibilidad y objetividad a las expresadas testificales, pero la negó a las manifestaciones del ahora Recurrente, por lo que esta Sala de Apelación, necesariamente, ha de ratificar la valoración propia de la instancia.

OCTAVO.-Pues bien, de tal elemento probatorio, debe también necesariamente inferirse que este comportamiento del hoy Recurrente, según se refleja igualmente en la sentencia recurrida, pese a ser D. Saúl, conocedor de los elementos de este tipo penal, actuó con intención de vulnerar esas penas accesoria de prohibición de aproximación, al situarse dentro de la distancia de seguridad fijada, y ello permite afirmar, como hemos anticipado, fuera de toda duda racional, que tal ilícita conducta satisface los presupuestos de este ilícito penal, lo que inevitablemente determina la confirmación del ilícito penal por el que resultó condenado.

Destacar, por otra parte, que la aludida prueba practicada -las expresadas testificales, a quienes la instancia, de forma racional y motivada, les atribuyó la necesaria virtualidad probatoria, en los términos ya aludidos, la propia declaración del acusado, junto a la prueba documentada y documental que se dio por ratificada- se integran en las de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de las mismas por la Juzgadora a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien falta de lógica, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso también recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Juzgador de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Circunstancias, las alegadas en el escrito de interposición, que han de entenderse como inoperantes o irrelevantes al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a esta Sección de Apelación, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo quien, desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio. Se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, suficiente y lícita para enervar su presunción de inocencia, lo que ha permitido a la instancia llegar a un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos que declara probados.

De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por el Órgano Jurisdiccional no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, ilógicos, irracionales o arbitrarios que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de D. Saúl no puede prosperar, al no concurrir, y al no apreciarse, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni error en el proceso valorativo, y, por ende, en la aplicación de este tipo penal, y es por ello que su análisis ha de ser respetado por las razones anteriormente expuestas, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy Recurrente.

Y, entendiendo, además, que la Parte Recurrente ha obtenido una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, que cumple el canon exigido en el art. 120.3 CE, obteniendo así la satisfacción a la tutela judicial efectiva, derecho, en todo caso, que no queda conculcado por una respuesta adversa al pedimento absolutorio pretendido, que insistimos, ha sido racional y motivado por la instancia, conociendo perfectamente la Parte Recurrente la "ratio decidendi" de tal pronunciamiento ( SSTC núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01, de 14/01/2004, y núm. 1282/2001, de 29/08).

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sección de Apelación, ha decidido que: