Sentencia Penal 567/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3409/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Serafin conforme escrito de 17/11/2023, fundamenta su recurso contra la indicada sentencia condenatoria en base a los siguientes pedimentos:

1.- Por error en la valoración de la prueba, por insuficiencia de carga probatoria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Disintiéndose la argumentación de la sentencia, sobre la que se dijo que era contraria a la lógica y que contravenía la jurisprudencia asentada, se mantuvo que el silencio de su representado había sido valorado de forma negativa, y ello con cita de la doctrina que se entendió de aplicación.

En relación a la testifical de Dª. Olga, a quien no se concedió la dispensa prevista en artículo 416 LECrim, se mantuvo que su comportamiento en el acto del juicio oral parecía mostrar una actitud de arrepentimiento a la acusación vertida contra su representado, en cuanto que era conocedora de la falta de veracidad de la misma. Se dijo que, en tal testimonio, se apreciaban incongruencias que impedían otorgar veracidad a su relato, y ello en relación a las preguntas formuladas por el Ministerio Público, como sobre las inadmitidas por la Magistrada a quo a esa Defensa en relación a que la testigo fue vacunada el día anterior de COVID-19.

Se afirmó que no podía atribuirse claridad, tal y como se había tenido en cuenta por la instancia, en tal testimonio, al no reunir el presupuesto jurisprudencial de la persistencia en la incriminación, y con mención de la doctrina que también se entendió de aplicación a este criterio.

Se entendió, por todo ello, que había existido una valoración errónea de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, lo que suponía una clara vulneración del derecho la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no poder determinarse, con la debida certeza, que las lesiones sufridas por la perjudicada fuesen causadas por un comportamiento reprochable penalmente de su representado. Se alegó incluso el posible ánimo espurio de la propia denunciante.

2.- Por error en la calificación del tipo penal, por infracción del art 153 CP, en relación al art 147.2 CP.

Se afirmó que los hechos no podían ser integrados en el delito del artículo 153, 1 y 3, CP, sino en el art. 147.2 CP, y ello con remisión al informe del SAMUR obrante al folio 21, como al informe médico-forense anexo a los folios 53 y 54. Se dijo que no se había demostrado la necesidad de una primera intervención facultativa, por lo que debía ser aplicado este segundo precepto, y de nuevo, con mención de la doctrina que se entendió de aplicación. Se mantuvo que el tratamiento pautado no requería de actuaciones facultativas posteriores.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, y "vistas las circunstancias y el error incurrido en el órgano a quo para calificar los hechos, es necesario que su Ilma. Audiencia Provincial, en caso de no compartir el criterio de esta parte expresado al apartado primero del presente recurso, y no dicte sentencia absolutoria, en su defecto y con carácter subsidiario, condene a DON Serafin como autor responsable de un delito leve de lesiones del art 153 CP , en relación al art 147.2 del mismo Texto Legal , a la pena de 2 meses de multa a razón de 2 euros diarios, y con la reducción proporcional de las penas accesorias que acompañan".

Por el Ministerio Público, en su escrito de 12/12/2023, como por la representación procesal de Dª. Olga, en el suyo de igual data, se formuló impugnación al recurso interpuesto. Se entendió, por las distintas razones esgrimidas, que la sentencia era acorde a derecho, por lo que debía ser confirmada.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de Alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 741 LECRIM y art. 117.3 CE) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de Apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 13/05/1987 y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal de Alzada no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe también afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02, y más recientemente en las STS de 9 y 11/03/2020 y núm. 681/2019 de 28/01).

Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal" ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

CUARTO.-Debe también recordarse, a mayor abundamiento, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM. , para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

QUINTO. -Partiendo de los anteriores parámetros interpretativos, debe coincidirse, tras el visionado del juicio oral, que el acusado, D. Serafin (minutos 00,47 a 00,58 de la grabación del juicio oral) se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, a diferencia de en sede de instrucción (folio 57), donde, no obstante reconocer su relación de afectividad con la denunciante, negó los hechos.

Ha de incidirse que tal potestad se constituye como la manifestación del ejercicio de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE, como garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, lo que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015).

Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo, pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como igualmente determina la jurisprudencia ( STS 14/2/2006 y STAP Sevilla de 24/03/2009), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido), tal derecho a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi-absolutos.

El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de tal criterio al afirmar ( STC núm. 137/1998 de 7/07 y núm. 202/2000 de 24/07) que "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. No puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Juzgador o Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial ... como corroboración de lo que ya está probado... ya que es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible".

Y el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 554/2000 de 27/03, de 23/12/2003 y núm. 358/2004 de 16/03) también explicita a este respecto que "el silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa". Debe considerarse, en consecuencia, que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( STS 20/09/2000).

Más recientemente, la jurisprudencia (por todas, la STS 22/04/2022), ahondando en esta situación procesal, ha mantenido que "la persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada. Pero ello no supone que el Juzgador o Tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343-, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe. En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6.§.2 del Convenio" -vid. SSTC 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2/06, 447/2019 de 3/10, 298/2020, de 11/06, 724/2020, de 2/02, y 299/2021, de 8/04)".

Y este el criterio seguido por la Juzgadora a quo, a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, al afirmar en su FJ PRIMERO (página 4 de la sentencia), que "el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar, no proporcionando por tal motivo una versión acerca de los hechos que se le imputan en esta causa y, por tanto, en relación a la agresión que, según el Ministerio Fiscal, llevó a cabo sobre la persona de Dña. Olga en la noche del día 11 de febrero de 2022", y sin que ello, en modo alguno, según se considera por esta alzada, suponga una valoración negativa de tal postura procesal, y por tanto, contraria al criterio doctrinal antes aludido.

SEXTO.-Pero frente a tal comportamiento silente, como así tuvo en cuenta la instancia, se alza el testimonio directo de Dª. Olga (minutos 01,36 a 07,06 de esa grabación), quien efectivamente quiso acogerse a la dispensa legal del art. 416 LECRIM, siendo rechazada tal solicitud por la Juzgadora a quo, dado que, según consta en ese mismo visionado, la perjudicada había formulado denuncia y había prestado previa declaración en sede de instrucción (folio 56). Incidir sobre esta cuestión que, al momento de la celebración del juicio oral, el apartado quinto de ese precepto estaba en vigor, y desde el día 25/06/2021, según LO 8/2021, de 4/06, lo que impide conceder tal dispensa a quien hubiese aceptado a declarar durante el procedimiento, después de haber sido informada de su derecho a no hacerlo, como consta efectuado en las actuaciones. Y ello, aunque posteriormente en la fase intermedia del procedimiento, tras el dictado del auto de acomodación a abreviado, que fue dictado en fecha 28/02/2022, la entonces Acusación Particular, en fecha 17/03/2022 (folio 86), se apartase del procedimiento y solicitase el sobreseimiento de la causa (folio 86).

Y sin necesidad de hacer expresa referencia, sobre esta misma cuestión, a la STS de 10 de julio de 2020. En esta resolución se explicitaron los razonamientos que llevaron al Alto Tribunal a su cambio interpretativo, tras el inicial Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 23/01/2018, afirmando en su Fundamento de Derecho Undécimo «En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos "desproporcionados"».Criterio, sin mayores consideraciones, que es de plena aplicación a la cuestión planteada.

Y a esta testifical de Dª. Olga, la Juzgadora a quo, a través de la inmediación jurisdiccional que preside su cometido -del que adolece esta alzada- tras analizar sus previas manifestaciones, atribuyó persistencia en la incriminación, al sostener, de forma esencial, que el día de los hechos en el domicilio común fue acometida por el ahora Recurrente, por el motivo de no haber hecho la cena, al encontrase indispuesta por una previa vacuna de COVID, y en concreto, la empujó sobre la cama, la cogió del cuello, le propinó un puñetazo en la frente y le mordió en la cara, según se dispone en el "factum" de la sentencia. Y tal relato se compadece con sus previas declaraciones en sede de instrucción (folio 56), y en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Puente de Vallecas del propio día 123/02/2022 (folios 2 y 3; y folios 14 a 16), que fue ratificado en el acto del plenario por el expresado Policía Nacional núm. NUM001.

Y sin poder dejar de hacer referencia que la Ilustre Representante del Ministerio Fiscal, según consta de ese mismo visionado, a través de su interrogatorio que fue admitido por la Magistrada de Instancia, y con remisión a esa previa testifical ante el Juzgado de Violencia, pretendió esclarecer los hechos objeto de enjuiciamiento, pero sin que, por medio de sus preguntas, como se pretende en el recurso, quedase afectado la objetividad y certeza de tal testifical.

Incidir, por otra parte, que la Sra. Letrada de la Defensa a esta testigo solo le cuestionó sobre qué medicación podía estar tomando, y respecto a si tenía dudas respecto a los hechos, por la inoculación de tal vacuna, lo que, fue declarado impertinente por la Juzgadora a quo al carecer de toda justificación probatoria tales preguntas sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se excluyó, a la par, la existencia de móvil espurio en esa testifical, y sin que en el escrito de interposición se incida en causa alguna objetiva sobre este extremo.

Recordar, por otra parte, que la jurisprudencia en relación al cumplimiento del requisito de la persistencia en la incriminación, entiende que cuando entre el suceso enjuiciado y la celebración del juicio oral, trascurre un lapso temporal significativo que es lógico que se produzcan de forma inevitable ciertas diferencias, omisiones y contradicciones, atendiendo bien a que la testigo en el plenario no tiene en la memoria las mismas imágenes, los datos concretos y las palabras que utilizó en sus primera declaración prestada bien en sede policial, o en fase de instrucción; bien porque un mismo hecho nunca es relatado o expuesto con los mismos términos en dos ocasiones diferentes por el mismo testigo; o bien porque es obvio que la persona que trascribe la primera declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que varía incluso involuntariamente los vocablos, expresiones y giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteraciones estas de muy difícil evitación y que acaban afectando ineludiblemente al contenido del testimonio prestado. Atendiendo a tales parámetros de interpretación, la doctrina entiende que no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anteriormente prestado por el mismo testigo en la causa, debiendo en estos supuestos el Juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios afectan a hechos o a datos esenciales o nucleares, o si solo conciernen a meras circunstancias periféricas o secundarias, dado que en este último caso no pude considerarse que la testifical quede mermada en su virtualidad verificadora. Debe, en consecuencia, considerarse si tales divergencias alegadas en el acto del juicio oral lo son porque se está faltando a la verdad, o si obedecen a un mero error interpretativo, o a un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al testigo al respecto del mismo, e incluso si se expresó el mismo de forma errónea o equivoca respecto de tal cuestión (STAP Madrid, Sección 30º, núm. 549/2013, de 11/11).

A mayor abundamiento, es igualmente criterio doctrinal plenamente sentado ( ATS núm. 2211/2010, de 28/10 y STS núm. 265/2010, 19/02), el que afirmar que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario, es decir, de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva", extremos todos ellos que han sido debidamente valorado por la Magistrada a quo, que sostuvo frente a iguales pedimentos, y en lo esencial, que ese el testimonio reunía tal elemento valorativo.

Y respecto a la verosimilitud del testimonio, se tuvo en cuenta, a través de esa misma inmediación, los informes médicos y médico-forense, anexos a las actuaciones, el del SAMUR del propio día 11/02/2022 (folio 45), y el extendido por el médico-forense, de fecha 14/02/2022 (folios 53 y 54), que no solo tuvo en cuenta el previo facultativo, sino que, tras la exploración efectuada, indicó la existencia en Dª. Olga de "zona contusiva en región malar izquierda con herida incisa de 0,6 cm de longitud en borde superior; zona edematosa con dolor a la palpación en región frontal derecha; y dolor a la palpación en región cervical", determinado la plena compatibilidad de las mismas con los mecanismos lesivos sostenidos, ya antes aludidos, además de indicar su curación, tras una primera asistencia facultativa, en el plazo de cinco días, sin impedimento, y sin previsibles secuelas.

Y a pesar de la impugnación formulada por la Defensa, que fue debidamente analizada, razonada y rechazada por la Juzgadora a quo en su FJ PRIMERO (paginas 5 de la sentencia), criterios que esta alzada comparte plenamente, debe reseñarse, según se ha podido constatar, que aunque en el escrito de Defensa se formuló tal impugnación al informe médico-forense (folios 119 y 120), en el mismo no se solicitó, pudiendo haberlo hecho, la citación del Sr. Médico-Forense al plenario, para plantearle las cuestiones que se tuvieran que objetar.

Y ante tal circunstancia, tal impugnación debe decaer, toda vez que, ha de entenderse como contraria a la buena fe procesal. En efecto, la jurisprudencia ( STS 1/06/2009 y 16/04/2001) en casos como el presente en los que se impugna la prueba citada, sin solicitar prueba ampliatoria alguna, viene a señalar que tal actuación procesal no es conforme a la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ. ), entendiendo que la negación del valor probatorio de este tipo de prueba debe refutarse por la vía adecuada de la proposición de otras pruebas de cualquier índole y su oportuna practica en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la propia Defensa, cual ocurre en el caso de autos. Tal criterio jurisprudencial, además, ha declarado que tal actuar debe entenderse como un mero trámite formal que es fraudulento ( SSTS. 31/10/2003, 23/03/2000 y 7/03/2001).

Y sin tampoco obviar que al Agente de la Policía Nacional núm. NUM001 (minutos 07,24 a 09,34), aunque fuese referencial, se le atribuyó por la instancia, por medio de igual inmediación, adveración a las manifestaciones de la perjudicada, al reseñar el Policía -aunque fuese por medio de la llamada auditio alieno- idénticas circunstancias que las sostenidas por Dª. Olga.

Tales testificales, directa y referencial, además de las otras pruebas practicadas en el plenario, se constituyen, como así sostuvo la instancia, en suficientes de cargo para acreditar, fuera de toda duda racional, la autoría de los hechos, y sin que, a través de la actitud silente del hoy Recurrente en el plenario, como ya hemos anticipado, se haya proporcionado una mínima explicación plausible a estos hechos. La Juzgadora a quo atribuyó persistencia y objetividad a los testigos, y tal prueba, por sí misma, como así indicó en la sentencia, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, ahora Apelante.

Y sin obviar tampoco que el escrito de interposición, más allá de la alusión a la vulneración de las aludidas vías constitucionales, con cita de la jurisprudencia que se entendió de aplicación, no indicó la existencia de causa o motivo alguno para la justificación del pretendido quebrantamiento de tales cauces argumentales. No se aprecia por esta alzada, como así expresó el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición, la existencia de error alguno en el análisis del acervo probatorio, que fue debidamente analizado y valorado por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal.

SÉPTIMO.-Por tanto, cuestionado por el hoy Recurrente el valor dado a la credibilidad de la aludida testigo-víctima en favor de la tesis mantenida en el recurso, debe recordarse que es también doctrina reiterada la que afirma, en cuanto a esa credibilidad y a la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que "queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -hoy apelación- dada la naturaleza de este recurso, y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS núm. 1262/2006, de 28/12 y núm. 33/2016 de 19/01, entre otras)". En concreto, y en relación a las expresadas testificales se viene reiterando en la jurisprudencia que "la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Juzgadores o Tribunales de instancia ( STS núm. 1505/2003 de 13/11). Por tanto, si el Órgano de Instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por unos testigos que el mantenido por el acusado, pero se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Juzgador a la hora de analizar los elementos que el Recurrente considera dudosos ( STS núm. 787/2015 de 1/12), es por lo que tal pronunciamiento ha de ser respetado".

Ha de indicarse que la citada testifical directa reúne los cánones de ausencia de incredibilidad subjetiva; de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato, de forma esencial, en fase policial, y durante la instrucción de la causa, así como en el acto del plenario, en la forma ya expresada; y el de verosimilitud del testimonio, conforme a las demás pruebas prácticas, en legal forma, en el juicio oral. Por todo ello, debe excluirse que en ese testimonio no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos para considerar que sus manifestaciones se constituyan como prueba, apta y capaz, de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

OCTAVO.-A la par, ha de indicarse que dichas pruebas, las ya expresadas testificales, el comportamiento silente del acusado, junto a la prueba documentada, documental y periciales, médico y médicos-forense, anexas a autos, se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por la Magistrada de Instancia quien, en virtud de la aludida inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas.

A este respecto, es preciso también recordar, como señala la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Juzgador o Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque puedan ser discrepantes con las vertidas por el ahora Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas.

En consecuencia, las circunstancias alegadas, bien por inexistentes, bien por inoperantes, en el caso que nos ocupa, han de ser desestimadas, y sin que, a su vez, existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, quien -reiteramos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre ese concreto hecho. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, lo que ha llevado a la Instancia a alcanzar un juicio de certeza, sin duda alguna, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Serafin, no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por la Magistrada de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, ni, por supuesto, del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al obtener una respuesta razonado y motivada a sus pretensiones absolutorias, y es por todo ello, por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por la instancia, considerando, por todo ello, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.

NOVENO.-Y sobre la otra cuestión planteada, la posible aplicación del tipo penal previsto en el art. 147.2 CP, en los términos ya reseñados, debe afirmarse que tal pedimento, según se aprecia del visionado del plenario, no fue pretendido ante la Magistrada a quo, y tampoco consta referenciado en el escrito de defensa de fecha 13/05/2022 (folios 119 y 120), que fue elevado a definitivas, por lo que esa cuestión ha sido propuesta ante esta alzada "ex novo y per saltum".

Al respecto, ha de señalarse que es también doctrina sentada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy de apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 y núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito revisor de su actuación, no puede pronunciarse sobre la posible admisibilidad de ese tipo penal, ya que, como hemos anticipado, no fue instado, en tiempo y forma, pudiendo haberlo hecho, por la propia Parte Apelante en el trámite legalmente establecido.

Incidir, como así afirma también la jurisprudencia ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04), que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo y per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio. En caso contrario, el Tribunal de casación -insistimos, hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

Tal pedimento, por lo expuesto, ha de ser igualmente desestimada.

Ha de señalarse, aunque sea a titulo ilustrativo, que el tipo de lesiones en el ámbito de la Violencia de Genero, previsto y penado, en el art. 153, 1º y 3º, CP, a los efectos del art. 8.1 CP, es de aplicación preferente, al ser un delito especial respecto del tipo genérico y básico del art. 147.2 CP, cualesquiera que fuese el oportuno tratamiento médico o facultativo, por cuanto que el ilícito penal objeto de condena comprende la especialidad del sujeto pasivo, que ha de ser la persona ligada por análoga relación de afectividad, vigente o no con el sujeto activo, lo que así fue afirmado por la perjudicada en sede del plenario. La cuestión formulada en estos concretos términos adolece de cualquiera apoyatura doctrinal para su posible admisibilidad.

DÉCIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, por todo lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que confiere la Constitución, esta Sección de Apelación, ha decidido que: