Sentencia Penal 564/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 332/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Teodoro, conforme escrito de 12/01/2024, sustenta su apelación contra la indicada sentencia condenatoria sobre los siguientes pedimentos:

1.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, así como vulneración del principio interpretativo del citado derecho fundamental a la presunción de inocencia, el de "in dubio pro reo".

Disintiéndose de la argumentación de la sentencia, se expuso que no habían sido debidamente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo de este tipo penal, y ello en base a las testificales practicadas en el acto del juicio oral. Se mantuvo que la acción incontrovertida, esto es, propinar un cabezazo no fue causada de forma intencional, al existir contra indicios sobre tal extremo, tales como la existencia de un único contacto, y el reconocimiento de la atenuante analógica de alcoholemia.

Se discrepó también de la valoración realizada de la testifical de Dª. Carlota, por los distintos motivos alegados en al efecto -que se dan por reiterados a fin de evitar innecesarias repeticiones-.

2.- Por falta de motivación en cuanto a la aplicación del art. 148.4 CP, y por infracción de ley por aplicación del mismo.

Con mención de la doctrina atinente a este subtipo agravado, se mantuvo que la resolución impugnada no proporcionaba dato alguno en su fundamentación del que se pudiese inferir su aplicabilidad, ya que, por el contenido objetivo de la agresión se podía deducir circunstancia alguna para la aplicación automática del art. 148.4 CP.

Se indicó que se había omitido toda valoración sobre tal precepto, además de haberse interesado la aplicación subsidiaria del art. 147.1 CP, al caso de autos. Se incidió que el acusado únicamente pudo propinar un único golpe, que lo hizo aquejado por una previa ingesta de alcohol, que no se profirieron expresiones de índole amenazante por su parte, y que la situación traía causa de los celos que mostrados por la presunta víctima. Se dijo también que la propia perjudicada tenía en su mano unas llaves y con ellas agredió a su representado, causándole una lesión en la cabeza, extremo que se constataba del informe clínico obrante al folio 17 de las actuaciones, como del informe médico-forense anexo al folio 57.

Se mantuvo, por otra parte, según las lesiones sufridas por la perjudicada, que su entidad no justificaba la aplicación de este tipo penal, y que, aunque se hubiese aplicado puntos de sutura en la herida causada, no se había especificado su número. Se refirió, a la par, que tampoco había quedado acreditado la concurrencia de secuelas. Y todo ello también con mención de la doctrina que se entendió de aplicación. Se afirmó que debía reconducirse la tipificación de la conducta del acusado al art. 147.1 CP, sin la aplicación de la agravante del art. 23 CP, e imponer al Recurrente la pena de multa en su extensión mínima, de seis meses, a razón de una cuota diaria de 2 €, o subsidiariamente, la de prisión de tres meses.

3.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 153.1 CP.

Y con nueva referencia a la doctrina sobre la implantación de puntos de sutura, se dijo que no existía seguimiento sobre que la lesión sufrida determinase una planificación facultativa encaminada a la curación de la lesión, cuál sería la retirada de los puntos, por lo que no existía constancia objetiva de que tal lesión no sanase con esa primera asistencia facultativa. Se indicó que el Sr. Médico Forense señaló en el acto del juicio oral que esos puntos pudieron "caerse solos". Se dijo también que procedería reconducir también la conducta del acusado al art. 153.1 CP y, en consecuencia, imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 31 días, o subsidiariamente, la de prisión de seis meses.

4.- Por vulneración de lo dispuesto en el art. 57 y 72 CP, y arts. 9.3 y 120.3 CE, por ausencia de motivación en la imposición y alcance de las penas accesorias.

Se indicó que la pena accesoria de prohibición de comunicación era de imposición facultativa y que la misma no había sido debidamente motivada, por lo que debía ser excluida.

Y sobre la pena accesoria de prohibición de acercamiento, por los motivos también sustentados, se interesó que se impusiese en su mínima extensión, la de seis meses, dado que la relación inter partes no se había roto, que permanecían unidos, y que el alejamiento era contrario a la voluntad de la víctima, y con remisión, igualmente, a la doctrina que se entendió de aplicación.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la estimación del presente recurso de apelación interpuesto, y que se revocase el contenido de la sentencia recurrida, absolviendo al acusado del delito de lesiones a que ha sido condenado, o subsidiariamente a lo anterior, se procediese a la reducción de la pena en los términos explicitados en los motivos segundo y tercero; y en todo caso, se dejase sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicación, y redujese a seis meses de duración la prohibición de aproximación impuesta, con abono del tiempo de prohibición ya cumplido como medida cautelar, lo que se determinaría cuantitativamente en ejecución de sentencia, y demás efectos que legalmente resultasen pertinentes.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 22/01/2024, se formuló impugnación al recurso interpuesto, y con cita de la doctrina atiente a la presunción de inocencia, a la del art. 741 LECRIM, y a la relativa a las facultades revisoras del Tribunal de Apelación. Se consideró que se había desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que el acusado perpetró contra su pareja la agresión que se describen en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso, habiendo existido prueba de cargo bastante verificada con todas las garantías constitucionales y legales para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado y fundamentar la convicción condenatoria, sin que se aprecie en la valoración de la prueba practicada por el Juez "a quo" elementos que demuestren error o arbitrariedad alguna. Se afirmó que la Juez a quo analizó minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, así como el valor acreditativo de las declaraciones vertidas a su presencia, formando su convicción condenatoria, como pilar esencial, pero no único, en el testimonio claro y contundente de la testigo, Dª Carlota, de cuya imparcialidad y objetividad no dudó, así como de los testimonios, aún menos precisos, de la perjudicada y del Sr. Leopoldo, quien, al no recordar bien los hechos, se remitió a su declaración en instrucción, donde relató la agresión protagonizada por el acusado en la persona de Dª Daniela, coincidiendo esencialmente con el testimonio de la Sra. Carlota, viéndose asimismo corroborada por el testimonio de referencia de los Agentes actuantes que depusieron en el plenario, así como el parte de asistencia de la perjudicada, donde se objetivó una lesión y su entidad, compatible con la agresión violenta descrita por los testigos, así como el informe médico forense de valoración de la misma.

Se expuso también en base a la prueba practicada, que había de estimarse correcta la calificación jurídica de los hechos al concurrir en la conducta del acusado los requisitos exigidos en el art. 147. 1 y 148.4 CP. En primer lugar, una acción de acometimiento con la clara intencionalidad de menoscabar la integridad física del sujeto pasivo, pues atendidos los testimonios de los testigos sobre la forma de realizarse los hechos y la entidad de la lesión, ninguna duda cabía apreciar en cuanto que la acción violenta y agresiva desarrollada por el acusado fue guiada por el "animus laedendi" que requiere el tipo penal, no considerándose, ni apreciándose, la existencia ni siquiera de un dolo eventual, basando sus alegaciones la Parte Apelante en una interesada y parcial valoración de la prueba. Se mantuvo además que el resultado lesivo acreditado causado en base al parte de asistencia e informe médico forense -herida inciso contusa en zona palpebral izquierda, que requirió sutura de la piel y tejido subcutáneo con Ethylon 6/0, y, como consta en el parte de asistencia del Hospital 12 de Octubre, habría de retirar los puntos de sutura en 5-7 días en su centro de salud", y con cita de la jurisprudencia sobre tales puntos de sutura y sobre el concepto jurídico de tratamiento médico.

Se sostuvo que el subtipo agravado era de aplicación, dado el resultado lesivo sufrido por la víctima, esto es, la necesidad de sometimiento a tratamiento médico-quirúrgico, y por la relación entre las partes habiendo mantenido una relación sentimental, desarrollándose la acción violenta sobre la víctima, no obstante tener en sus brazos al hijo menor, trasgrediendo el principio de confianza propia de dicha relación, encontrándose sobradamente justificada su aplicación.

Sobre las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas respecto de la víctima, se mantuvo que estaban debidamente motivadas en la resolución recurrida, en base a lo dispuesto en el art. 48 y 57 CP. Se afirmó que la pena de prohibición impuesta era de imposición imperativa, así como que se había impuesto en su extensión mínima (tres años), esto es, por tiempo superior a un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (2 años), y justificándose la pena de prohibición de comunicación también impuesta en orden a garantizar la protección de la víctima y su derecho a la tranquilidad y sosiego.

Se concluyó que la Parte Apelante lo que pretendía es sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, por su parcial e interesada valoración, la cual realizaba de forma sesgada, y olvidando que era el Juez encargado del enjuiciamiento a quien estaba encomendada dicha tarea, ex art 741 LECRIM, habiendo llevado a cabo el Juez a quo una valoración de la prueba lógica, acorde con las máximas de la experiencia y apreciada en su conjunto.

Se interesó la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, por estimarla plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal de alzada sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM, y art. 117.3 CE) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal - tramite al que seguidamente se hará referencia-, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Y respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), que tal visualización no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. En este sentido, debe sostenerse que si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido, en este caso a esta Sección de Apelación, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por Letrado de la Administración de Justica para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal ad quem percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Órgano de alzada de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. Al respecto, es ilustrativa la STS núm. 2198/2002 de 23/12 que señalaba que "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Juzgador o Tribunal sentenciador, de acuerdo con el art. 741 LECRIM, máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima o del acusado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar". En la misma línea la STC de 22/07/2002, citando anteriores resoluciones, como las núm. 31/1981 de 28/07 y núm. 161/1990 de 19/10, sostiene que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes».

TERCERO.-Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede, pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal" ( STS de 2/12/2003). Señala también el Tribunal Constitucional a este respecto ( STC núm. 137/1988 de 7/07) que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Indicar, dado el cauce también argumentado en el recurso, según subraya también la doctrina, que si el Juzgador, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, y si tiene entidad suficiente, debe aplicar el citado principio "in dubio pro reo", el cual es expresamente alegado en la apelación interpuesta. En nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros sistemas, este principio no aparece recogido expresamente, pero puede ser incardinado, mediante una correcta interpretación, en el art. 741 LECRIM. , cuando tal precepto establece que el Juez ha de apreciar "según su conciencia" las pruebas practicadas. Este principio, según la doctrina científica, es considerado un derecho fundamental, y debe ser inferido de la presunción de inocencia, y ello porque es una regla de carga probatoria, ya que si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, y sólo procede la absolución, y porque también la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa. De todo ello, cabe inferir que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, siendo, por tanto, una regla de decisión, que no de valoración, indicando al Juzgador no cómo debe valorar la prueba, sino qué debe hacer cuando ya la ha valorado, y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas "cuestiones de derecho".

La jurisprudencia señala que debe distinguirse el principio "in dubio pro reo", de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006), siendo, asimismo, reiterada la doctrina que afirma que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que "la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación" ( STS 21/06/2006), sino, por el contrario, que "sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda" ( STS 28/06/2006).

CUARTO.-Debe recordarse, igualmente, que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos y/o peritos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04, y STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM, consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe "en conciencia" esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. ( STS núm. 758/2019, de 9/04/2019).

Ha de insistirse que la jurisprudencia ( STS núm. 528/2016, de 16/06) sostiene, de forma persistente, que "una vez más hay que recordar que, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, la función revisora del Tribunal de casación (lo que es también predicable del Tribunal de Apelación) se extiende a los aspectos referidos a la suficiencia de la actividad probatoria y a la racionalidad de la inferencia realizada, pero el cometido de esa Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, ya que esa función valorativa sólo corresponde a éste ( STS núm. 482/2013, de 4/06). Y, debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS núm. 1125/2001 de 12/07 y STAP de Madrid, Sección 26ª, núm. 465/2017 de 13/09).

QUINTO.-Debe precisarse, al hilo de los motivos impugnatorios argüidos, que el citado art. 148 del Código Penal señala que: "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 4º. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia".

La doctrina ( STS de 10/09/2001) en relación a la aplicabilidad del subtipo agravado previsto en el parágrafos 4º, antes aludidos, viene sosteniendo, de forma pacífica, la necesidad de motivar la concurrencia de los elementos que contempla el aludido precepto legal como fundamento del ejercicio discrecional de la atribución al Juzgador para la agravación de la pena, atendiendo al resultado causado, o riesgo producido, afirmándose que la ausencia de motivación al respecto sería suficiente para su determinar exclusión. En este sentido, es criterio doctrinal reiterado ( STS 12/09/2017) el que recuerda cómo, a diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los arts. 149 y concordantes, la agravación penológica recogida en el este precepto no se ha configurado por el Legislador como imperativa, sino potestativa del propio Juzgador, en atención al caso concreto. Por ello, en el citado precepto se recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado, o al riesgo producido. Y más recientemente, en igual sentido la STS núm. 498/2023, de 22/06.

Ha de indicarse, por otra parte, que el art. 147.1 CP, tipifica la conducta del que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa; tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión, no se considera tratamiento médico.

El delito de lesiones, como sostiene esta Sección de forma reiterada (por todas, SSTAP Madrid, Sección 27, núm. 23/2018, de 15/01, de 17/01/2019, de 24/05/2021 y de 17/11/2021) requiere de un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima, y de un elemento subjetivo, consistente en un dolo genérico de lesionar, o más de acuerdo con el texto actualmente vigente, un dolo de menoscabar la integridad corporal, o la salud física o mental de la víctima, cualesquiera que fuese la finalidad buscada, como ha sido puesto de manifiesto en la STS, del Pleno, de la Sala Segunda, la núm. 677/2018, de 20/12, tanto si ello es directamente querido por el agente, como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y la ha aceptado de algún modo (dolo-eventual) ( STS 4/03/1986 y 6/04/1988), así como, y por último, que exista relación de causalidad en la acción y el resultado, como de manera motiva y racional expuso la Juzgadora a quo, en la forma ya aludida.

Al respecto, ha señalado la doctrina que solo es admisible establecer dicha relación cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro ( STS núm. 1670/2002 de 16/10). Afirma tal criterio, que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS núm. 1160/2000, de 30/06, núm. 439/2000, de 26/07, núm. 1715/2001, de 19/10 y núm. 20/2002, de 22/01).

Y respecto al resultado lesivo, la doctrina igualmente sentada por el Excmo. Tribunal Supremo, posterior a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, define el tratamiento como "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa ( STS 30/10/1988). Define la jurisprudencia tal concepto de tratamiento, como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad, o para tratar de paliar sus consecuencias, si aquélla no es curable, añadiendo que, desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita por médico.

Por último, en la STS núm. 1469/2004 de 15/12, que cita la STS de 26/09/2001, se declara que "el concepto de tratamiento médico, parte de la existencia de un menoscabo a la salud, cuya curación o sanidad requiere la intervención médica, con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias". Es pues (sigue diciendo la sentencia), una planificación de un sistema de curación, de un esquema médico, prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y "aunque ese tratamiento, tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empecé para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga a pacientes a través de la prescripción de fármacos o por medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)". No es aceptable -según expresa la STS núm. 908/2002 de 25/05- la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos permisivos de eventuales complicaciones. Los analgésicos y antibióticos actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella ( SSTS núm. 1162/2002 de 17/06, núm. 1486/2002 de 19/09, núm. 55/2002 de 23/01, núm. 898/2002 de 22/05 y núm. 625/2004 de 14/05), así como la STS núm. 85/2009 de 6/02, en el sentido de que el tratamiento médico puede ser solo farmacológico. En el mismo sentido, la STS de 9/07/2014 incide en que cuando la ingesta de fármacos o analgésicos va acompañada de menoscabos físicos objetivados, mediante el oportuno dictamen médico, si puede integrar el concepto de tratamiento médico.

Al respecto también la jurisprudencia apunta cómo se debe considerar tal concepto de tratamiento, al afirmar que será aquél al que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que se viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico, o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si, aplicando tales criterios médicos al caso, según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico, o quirúrgico posterior, a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta -hoy delito leve-. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo, o automedicarse, o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal, o en la salud física o mental, necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido ( SSTS núm. 614/2000 de 11/04 y núm. 1763/2009 de 14/11), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como delito o delito leve, si desoye, o si oye, respectivamente, la indicación médica".

A mayor abundamiento, la doctrina (por todas, la STS núm. 546/2014, de 9/07) señala en cuanto al tratamiento quirúrgico, que debe insistirse que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae, o se sutura, es decir, siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite ( SSTS núm. 592/1999 de 15/04, núm. 898/2002 de 22/05, y núm. 747/2008 de 11/11). Por tanto, por tratamiento quirúrgico, debe conceptuarse como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor) que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano, o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS núm. 1021/2003 de 7/07). Bien entendido, según se afirma por también la doctrina, que el término "además" no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa, o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS núm. 1021/2003 de 7/07, y núm. 1742/2003 de 17/12). En este sentido, la STS núm. 1100/2003 de 21/07, ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada- que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta -hoy delito leve-.

Y en cuanto a los puntos de sutura, entendidos como el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, que se precisan para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone, en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS núm. 307/2000 de 22/02, núm. 527/2002 de 14/05, núm. 1447/2002 de 10/09, núm. 1724/2003 de 17/12, núm. 50/2004 de 30/06, núm. 979/2004 de 21/07, núm. 1363/2005 de 14/11, núm. 510/2006 de 9/05, núm. 1199/2006 de 11/12, núm. 468/2007 de 18/05, núm. 574/2007 de 30/05, núm. 774/2012 de 25/10, y núm. 153/2013 de 6/03). La STS núm. 321/2008 de 6/06 afirma sobre esta cuestión que, si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

Más recientemente, la jurisprudencia sentada por el Excmo. Tribunal Supremo (por todas, las STS núm. 610/2017, de 12/09, y en las que ella se cita) a este respecto afirmó, incidiendo en anteriores criterios, que "aún en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la infracción conceptuada como una falta. Es una operación susceptible de realizarse en un solo acto. Pero si su sentido es la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor. En consecuencia, la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar su curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico (cirugía menor, naturalmente)". Y en tal concepto, incluso, se incluyeron los actos de sutura de aproximación mediante esparadrapo o steri-strip, al sostener además que "el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y es así porque su empleo no fue como simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida. De modo que lo realizado consiste en un acto médico que no se agotó en sí mismo, como sucedería en el caso de la "primera asistencia", sino que prolongó sus efectos a lo largo del tiempo necesario para producir la regeneración y el cierre de los tejidos dañados por un corte. La zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar".

SEXTO.-Partiendo de tales parámetros interpretativos, el pronunciamiento condenatorio, según los términos de la sentencia dictada, se basó en el análisis racional y motivado -ya anticipamos, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá- de la declaración del acusado D. Teodoro (minutos 00.19 a 05,10 de la grabación del juicio oral, incluido su derecho a la última palabra, minutos 57,00 a 59,07), de las testificales de Dª. Daniela (minutos 05,29 a 10,21), de Dª. Carlota (11,28 a 16,23), de D. Arsenio 17,07 a 22,22), y de los Policías Nacionales núm. NUM003 y núm. NUM004 (minutos 22,49 a 26,29; y minutos 26,46 a 30,23, respectivamente), junto a la ratificación del informe médico-forense por parte del Sr. Perito D. Mateo (minutos 31,41 a 34,15), además de por la prueba documentada y documental anexa a autos.

Y de ello, e incluso partiendo de las circunstancias alegadas en el escrito de interposición, ya antes referenciadas, no es factible por esta alzada advertir error valorativo alguno en el análisis valorativo el tal acervo probatorio, que sostiene, sin duda alguna, que la acción lesiva cometida por el ahora Recurrente debe ser incardinada, según el "factum" de la sentencia, en el dolo de menoscabar la integridad física de su oponente, o "animus laedendi".

La jurisprudencia, aunque sea la relativa a la distinción de animus "necandi o laedendi" ( ATS núm. 1966/2007, de 8/11) señala que "en que el ánimo que guía la conducta del sujeto en esta clase de disyuntivas, debe deducirse de las circunstancias concurrentes, tanto las precedentes como las coetáneas al suceso, y, en especial, de la existencia de odio o animadversión entre los contendientes, de la naturaleza del arma empleada, de la región del cuerpo a dónde se dirige el ataque, y la reiteración de los actos agresivos ( STS 26/03/2001). No se trata, sin embargo, de un grupo de requisitos conjuntamente exigibles, sino de la indicación "ad exemplum" de distintos indicios susceptibles de valorarse en la construcción de una deducción lógica, a través de la cual obtener la certeza razonable sobre algo no perceptible sensorialmente (el ánimo de matar, o de lesionar) a partir de los datos y circunstancias objetivas y materiales. El que la concurrencia de muchos de esos datos intensifique el rigor lógico de la deducción, no significa que no quepa obtener la misma conclusión a partir de solo alguno o algunos de esos criterios cuando su importancia significativa permite por su misma la elocuencia de construir la inferencia con el mismo rigor lógico ( STS 25/06/2001)".

Y desde tal criterio interpretativo, atendiendo a los términos de los Hechos Probados, se infiere de forma lógica y racional, que durante la discusión inter partes, reconocida por ambos, bien por motivos de celos de la perjudicada hacia su pareja, teniendo la perjudicada en sus brazos a una hija común, menor de edad, bien por estar afectado mínimamente D. Teodoro en sus capacidades cognitivas y volitivas, atendiendo a la atenuante analógica reconocida -que no combatida-, el hecho de propinar un cabezazo por parte del acusado a Dª. Daniela, en su cara, que le causó las lesiones determinadas en el aludido "factum", no permiten entender, como se pretende, que tal acto lesivo fuese fortuito o accidental.

Se comparte por esta alzada el razonamiento a este respecto expuesto en la sentencia (apartado d) del FJ PRIMERO, pagina 4 de la sentencia). Y a tal inferencia lógica se alcanzó por la instancia, a través, esencialmente, del testimonio de Dª. Daniela, quien en sede de instrucción (folio 92), se acogió a la dispensa del art. 416 LECRIM. , pero que en el plenario afirmó, aunque con ciertas dudas, los hechos, lo que, a criterio de la Juzgadora a quo, determinó la confirmación de la acción y resultado lesivo producido, e incluso sin olvidar que ella misma se tuvo que defender con unas llaves, originado así lesiones en el propio acusado, lo que no parece compadecerse con un presunto acto accidental, y sin perjuicio que las mismas hayan de quedar extramuros de esta resolución al no haber sido objeto de denuncia alguna.

Por las testificales directas de Dª. Carlota y de D. Arsenio, afirmando la primera que apreció un acto lesivo intencionado, manifestación que, a través de la inmediación propia de la instancia -de la que carece esta alzada-, se calificó como "contundente", y junto a las de D. Arsenio que, a pesar de no recordar bien los hechos, se ratificó, a preguntas del Ministerio Fiscal en su previa declaración en sede de instrucción (folios 173 y 174), al sostener que en ese momento procesal dijo la verdad, al exponer que vio propinar un cabezazo al hombre a la mujer, circunstancia que adveró en el juicio oral.

Se ha de atender, a la par, a esos mismos efectos a las testificales de los Policías Nacionales núm. NUM003 y núm. NUM004 que, aunque referenciales, afirmaron que a su llegada al lugar de los hechos por una llamada de Violencia de Genero, apreciaron -auditio propio-, a una mujer llorando y sangrando, solicitando la intervención del SAMUR, como también que hablaron con Daniela -auditio alineo- quien les comentó que había discutido con su pareja, y que éste le había propinado un cabezazo en su cara. Y sin olvidar tampoco que los propios Agentes señalaron el carácter violento y agresivo del entonces detenido, teniendo que ser reducido para ser introducido en el vehículo oficial.

Y sin poder dejar de aludir al informe del SAMUR extendido en momentos inmediatos a los hechos, que ya objetivó "herida inciso contusa supra ciliar izquierda, se realiza cura local, y se deriva al hospital para sutura" (folio 37), junto al informe médico extendido por el Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre de Madrid (folios 38 y 39), que determinó, en su exploración física practicada, "herida inciso contusa palpebral izquierda de 15 mm, afectación del plazo cutáneo y subcutáneo superficial, no sangrado activo, no decalajes en bordes orbitarios", pautando "limpieza y sutura herida con Ethilon 6/0, se cura y se cubre", prescribiendo también "ibuprofeno y paracetamol durante 5-7 días", junto a "la retirada de puntos de sutura de piel en 5-7 días en su centro de salud".

Extremos todos ellos sostenido en el informe médico-forense de fecha 4/10/2022, que fue ratificado en el plenario, por el Sr. Forense, que fue emitido a la vista de los previos facultativos, dado que la perjudicada se negó a ser reconocida (folio 84), pero afirmando que tales lesiones requirieron par su sanidad, además de una primera asistencia médica, de posterior tratamiento médico quirúrgico, por sutura de la herida, sanando en diez días, ninguno impeditivo, y con una previsible secuela de cicatriz de un centímetro (folio 94). Reseñar, a su vez, que el Sr. Médico-Forense, al momento de su ratificación, como así tuvo en cuenta la instancia, afirmó que la implantación de ese sistema de sutura fue determinada por el facultativo actuante, y ello, aunque los mismos "pudiesen caerse solos", lo que, conforme la anterior doctrina, en modo alguno, excluye su necesidad para la efectiva curación de esa herida, en una zona, por otra parte, de significativa importancia -la cara-.

Circunstancias todas ellas que integran, según los criterios antes reseñados, el concepto de posterior tratamiento médico a los efectos de la aplicación del art. 147.1 CP.

Se atribuyó, por todo lo expuesto, a las aludidas testificales, y en sobremanera, a las de Dª. Carlota y de D. Arsenio, como a la de Dª. Daniela, además de al resto de acervo probatorio desarrollado con observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción y efectiva contradicción, los oportunos requisitos que la jurisprudencia determina para ser consideras como suficientes pruebas de cargo para poder enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, descartándose, como hemos anticipado, que los hechos pudiesen deberse a un sucesos fortuito o accidental.

SÉPTIMO.-Ha de señalarse, igualmente, que dichas pruebas -las expresadas testificales, junto a la declaración del acusado, además de la pericial médico-forense, y la restante prueba documentada y documental, anexa a autos- se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por la Magistrada a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas.

A este respecto, es preciso también recordar, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02) que "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida". En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por el Órgano de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada y motivada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM, por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas, pretendiendo la Parte Apelante que esta alzada -como ya se ha expuesto- sustituya la valoración de la instancia, por la suya propia, lo que no es factible, atendiendo a la doctrina antes aludida.

Circunstancias, en todo caso, las alegadas, bien inexistentes, bien carentes de justificación al caso que nos ocupa, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a esta Sección de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada del Juzgado de lo Penal, quien -insistimos- desde su inmediación, conforme determina el art. 741 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento condenatorio, a través de un proceso racional sobre esos concretos hechos. Se ha contado, en consecuencia, con prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que ha sido suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, y de cuya ilicitud no cabe dudar, sin advertirse vulneración de los derechos constitucionales, o preceptos, legales o procesales, referenciados, lo que ha llevado a la Órgano de Enjuiciamiento a alcanzar un juicio de certeza, de forma motivada y racional, como exige el canon establecido en el art. 120.3 CE, sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Teodoro, no puede prosperar, al no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado por la Magistrada de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, ni por ende, del principio "in dubio pro reo", y es por ello, por lo que el pronunciamiento condenatorio debe ser respetado, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en definitiva, que la sentencia dictada es conforme a derecho.

OCTAVO.-Y sobre el otro pedimento pretendido, esto es, la indebida aplicación del delito previsto en el art. 148.4 en relación con el art. 147.1 CP, aunque por motivos de índole valorativo que ya ha sido desestimados conforme anteriores pronunciamientos, debe, sin embargo, recordarse que parágrafo 4º del citado art. 148 CP, como subtipo agravado, como ya se ha dicho, no es de aplicación inmediata, dado que ha de atenderse unido al resultado causado o al riesgo producido.

Y en este caso, más allá de esta concreta calificación que fue la instada por la Acusación Pública en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, no consta en la sentencia impugnada que la Juzgadora a quo, además de la referencia a la relación análoga a la sentimental habido entre acusado y denunciante, existente en el momento de los sucesos, y en el propio juicio oral, según ambos expusieron, de la que existe una hija común, hiciese valoración alguna sobre la aplicabilidad de este tipo penal agravado, al no realizarse análisis ni mención ni sobre el desvalor de la acción, ni del resultado, según la criterio mantenido por esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 23/2018 de 15/01, de 24/05/2021 y de 17/11/2021). Es decir, sobre "un juicio negativo del comportamiento que el Legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o a un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado)", y aunque se aprecie al caso analizado, dada la naturaleza de las lesiones descritas anteriormente, que éstas únicamente fueron tenidas en cuenta en el FJ PRIMERO, pero solo respecto a la concurrencia de los elementos típicos del art. 147.1 CP, pero sin que, de la propia literalidad de la resolución combatida, o incluso a través de una interpretación integradora de la misma, se analizasen los exigidos parámetros legales del resultado causado y del riesgo producido, según se sostiene en el escrito de interposición, debiendo estar, en consecuencia, a su exacta concreción conforme el "factum" de la sentencia.

Debe recordarse, además, conforme a tal criterio doctrinal, que "si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable ( art. 148.4 CP) , es uno de los supuestos que el Legislador prevé como de susceptible agravación, sin duda, por el plus de culpabilidad que refleja que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima, el elemento que justifica que la respuesta penal sobrepase el ámbito de punición inherente a la concurrencia de la agravante genérica de parentesco del art. 23 CP, radica en el desvalor de la acción o del resultado". Tal criterio también añade que "por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada- defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del art. 148.4 CP, exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el Legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado)", lo que no consta efectuado al caso sometido a esta alzada.

El cauce sostenido en el recurso, pero por los motivos sustentados por esta Sección de Apelación, ha de ser admitido, no obstante, lo que seguidamente se dirá.

NOVENO.-Ha de estimarse, en consecuencia, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodoro, dada la necesaria interpretación "pro reo" que se debe hacer a este supuesto, dejando sin efecto, por ello, la condena por un delito de lesiones agravadas del art. 148.4º, CP, pero condenado, en su lugar, al hoy Recurrente como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y penado, en el art. 147.1 del Código Penal, de cuya aplicabilidad no debe existir contienda alguna, pero, con la concurrencia de la circunstancia, como agravante, de parentesco del art. 23 de igual Texto Legal, dada la relación análoga a la sentimental habida entre partes al momento de los hechos, y estaba siendo posteriormente mantenida, y con una hija común, menor de edad, y con convivencia al momento de estos sucesos.

Y sin necesidad de reiterar los términos de la STS núm. 390/2023, de 24/05, que afirmó sobre tal aplicación de la agravante mixta de parentesco del art. 23 CP, que "una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos. Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de "noviazgo", de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente, incluso, después de que la relación se hubiese extinguido". Tal criterio, igualmente, sostiene que "la relación entre víctima y agresor que el art. 148.4 CP demanda es, en sustancia, la misma que se describe en el art. 23 CP (parentesco). Si ello fuera cierto, es claro que desechada la aplicación del primero de los preceptos, en atención a consideraciones vinculadas al daño producido o al riesgo causado, no quedaría obturada en absoluto la aplicación del artículo 23, sin que ello de ningún modo vulnerase el principio acusatorio ni, por extensión, el derecho de defensa de la parte, habida cuenta de que, aunque las acusaciones no hubieran interesado la aplicación de este último precepto, sí lo hicieron del primero, con consecuencias más acusadas en materia de exacerbación de la pena. Se trataría de los mismos hechos --homogeneidad-- de los que ya tuvo el acusado oportunidad de defenderse, debidamente filtrados y determinantes, además, de la imposición de una pena menor que la establecida en primera instancia".

Ha quedado acreditado, incluso del "factum" de la sentencia, que la relación inter partes era de "pareja", y ahondando en tal relación, la misma estaba vigente al momento de los hechos, lo que permitió en sede de instrucción a Dª. Daniela (folio 92), acogerse a la dispensa del art. 416 LECRIM, aunque en sede del juicio oral quisiera prestar declaración, lo que no fue cuestionado. Y de su testimonio, como de las manifestaciones del acusado, D. Teodoro, tal relación análoga a la sentimental, se ha mantenido hasta el momento del juicio oral, habiendo existido convivencia entre ambos, y de cuya relación estable nació esa hija común. Concurren, al caso de autos, los presupuestos de la agravante mixta de parentesco del art. 23 CP, como agravante.

DÉCIMO.-Y atendiendo, además, a los términos de la STS núm. 498/2023, de 22/06, que precisa, en materia de individualización de la pena, a los efectos del art. 66.1.7 CP, cuando concurran atenuantes y agravantes, cual sucede a este supuesto, habrá de estarse, inicialmente, a la calificación jurídica adecuada que pasará por aplicar, en este caso, el art. 147.1 CP, cuyo marco penológico están determinado entre las penas de prisión de tres meses a tres años, o de multa de seis a doce meses, debiendo optar esta alzada, como así sostuvo la instancia, por la pena de prisión, al no haber mérito alguno que permita modificar tal criterio punitivo.

Seguidamente, es de aplicar la agravante genérica de parentesco, "único modo de captar de forma plena el completo desvalor de la conducta", lo que determina, por aplicarse la pena en su mitad superior, un marco punitivo de entre un año, cuatro meses y quince días hasta tres años, y ya tener en cuenta la atenuante analógica de intoxicación del art., 21.7 CP, en relación con el art. 21.2 CP, según el FJ TERCERO de la resolución- dado que no consta referenciada en los Hechos Probados- debiendo, en consecuencia realizarse una interpretación integradora de la sentencia para analizar y valorar sus efectos, por lo que, conforme se expone "no pudiendo descartarse que su conducta se viera afectada por la previa ingesta de alcohol", es por lo que procede imponer, la pena mínima legalmente establecida, la de prisión de un año, cuatro meses, y quince días, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Tal imposición, que ha de estar expresamente motivada en aras a la observancia de los arts. 72 CP y 120.3 CE, se fundamenta, a criterio de este Tribunal de Apelación, por un lado, en la indicada agravante, que ya fija tal marco en su mitad superior, pero, además, sin obviar las propias circunstancias del hecho, ya antes referenciadas.

Y de conformidad con los arts. 57.2 y 48.2 CP, las accesorias de prohibición de aproximación a la perjudicada, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, que es de aplicación imperativa (por todas, la STS 24/11/2022), en su mínimo legal, es decir, de dos años, cuatro meses y dieseis días, como igualmente la de prohibición de comunicación (facultativa), por cualquier medio o procedimiento, y por idéntico marco temporal.

Se disiente el recurso de la argumentación del escrito de interposición sobre la ausencia de motivación de la sentencia respecto a esta última sanción accesoria impuesta. Se indicó en la misma que su imposición venia determinada "para garantizar su derecho a la tranquilidad y sosiego", de la víctima, lo que, en modo alguno, puede tildarse de un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado, o que prescindiese de toda justificación en la adopción de la concreta opción punitiva ( STS núm. 799/2022, de 5/10, y núm. 350/2022, de 6/04).

Debe recordarse, según esos mismos criterios doctrinales, que "el Estado, por la vía del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 -artículos 2, 3 y 8- y del más específico Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 -vid. artículo 53-, asume obligaciones positivas de efectiva protección de la seguridad de la víctima, debiendo garantizarle espacios de indemnidad personal -vid. SSTEDH, caso Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009; caso Civek c. Turquía de 13 de noviembre de 2014; caso Talpis c. Italia, de 2 de marzo de 2017; SSTC 68/2010, 87/2020-. Las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en el artículo 57 CP, además de su inevitable contenido retributivo, responden también a dichas finalidades específicas como son las de garantizar el sentimiento de seguridad de la víctima y su protección frente al riesgo de nuevos ataques por parte del victimario".

Reseñar, a su vez, que "sobre el fundamento de imposición, ... que estas penas, en puridad, no limitan derechos subjetivos de la persona condenada, sin perjuicio de su reflejo indirecto e inevitable en la esfera del derecho general a la autonomía personal. En estos casos, no puede predicarse un previo derecho fundamental del victimario a contactar o a aproximarse a la víctima que se limite con las penas de prohibición. Y de ahí que las limitaciones ambulatorias y comunicativas con finalidad protectora impuestas en sentencia como penas no puedan calificarse como restrictivas en un sentido fuerte de derechos de libertad del condenado, sino como cargas de conducta para la protección de derechos con intensa relevancia "iusfundamental" de la persona a cuyo favor se establecen. En particular, los derechos a la seguridad, a la libertad y a la vida privada y familiar sin interferencias provenientes de quienes, con sus acciones punibles, han patentizado despreciar o poner en peligro dichos intereses constitucionalmente relevantes". Desde tales parámetros interpretativos, se ha justificado, aunque fuese de forma sucinta, las razones de la imposición de tal pena accesoria de prohibición de comunicación, y dada la naturaleza del ilícito penal objeto de condena, junto a los marcos penológicos del tipo penal adoptado impuestas, que lo son en su mínimo legal, además de por las circunstancias concomitantes de los hechos, ya también reseñadas, es por lo que esa decisión de la instancia debe ser avalada por esta alzada.

Referir, por último, que es igualmente criterio doctrinal reiterado ( SSTS núm. 5/2003 de 14/01 y de 17/12/2003) el que consideran que el auto de apertura de juicio oral tiene naturaleza meramente provisional, no vulnerando el principio acusatorio la sentencia que condena por delito no incluido en dicho auto, siendo lo verdaderamente determinante que los hechos potencialmente subsumibles bajo el tipo delictivo estén incorporados como objeto del juicio en los escritos de calificación y el debate haya sido contradictorio a propósito de dicha calificación, además de referir que ambos tipos penales, el del art. 147.1º y el del art. 148.4º, son perfectamente homogéneos, según establece la jurisprudencia ( STS de 22/12/2000), dado que el bien jurídico protegido por tales ilícitos penales es el mismo, y todos los elementos integrantes de uno comprenden el del otro, a excepción de la análoga relación sentimental, que, en este caso, determina la aplicación de la circunstancia, como agravante, de parentesco del art. 23 CP ( STS de 6/03/2006, y más recientemente la STS núm. 147/2022, de 17/02).

UNDÉCIMO.-Y respecto a la pretensión alternativa de aplicación del art. 153 CP, ha de decirse que, aunque tal opción típica no consta analizada por la instancia, es de apreciar que la Parte ahora Recurrente dejó de hacer valer las vías de complemento determinadas en los arts. 267.5 LOPJ, y art. 161 LECRIM, que están expresamente previstas con esa concreta finalidad ante una supuesta incongruencia omisiva. Y según determina la doctrina ( STS núm. 1300/2011, 23/11, núm. 686/2012, de 18/09, núm. 289/2013, de 28/02, y más recientemente la STS núm. 477/2020 de 28/09, y la ST TSJ Madrid, núm. 241/2023, de 15/06), ante la omisión procedimental que no se ha hecho valer ante la instancia, impide que esta alzada pueda entrar a valorar tal pretendido vicio "in iudicando". Concluir, por último, que tal doctrina sostiene que "... quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267,5° de la LOPJ". La pasividad de la acusación particular -hoy Defensa- que dejó transcurrir los plazos legalmente previstos para impetrar ante la Audiencia Provincial -ahora Juzgado de lo Penal- el complemento de la sentencia hoy apelada, no puede verse subsanada en esta sede de alzada, y, en consecuencia, el planteamiento del recurso es evidente que descansa sobre una creencia que no puede encontrar acogida.

Los motivos y causas aludidos a estos efectos deben ser desestimados.

DUODÉCIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, por todo lo expuesto, en nombre del S.M. El Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sección de Apelación, ha decidido que: