Sentencia Penal 600/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 376/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena y que solicita el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, en la ausencia de dolo en la actuación del recurrente al haberse acordado al establecerse la pena de prohibición de aproximación que el continuaría en el domicilio de sus padres, que había sido el domicilio familiar, no habiendo habido comunicación alguna entre ellos y habiendo solicitado la perjudicada el archivo de la actuaciones; alegaba asimismo error al haber actuado en la creencia de que no pasaría nada su permanecía en domicilio sin contacto con la perjudicada; y alegaba finalmente la desproporción de la pena impuesta, así como el hecho de que ese día se encontraba en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, lo que supone una eximente del art.20 del Código penal-

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto considerando que la Sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por el Juez evidencian que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. Que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto. El principio "in dubio pro reo" no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en caso de duda razonable del juzgador; sólo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable al acusado. Es obvio que ello no ocurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formada sin dudas. En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal y es que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECRim sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. En el presente supuesto, no se aprecia ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que deba ser rectificado, analizando el juez a quo minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral. Declaraciones todas ellas que se describen con precisión en la sentencia impugnada, analizando el juez a quo de forma racional y lógica las versiones dadas por los testigos puesto que el acusado no compareció a la vista señalada pese a estar debidamente citado y apercibido expresamente de la posibilidad de celebrarse el Juicio en su ausencia. Y dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la prueba por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, debiendo respetarse su criterio salvo que se aprecie ilogicidades, incoherencias o lagunas, lo que no sucede en el presente supuesto, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Así las cosas, la valoración efectuada por el Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada en apelación, no apreciándose en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, al contarse en el plenario con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatorio, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que se declaran probados considerando este Ministerio que la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

Las excusas ofrecidas por la defensa del acusado para justificar el que su defendido se encontrara a una distancia inferior de la establecida en la sentencia no justifican suficientemente la actuación de este pues como se razona en la sentencia consta documentada la Sentencia firme nº. 392/2020 de 29 de octubre de 2020 quebrantada por parte del acusado, única persona a quien dicha resolución resultaba de obligado cumplimiento; que pretende la defensa con su alegato defensivo hacer recaer en la perjudicada el cumplimiento de la resolución quebrantada, alegación que carece de sentido y que solo puede interpretarse en términos exculpatorios, porque, aun dando por acreditado que las partes hubieran entablado alguna conversación con carácter previo al dictado de la resolución judicial, una vez dictada la misma, su cumplimiento resultaba imperativo para el acusado, y en tales términos fue requerido de cumplimiento, y por otro lado, la declaración en plenario de Dña. Marina afirmando que ya desde 2019 residía en DIRECCION000 desvirtúa la afirmación defensiva de que al momento del dictado de la sentencia ella residía en DIRECCION001.

La Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria., por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto, puesto que lo que se pretende no es sino sustituir la valoración de la prueba efectuada por aquel por la propia del recurrente, parcial y subjetiva como parte interesada que es.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la concurrencia de error en la actuación del acusado, con los efectos previstos en el art.14 del Código penal, como bien se indica en la sentencia recurrida, su alegato en vía de informe no diluye el carácter de cuestión nueva de la pretensión: los informes han de ajustarse a las peticiones oficial y expresamente plasmadas en las conclusiones ( art. 737 LECrim) que no pueden ser alteradas en ese trámite postrero, sin perjuicio de la libertad de expresar todo lo que pueda convenir a la mejor defensa de los intereses encomendados. Aquéllas - conclusiones definitivas- son las pretensiones oficiales a las que debe dar contestación la sentencia.

Pese a ello, aunque la petición no estuviera formal y correctamente articulada, la sentencia desestima esta pretensión de la parte referida a la creencia del acusado de que podía seguir residiendo en su vivienda, siendo detenido en las inmediaciones de la misma, y en cualquier caso, la incomparecencia del acusado a la vista, impidió que pudiera ser interrogado sobre esta circunstancia.

Debe recordarse, conforme a la STS 539/2014, que "en el art. 14.CP se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10, que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10, 258/2006 de 8.3)".

En el presente caso el recurrente conocía la existencia y el alcance de la orden de protección acordada y de las medidas prohibitivas establecidas, ya que le había sido notificada y había sido requerido para su cumplimiento, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, y, en estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1).

Tampoco puede admitirse error de prohibición; no puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4), y no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento ( STS 539/2014), por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Ya no por vía de informe, como realizó la defensa respecto de la concurrencia de error en la actuación del acusado o de la apreciación de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, sino directamente al formularse el recurso de apelación se plantea que se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente de haber actuado el acusado encontrándose en un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, conforme a lo previsto en el art.20 del Código penal, lo cual considera probado por el testimonio del agente de policía durante el juicio.

Es necesario recordar que es igualmente doctrina reiterada la que afirma ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04), que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo y per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( STS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de Casación -hoy de Apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". Que es, definitiva, lo pretendido por la Parte Recurrente, al no haber solicitado en el oportuno trámite procesal, tal cuestión legal, lo que hace su imposible contestación, por los motivos aludidos, por parte de esta Sección de Apelación.

SEXTO.- Finalmente, alegaba el recurrente la desproporcionalidad de la pena impuesta dado que él vivía en su domicilio, carece de antecedentes penales, la medida se había cumplido escrupulosamente sin que la perjudicada quisiera acusar, y que la medida quebrantada cuya duración era de tres años quedó cumplida el 28 de octubre de 2023.

El art.468.2 CP prevé una pena de seis meses a un año de prisión, habiéndose impuesto la pena de ocho meses de prisión, razonándose en el fundamento jurídico quinto esa duración por razón de la concurrencia de una circunstancia atenuante simple (que nos lleva a la mitad inferior de la pena ex art. 66.1.1ª) y teniendo en consideración la entidad de los hechos, y en concreto, que no consta que la perjudicada se percatara de la presencia del acusado en las proximidades de su domicilio, si bien tampoco que prestara su consentimiento a dicho quebrantamiento, y las circunstancias personales del acusado, a quien constan antecedentes penales en materia de violencia de género.

La competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención en apelación en aquellos supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria; por lo que habiéndose razonado suficientemente la sentencia debe confirmarse pues los argumentos se consideran razonables y acordes con el principio de proporcionalidad; mitad inferior de la pena prevista por la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal y ausencia de consentimiento de la víctima en el quebrantamiento, no compartiéndose el argumento referido a la existencia de antecedente penales en materia de violencia de género pues tal circunstancia ya es constitutiva del tipo por el que se condena, que parte de la existencia de una condena quebrantada dictada en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP, pese a lo cual, se reitera que la pena impuesta no es desproporcionada pues no se está obligado a la imposición de la pena mínima en todo caso en que concurra una circunstancia atenuante.

SÉPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,