Sentencia Penal 51/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1732/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO:Discrepa el recurrente de la sentencia de instancia aduciendo que el quebrantamiento por el que se condena al acusado en la resolución que se impugna, se llevó a cabo por el mismo con consentimiento de la víctima, propugnando, en consecuencia su absolución, pretensión que no ha de tener acogida.

En este caso en el acto del juicio como señala la sentencia apelada el acusado manifestó que en la fecha de los hechos "era plenamente consciente y sabedor del contenido y vigencia de las prohibiciones de aproximación y comunicación que le habían sido impuestas respecto de Doña Elisenda en fecha de 7 de julio de 2023". Y que "Pese a ello, el propio acusado reconoció en Sala haberse producido un encuentro con Doña Elisenda en fecha de 13 de septiembre de 2023, y reconoció haber estado con ella en el interior del vehículo que consta en hechos probados de la presente resolución, circulando por la Nacional VI, término municipal de Guadarrama. Indica también la resolución recurrida que: "El acusado manifestó que se encontraba junto a ella puesto que Doña Elisenda así lo quería, por cuanto ella le había suplicado ayuda para ayudarle a recoger y trasladar unos enseres, puesto que ella no tenía capacidad económica para hacerlo por sus propios medios."

Con respecto a la declaración de la víctima, señala la sentencia apelada que la misma "explicó que se encontraba en compañía del acusado, en el interior del vehículo referenciado, circulando por la Nacional IV" y que "fue ella quien insistió al acusado para que la llevase en coche, puesto que ella no tenía dinero para realizar una mudanza con sus propios medios. Doña Elisenda manifestó que el acusado le dijo que no podía hacerlo, pero ella le insistió, a lo que ... el acusado finalmente accedió."

Señala también el magistrado que la perjudicada "finalizó su intervención manifestando que renunciaba a la orden de protección que había sido concedida en fecha de 7 de julio de 2023, puesto que su deseo era el de volver a convivir con el acusado".

Se indica también en la tan citada resolución que: "En último término, se procedió a la declaración testifical de los Agentes de Guardia Civil que intervinieron el día de los hechos. El Agente NUM002, una vez ratificado el atestado y preguntado por su intervención, manifestó que se encontraba juntamente con su compañero de dispositivo realizando labores propias de sus funciones, en la Nacional VI, término de Guadarrama (Madrid). El Agente manifestó que se produjo una retención y dieron paso a determinados vehículos. En ese momento, manifestó el Agente, apareció el vehículo Volkswagen, matrícula NUM001, y apreció como en su interior se encontraban los miembros de la pareja: el acusado y Doña Elisenda. El testigo manifestó que retomó la marcha con el vehículo policial y apreció como el vehículo del acusado, al cabo de unos metros, paró en medio de la Nacional VI y vio como de él descendía Doña Elisenda. En ese momento, el Agente dio el alto al vehículo y procedieron a la identificación de ambos miembros. El Agente manifestó que Doña Elisenda, en un primer momento, insistió en que no disponía de documentación para ser identificada; no obstante, finalmente fue identificada por los Agentes y, tras su filiación, detectaron la existencia y vigencia de la orden de protección respecto de Doña Elisenda y que pesaba sobre el acusado."

Concluye el magistrado, criterio que comparte íntegramente este Tribunal con que: " ha quedado acreditada la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal, por parte del acusado", indicando como la existencia y vigencia de la prohibición infringida se deduce de la documental obrante en las diligencia que acredita el elemento objetivo del tipo penal reseñado, habiendo reconocido, de otra parte, el recurrente ser conocedor de las prohibiciones que le afectaban con lo que también ha de estimarse concurre el elemento subjetivo del tipo penal reseñado."

En cuanto al tema del consentimiento de la víctima, que se arguye por el apelante, ya señala el juzgador que dicha circunstancia no puede entenderse pueda exculpar al acusado, criterio que también este Tribunal ha de compartir.

Así es: pasando pues al examen de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión referida, es de todos conocida la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005, citada por el apelante y que ya califica el magistrado de "doctrina desfasada" que vino a señalar que si bien "No cabe duda de la naturaleza de pena privativa de derechos que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 CP, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 CP. " y que:"Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar."

Sin embargo, "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende y esto es lo característico de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima en cuya protección se acuerda de mantener su vigencia siempre y en todo momento."

Y ante la pregunta de "¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?.

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 CP, lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (LA LEY 555/1988) y 9 de junio de 1998 (LA LEY 70503/1998), entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida."

Concluye la meritada sentencia con que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener en su caso otra medida de alejamiento."

Y con que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia."

La doctrina expuesta, fue, no obstante, matizada por la sentencia de 20 de enero de 2006 al indicarse en la misma que en la sentencia anteriormente transcrita " ya se afirma, con carácter general, que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado, y "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar". Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo".

Y por la sentencia de 19 de enero de 2007 al establecer que "la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero)

. Además y en todo caso la cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal, ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Y así, ya en aplicación del Acuerdo reseñado puede hacerse mención al la sentencia de 29 de enero de 2009 según la cual "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (LA LEY 286728/2008), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé."

Y siguiendo el criterio referido y resumiendo la anteriormente expuesta doctrina jurisprudencial, la de 8 junio de 2009 según la cual " El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP) , en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim) , salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E.) , y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas."

Finalmente, la sentencia del Alto Tribunal de 14 de enero de 2020 ha reiterado que: " Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala."

En consecuencia, el argumento el recurrente no puede ser motivo para absolver al acusado.

SEGUNDO:Invoca también el apelante la concurrencia en este caso de la circunstancia eximente de estado de necesidad, pretensión que tampoco puede prosperar.

Señala, así, al respecto la sentencia apelada que "En segundo lugar, en relación con la cuestión de determinar si efectivamente existía una necesidad imperante y urgente para el acusado que le obligase a quebrantar la orden de alejamiento respecto de Doña Elisenda, la jurisprudencia limita dicha situación a supuestos muy excepcionales y extremos en los cuales, de no intervenir el acusado, se hubiese producido un mal mayor. Como bien indica la jurisprudencia (por todas, STS, Sala 2ª de lo Penal, 664/2018, de 17 de diciembre de 2018), la esencia de la eximente del estado de necesidad introducida en el delito de quebrantamiento de condena radica en la inevitabilidad del mal, lo cual exige que resulte imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza; que no sea infringido un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

Indica el magistrado que: " El caso de autos mucha dista de estos postulados. En primer lugar, no ha quedado ni siquiera acreditada la existencia de un mal inminente y grave. La defensa únicamente ha alegado, que no acreditado, que Doña Elisenda no disponía de capacidad económica suficiente para realizar por sus propios medios una mudanza. Pues bien: no se ha acreditado ni la existencia de una mudanza (necesidad), ni la carencia de dichos medios económicos para realizarla (aparente justificación de la necesidad), ni si dicha pretendida mudanza se estaba realizando efectivamente el día y hora en el que se cometió el delito de quebrantamiento de condena (a las 17:40 horas de la tarde del 13 de septiembre de 2023). Pero, además, incluso en el caso que la defensa hubiese acreditado estas circunstancias, este supuesto tampoco podría considerarse un estado de necesidad. El hecho de tener que realizar una mudanza (que tampoco ha quedado acreditada) no es desde luego la existencia ni de un mal, ni de un mal que deba ser evitado; y, en caso de serlo, bajo ningún concepto justificaría cometer el mal causado (el quebrantamiento de la resolución judicial que imponía las prohibiciones), de suerte que no puede predicarse otra conclusión que no sea la siguiente: la presencia e intervención del acusado no era una necesidad vital para evitar un peligro grave, injusto e ilegítimo."

El Tribunal, como se ha señalado, comparte los argumentos reseñados.

Establece el artículo 20 del Código Penal que: "Están exentos de responsabilidad criminal:

5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero: Que mal causado no sea mayor que el se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse."

A la vista del meritado texto legal no puede sino considerase con el juez " a quo" que no procede la apreciación de la eximente.

Como indica el auto del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020:" Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

Para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual."

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5670) que ya cita la sentencia apelada con respecto al quebrantamiento de medidas como la que nos ocupa que: "La posibilidad de imposición con carácter cautelar de este tipo de medidas fue introducida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) por medio de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio (RCL 1999, 1555) , de modificación del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y de la Ley de enjuiciamiento criminal (LEG 1882, 16) . La Exposición de Motivos de esta norma explicitaba, al tiempo de abordar los motivos que condujeron a la introducción del artículo 544 bis, que este precepto tenía como objetivo "facilitar la inmediata protección de la víctima en los delitos de referencia, mediante la introducción de una medida cautelar que permita el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima". Esta exposición de motivos destacaba asimismo como el Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998, incluía entre sus medidas, determinadas acciones legislativas encaminadas a la modificación del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) y de la Ley de enjuiciamiento criminal (LEG 1882, 16) para lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgaba una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas.

Con posterioridad, y bajo idéntica finalidad de lograr la específica protección de las víctimas de la violencia doméstica, la Ley 27/2003, de 31 de julio (RCL 2003, 1994y RCL 2004, 1244) , reguladora de la Orden de Protección de las víctimas de violencia doméstica, incorporó la Orden de protección como estatuto integral de la víctima de la violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género y ello mediante una acción coordinada que aunara tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las orientadas "a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia".

Esta evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala ( STS 886/2010, de 20 de octubre (RJ 2010, 7871) ; STS 511/2012, de 13 de junio (RJ 2012, 8387) ; o STS 799/2013, de 5 de noviembre (RJ 2013, 7131) ),y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del artículo 468.2 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre (RJ 2017, 5789) "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo (RJ 2004, 3640) , 803/2011 de 15 de julio (RJ 2011, 6152) , 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)".

3. En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P. de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008 (PROV 2008, 137459) ; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014 (ARP 2014, 1135) ).

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril (RJ 2016, 1229) ; o 376/2017 de 24 de mayo (RJ 2017, 2576) ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre (RJ 2012, 11336), con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero (RJ 2016, 226) ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre (RJ 2013, 1437) ; 688/2013 de 30 de septiembre (RJ 2013, 7635) ; 439/2014 de 10 de julio (RJ 2014, 4262) o la 553/2015 de 6 de octubre (RJ 2015, 5020) , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor."

Y continúa, más adelante, diciendo la citada resolución ya en concreto sobre el estado de necesidad en estos supuestos que: "Lo hasta ahora expuesto supone, como ya avanzamos y por contra de lo que entendió el Tribunal de apelación en este caso, que las motivaciones del sujeto que consciente y voluntariamente incumple las medidas impuestas resulten irrelevantes para configurar el dolo. Lo que no significa que su responsabilidad penal permanezca inmune a las mismas, en cuanto que cabe hipotéticamente plantear su eficiencia por vía del estado de necesidad del artículo 20.5 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , catalogada por la jurisprudencia de esta Sala como causa de justificación, y por tanto excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, cuando se asiente en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del menor; y como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes equivalentes ( STS 836/2010 de 4 de octubre (RJ 2010, 7665) ).

1. El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre (RJ 2013, 7114) que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio (RJ 2003, 6014) ; 186/2005, de 10 de febrero (RJ 2005, 3163) ; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre (RJ 2010, 8151) ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna."

En aplicación de lo expuesto, no cabe sino indicar que en este caso, como ya se indicó por el juez "a quo", en absoluto se ha acreditado causa que justificara el estado de necesidad ,debiendo reiterarse la argumentación expuesta al respecto por el magistrado de instancia y pudiendo hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo y así, por todas, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo 1 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8545) ("siendo sabido que los elementos fácticos que fundamentan una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como los mismos hechos que se enjuician".).

TERCERO:Alega asimismo el apelante que el consentimiento de la víctima debió considerarse como una atenuante muy cualificada por lo que debería haberse rebajado en un grado la pena impuesta la hoy apelante.

Respecto a este alegato cabe decir que no se formuló en las conclusiones del apelante, habiéndose limitado a hacer mención a la misma en el transcurso de su informe.

Es por ello que simplemente bastaría hacer constar que la meritada circunstancia modificativa se alega en esta instancia para siquiera entrar al examen de su posible concurrencia, pues solo puede ser objeto de revisión aquello que ha sido sometido a consideración del juez de instancia, y por lo tanto este sería argumento suficiente para desestimar la pretensión del apelante.

Así, como señala ( por todas) la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, cuando se plantea " una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, "ex novo per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia."

No obstante lo expuesto, aun prescindiendo de dichos extremos y entrando al examen de la posible concurrencia del atenuante que se invoca, ha de llegarse la conclusión de que las pretensiones del apelante no pueden tener acogida, como indica la doctrina jurisprudencial.

Y así señala al respecto la sentencia Tribunal Supremo 14 de enero de 2020 que: "Sostiene el recurrente que existen dos líneas de interpretación entre las Audiencias Provinciales. Por una parte las que consideran que el consentimiento en el quebrantamiento de la persona con respecto a la cual se acuerda la prohibición de acercamiento integra una atenuante muy cualificada, entre las que cita las SSAP de Madrid, Sección 17ª de 15 de julio de 2009; Madrid de fecha 10 de marzo de 2011; Madrid, Sección 1ª de 27 de Septiembre de 2012; Sevilla, Sección 4ª de fecha 27 de mayo de 2014; Vizcaya Sección 6ª de 1 de febrero de 2016 y de 13 de febrero de 2018. De otro lado, las que consideran que en tales casos no es apreciable ninguna atenuante por analogía, y cita las SSAP de Madrid, Sección 27ª de 21 de mayo de 2018; y Zaragoza Sección 1ª de 27 de abril de 2018, de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Admite que esta Sala se pronunció en sentencia de 2 de julio de 2014 en contra de la apreciación de una atenuante, si bien considera que la doctrina que la misma contiene no es "categórica, de hecho la polémica sigue existiendo en la actualidad".

En aquel caso el apelante utilizaba "como parámetros de comparación de cara a sustentar la analogía que el artículo 21.7 CP requiere, señala que los delitos relacionados con la violencia de género de los artículos 153.4, 171.6, 171.2 CP (maltrato sin lesión o con lesión leve, lesiones, amenazas y coacciones) permiten la rebaja de un grado de la pena a la vista de las circunstancias personales del autor y de las concurrentes en la realización del hecho. También el artículo 155 CP en los delitos de lesiones permite la imposición de la pena inferior en grado en caso de consentimiento de la víctima. A partir de ahí entiende que el consentimiento de quien denomina "perjudicada" no puede considerarse irrelevante y concluye con una especia de cláusula general de cierre en el que, sin desarrollo argumental alguno, alude como término de comparación para establecer la analogía las atenuantes de arrebato u obcecación, y otro estado pasional semejante, o ejercicio de un derecho, o estado de necesidad.

Finalmente aduce que "que existirían las condiciones para aplicar atenuante analógica como muy cualificada dado el consentimiento de la perjudicada, por la escasa duración del quebrantamiento dado que fue meramente puntual, no había sucedido previamente, ni tampoco existió ningún delito concurrente, además de la juventud de los implicados, y del hecho de que la relación posteriormente ha continuado y se ha mantenido hasta el juicio oral tal y como señaló la perjudicada."

Sin embargo continúa diciendo la referida resolución que: "El artículo 21.7 CP cierra el catálogo de atenuantes al configurar como tal "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En principio habríamos de considerar como tales las que demuestren una menor culpabilidad o antijuridicidad en la conducta del sujeto, o incluso revele una menor conveniencia de la pena.

Los términos de comparación sobre los que debe pivotar la "análoga significación", según la doctrina de esta Sala, abarcan los que afectan a la estructura y características de las restantes circunstancias que el artículo 21 contempla, y de las descritas en el artículo 20 CP cuando no concurran todos los elementos que permitan su apreciación como eximente incompleta. Pero también los factores de atenuación específicamente descritos en los tipos penales y los que se conecten con algún elemento esencial definidor de los mismos, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el CP, y que supongan la ratio de su incriminación o estén directamente relacionados con el bien jurídico protegido. Por último, se ha dado cabida a la analogía directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 CP, lo que ha viabilizado hasta la LO 5/2010 la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. ( SSTS, entre otras ,865/2005 de 24 de junio; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio).

La atenuante que nos ocupa, como instrumento de individualización de la pena que es, trata de ajustar ésta a la culpabilidad del sujeto, y exige que la analogía se establezca no sobre una similitud formal, morfológica o descriptiva, sino en una semejanza de sentido intrínseco con la idea genérica que básicamente informan las demás atenuantes (entre otras SSTS 567/1996 de 23 de septiembre; 1125/1998 de 6 de octubre; 164/2006 de 22 de febrero; 1057/2006 de 3 de noviembre; 145/2007 de 28 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo o 505/2016 de 9 de junio). Y en concreto la STS 504/2003 de 2 de abril afirmó "Las circunstancias de atenuación del artículo 21, antes del artículo 9 del Código Penal de 1973, responden, como se ha dicho, a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y, por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requerimientos de política criminal, como la reparación a la víctima o la colaboración con la administración de justicia. Las situaciones que la realidad fáctica puede evidenciar y que no pueden ser integrados en una de las circunstancias del artículo 21 guardando sin embargo, una análoga significación con los fundamentos de las circunstancias de atenuación del artículo 21, en sus números 1 a 5, pueden ser subsumidos en el número 6 atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de Febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia"."

Recordaba la STS 1060/2004 de 4 de octubre, con cita de las SSTS 1002/2002 de 27 de mayo y la 1006/2003 de 9 de julio, que la entonces jurisprudencia más moderna entendía que no era preciso que la analogía se refiriera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el artículo 21 CP, como se venía exigiendo tradicionalmente "sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal." (en el mismo sentido la STS 1421/2005 de 30 de noviembre).

Sin embargo, tan amplio espectro de la atenuante de análoga significación no alcanza al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. Pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, "pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala" y dejaría sin efecto la analogía. (entre otras, SSTS 1524/1992 de 11 de mayo; 159/95 de 3 de febrero; 567/1996 de 23 de septiembre; 1704/1999 de 5 de enero; STS 2153/2002 de 18 de diciembre; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio ó 402/2019 de 12 de septiembre)."

Y que: "El Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales, por lo que ningún parangón analógico puede establecerse con las demás circunstancias incluidas en los artículos 20 y 21.

Se alude en el recurso, sin especial argumentación, al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo derecho, oficio o cargo. Decíamos en la STS 664/2018 de 17 de diciembre, que la jurisprudencia de esta Sala ha condicionado la operatividad de la circunstancia prevista en el nº 7 del artículo 20 CP a que la actuación del sujeto se encuentre en la órbita de la debida expresión, uso y alcance del derecho concernido, y ante la necesidad de evitar un mal grave para el mismo que no pudiera excluirse por otros medios ( STS 1054/2004 de 4 de octubre y 1218/2004 de 2 de noviembre).

Y así ha afirmado, que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Es totalmente lógico que, cuando se actúe en cumplimientos de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicos sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada ( STS 46/2014, de 11 de febrero; STS 543/2010, de 2 de junio).

Estas consideraciones excluyen que un eventual derecho a relacionarse con quien es o ha sido la pareja sentimental, pueda alcanzar la significación que tal circunstancia proyecta, basada en la utilidad social del derecho, deber jurídico o función cuyo cumplimiento se reclama.

Lo mismo ocurre en relación con las circunstancias de arrebato u obcecación, y otro estado pasional semejante, o la de estado de necesidad a las que, sin especial argumentación se refiere el recurso. Pues en ningún caso puede deducirse del relato de hechos que mediatiza nuestro pronunciamiento una situación asimilable a la del peligro de un mal, propio o ajeno, que el acercamiento entre el acusado y quien había sido o era todavía su pareja pretendiera enervar, sobre la que establecer algún paralelismo con la segunda de las circunstancias citadas. Tampoco el consentimiento de la afectada por la pena de alejamiento puede asimilarse al poderoso estímulo capaz de provocar alteración emocional."

Así como que: "Ya hemos señalado que el consentimiento del afectado no goza de expreso reconocimiento en el ordenamiento penal como causa de justificación. Sin embargo, la parte especial del Código le reconoce eficacia en algunos supuestos, a través de una atenuación (artículo 155), o incluso de una tipificación con menor penalidad, como ocurre por ejemplo con el auxilio al suicidio (artículo 143) en relación con el homicidio (artículo 138). Ahora bien, en todos los casos se trata de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter personal, como la vida o la integridad física.

El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala "se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada

"Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala."

Concluyendo con que: "En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición de víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio, precisamente por entender que "si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12).". Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena."

Procede, en consecuencia, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,