Sentencia Penal 80/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 19/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- Sobre los motivos de impugnación

Dos son los motivos de impugnación.

I. Error en la valoración de la prueba

Por esta vía, con cita la doctrina que considera aplicable, la letrada apelante solicita la libre absolución de Dionisio con base en el principio de in dubio pro reo (ex art. 24 CE) , porque considera que los razonamientos del juzgador a quo para sustentar su condena por el delito leve de amenazas ex art. 174.1 CP relativo al mensaje de fecha 27 de septiembre de 2018, único que el encartado ha negado haber remitido a la perjudicada, son ilógicos, contrarios a las máximas de la experiencia e incoherentes con el resto de la resolución, lo que argumenta, en síntesis, como sigue.

1º) Porque, con el tiempo la denunciante modifica su versión de los hechos dado que en su denuncia no hace mención alguna al referido mensaje, y es posteriormente que en instrucción aporta un pantallazo en el que no consta el día en que se recibió, sólo el día de "Ayer", cuando cotejado el 10 de diciembre de 2018, al que asistió la abogada recurrente, es la primera vez que se tiene constancia de haberlo recibido a las 21:42 horas del día 27 de septiembre de 2018, remitido por " Dionisio" asociado al móvil de la denunciante.

2º) Porque, una vez puesto a disposición del instructor el móvil del acusado con fecha 25 de marzo de 2019 se efectuó el cotejo ante el LAJ en el que se refleja que dicho mensaje no aparece entre el 27 y el 28 de septiembre de 2018.

3º) Porque, como se expuso a lo largo de la instrucción el 13 de diciembre fue "(...) el inicial momento en que se informa de que ha estado bloqueado de la aplicación y de que niega haberlo remitido, desconociendo si se hubiera podido utilizar algún artificio informático para remitirlo como si hubiera sido él o, simplemente, se hubiera mandado desde su terminal esa noche, borrándolo después quien lo envió."(sic)

4º) Porque, es la propia madre la que ha reconocido que el padre le dejaba su móvil al hijo por lo que de forma ilógica se argumenta en la sentencia que su versión no es creíble, cuando se ha probado con actas notariales que a esas horas se encontraba trabajando con su ordenador enviando correos electrónicos, que convierte en plausible su versión de haberle dejado su teléfono al menor.

5º) Porque, pese a negar la madre que conoce las claves del móvil del padre la cuestión cuando el padre se lo entrega al niño desbloqueado, resulta que se le otorgue credibilidad sobre el respecto cuando no así con relación al resto de episodios de agresiones, lesiones leves, insultos, amenazas, etc., como es el del 28 de septiembre de 2018 que relata una agresión que ha sido desmentida por el médico forense al no parecerle verosímil su versión a la vista de su estado físico, como motivo espurio de la denunciante para obtener por la vía rápida las medidas deseadas de su divorcio.

6º) Porque, es la denunciante la ha afirmado que le bloqueaba y desbloqueaba el wasap cuando lo consideraba oportuno, y la pericial realizada al efecto no determina que no haya rastro de bloqueos según sostiene la sentencia apelada, sino que no se ha podido determinar si los hubo o no por razones técnicas, olvidando el juzgador a quo que el contacto sí estaba bloqueado en los días anteriores a los hechos conforme a la documental aportada por la defensa, razón por la cual se comunicaba con ella través de SMS, y:

"Según el cotejo que se realiza de su terminal, desde el día 22 no tienen mensajes hasta el día 28 en que ella retoma la conexión por esa aplicación, desbloqueándole, sin que él vea en su terminal el mensaje amenazador que se denuncia enviado.

De hecho, como hemos expuesto, y en la convicción de que se podría acreditar como dato altamente indiciario que tuvo que ser la propia denunciante quien alzara el bloqueo para recibir ese mensaje en la noche del día 27, es desde el 13 de diciembre que se solicitó prueba al respecto (en concreto, que se oficiara al propietario de la aplicación Facebook para que lo acreditara folio 209- y que los servicios de investigación que estaban haciendo prueba sobre el terminal de la denunciante -que decía estaba "hackeado"- para que investigara si aparecía en el terminal el histórico de bloqueos. Por providencia de 11 de enero de 2019 se acuerda oficiar a la Policía Científica rechazando la prueba al propietario Facebook- al objeto de que determinara el historial de bloqueos de contactos de la cuenta de usuario de la denunciante. Con fecha 23 de enero se aclara en escrito que se ha decidido no recurrir esa resolución a la espera del informe de los peritos, con el fin de no entorpecer el procedimiento, anunciando que en caso de que no resultara posible reiteraríamos la proposición. Así se hizo en el escrito de defensa, como consta en autos, pero la prueba fue de nuevo denegada, esta vez por el Juzgado de lo Penal. Resulta comprensible que cinco años después de la ocurrencia de los hechos, se decidiera no dilatar más el mismo sin reproducir la petición al inicio de las sesiones. Pero lo que no puede afirmar el órgano jurisdiccional es que no hay "ni rastro" de bloqueos,cuando fue él quien denegó la prueba a Facebook propuesta correctamente en el escrito de defensa, y cuando esta representación ha hecho todo lo posible por acreditar ese hecho. Pero aunque no exista la constancia técnica de los bloqueos sí hay datos suficientes para concluir que en ese momento se están produciendo: el propio reconocimiento de la denunciante en juicio, así como la cadencia de mensajes entre el Sr. Dionisio y la Sra. Brigida, que a partir del día 22 se comunican por SMS, y no es hasta el día 28 que mi mandante vuelve a recibir mensajes en esa aplicación. Como conclusión de lo anteriormente expuesto debemos expresar que el argumento del juzgador de que no cree la versión del acusado porque no hay "rastro" de bloqueos es profundamente ilógico, y no se corresponde con la prueba practicada." (sic).

7º) Porque, carece absolutamente de sentido que se afirme en la sentencia que por reconocer que la denunciante quería el divorcio, eso explicaría su reacción, cuando obran en la causa mensajes de días antes de discusión sobre el divorcio, sobre su deseo de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, y compartir los cuidados del hijo.

8º) Porque, el mensaje presuntamente enviado, aparece absolutamente fuera de ningún contexto, de forma muy diferente a las otras expresiones que siempre se enmarcan en el seno de una discusión en los que jamás aparece mención alguna a una amenaza de atentar contra la denunciante o su hijo, cuando los del día inmediatamente posterior son absolutamente normales,

9º) Porque, resulta muy ilustrativo el hecho de que la noche continuara como si no hubiera pasado nada, teniendo en cuenta la gravedad de la amenaza, y deje al hijo a sola con el padre a las 24 horas después de recibir el mensaje, pese a declarar que tenía mucho miedo.

10º) Finalmente, porque, si como declara la denunciante que le tuvieron que convencer para relatar lo que había sucedido el día 28, teniendo en cuenta que no tenía lesión alguna -no necesitaba ir al hospital- y que fue avisando por SMS al acusado de que le iba a denunciar, y al hospital, "se muestra de forma clara que pretendió aparentar que no había tenido más remedio que denunciar cuando se hace más que evidente que su voluntad era clara de interponer una denuncia aunque fuera falseando lo ocurrido aquella noche en el domicilio familiar"(sic).

En conclusión, se trata de versiones contradictorias y sin argumentos lógicos que permitan otorgar credibilidad a una que a otra por lo que procede la absolución del referido delito leve de amenazas con el correspondiente ajuste de la responsabilidad civil si el tribunal lo estima conveniente.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

Vía subsidiaria (así lo entendemos) para solicitar que no se incluyan las costas de la acusación particular, lo que argumenta, en síntesis, con cita de la doctrina que entiende de aplicación, aduciendo que las posiciones de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular distan mucho de poder calificarse de homogéneas, incluso en el concepto de responsabilidad civil que el primero nada solicitó a diferencia de la segunda, cuando la condena se ha acercado a la petición del primero, y, a mayores, ha pretendido incluir un delito de maltrato psíquico y físico al hijo, constitutivos según la acusación de delito de maltrato psicológico y físico, cuando se le ha rechazado en el auto de trasformación confirmado por la AP, y, pese a ello, solicita el examen del hijo por el médico forense con idénticas argucias a las ya utilizadas.

SEGUNDO.- Sobre la resolución de los motivos

I. Error en la valoración de la prueba

Tesis, que no podemos acoger, y ello, conforme exponemos.

A)Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia recurrida conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

B)En efecto. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo penal mediante un proceso lógico ex art. ex art. 741 LECr sustenta la condena de Dionisio con relación al mensaje de wasap del 27 de noviembre de 2018 tras exponer en su sentencia tanto sus declaraciones como las de la denunciante Brigida, para ponerlas en correlación junto con el material probatorio obrante en las actuaciones, y concluir que:

"(...) se cuenta como prueba de cargo incriminatoria las manifestaciones de la denunciante de haberlo recibido, refiriéndose ya a ese mensaje cuando interpuso la denuncia el día 29 de septiembre de 2019 (folio 20), aportándolo a las actuaciones (folio 58), siendo debidamente cotejado (folio 173) y en cuyo cotejo se hizo constar que se remitió desde " Dionisio" asociado en el teléfono de la denunciante al teléfono NUM001 del acusado, sin que resulten creíbles las explicaciones del acusado de que dejó el teléfono ese día al niño y que luego no aparecía ese mensaje en su móvil y que pudo haberlo mandado su esposa y borrado nada más enviarlo. La denunciante niega conocer las claves del teléfono el acusado y nada consta que en esa fecha su esposa le tuviese el teléfono bloqueado (informe sobre vestigios judiciales de policía científica -folios 590 y ss.), además de reconocer que su esposa en esas fechas quería divorciarse, lo que explicaría su reacción. En instrucción negó haber insultado (luego reconoció haberla mandado los mensajes con insultos) y amenazado a su esposa." (sic)

C)En esta tesitura poner de relieve que las pequeñas contradicciones en que ha incurrido la denunciante sobre el momento en el que recibió el mensaje en cuestión, precisamente acreditan veracidad, y sinceridad, ya que se deben al lapso temporal en que fueron vertidas una y otra declaración habida cuenta que los recuerdos se deterioran con el paso del tiempo, causando olvido y confusión.

Además, recordar como tiene declarado reiteradamente el TS (por todas S n.º 224/2009, de 2 de marzo de 2009), "(...) el atestado llevado a cabo por los funcionarios policiales y, por tanto, su contenido, ostenta el valor de mera denuncia y carece, por consiguiente, de cualquier eficacia probatoria directa en Juicio, excepto en aquellos extremos excepcionales en los que se consigne la mera constatación de datos objetivos o aspectos irreproducibles por cualquier otro medio de prueba en el Juicio oral ( SsTC 153/1997 o 7/1999 , entre otras)."

Esto así, nos encontramos con que en su denuncia sí se refleja claramente que "desde que llevan con los trámites de separación, su marido le amenaza continuamente, diciendo textualmente lo que sigue: TE VOY A TIRAR POR LA VENTANA SI ME PONES UNA DEMANDA DE DIVORCIO (...)"(sic).

Expresión, precisamente, coincidente con el menaje obrante al folio 58 objeto de la condena el acusado como dato ciertamente revelador de la credibilidad de las manifestaciones de la denunciante.

Es que, examinada el acta notarial aportada al inicio de las sesiones del juicio para demostrar que el acusado no pudo enviar el mensaje porque se encontraba enviando y recibiendo correos electrónicos de forma frenética por motivos de su trabajo, resulta que se refleja una franja horaria entre las 21:06 y las 21:58 horas, por lo que no existía impedimento para haberlo enviado él mismo a las 21:42 horas.

En definitiva, no podemos asumir la teoría de la abogada recurrente porque si lo que pretende es hacernos creer que fue la denunciante quien aprovechó para enviarse el mensaje en cuestión cuando el hijo disponía del móvil del padre para después borrarlo, ello sí que no se ajusta a las reglas de la lógica pues se trataba de la prueba principal de la comisión del delito junto con el mensaje recibido en su propio teléfono.

Además, parece que se insinúa en el recurso la posibilidad de haber cometido un ilícito penal y, sin embargo, no ha sido denunciado, cuando le correspondía a la letrada apelante reiterar la prueba anticipada propuesta en su escrito de defensa (folio 789) que fuera denegada por el jugador para acreditar esa afirmación de que fue ella la que desbloqueó su móvil para poder enviarse el mensaje, cuando ha renunciado so pretexto de evitar dilaciones indebidas, que, dicho sea, ya han sido apreciadas por el jugador de instancia.

En conclusión, y con base en todo ello, es por los que consideramos que sí se han practicado pruebas de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al apelante, o, lo que es lo mismo, no ha existido error en la valoración de la prueba.

D)Desestimamos este motivo.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

Petición igualmente inasumible.

A)Reproducimos la STS n.º 747/2024, de fecha 18 de julio de 2024 (ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde) en lo que aquí interesa.

"11.2. Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la acusación privada, o el actor civil, que representan a la víctima o al perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de los gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien sea el condenado absuelto en el caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3.º de la LECRIM ).

De este modo cuando, como en este caso, se declara la responsabilidad criminal del acusado, el artículo 123 del Código Penal determina su condena al pago de los gastos del proceso y la inclusión en su montante de aquellos que vienen originados por la personación en las actuaciones de la víctima o del perjudicado en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituyendo la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad. Esto es, el efecto del principio de causalidad comporta el resarcimiento por el condenado del acto delictivo que causó el perjuicio, así como del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Sin embargo, a partir de este principio base y en lo que a este procedimiento interesa, la jurisprudencia de esta Sala ha excepcionado el pago de las costas de la acusación particular cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, además de cuando haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; supuestos en los que se exige una especial motivación, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16 de julio de 1998 entre otras)."

B)En el presente caso el juzgador de instancia ha rechazado las conclusiones tanto del Ministerio Fiscal como las de la acusación particular con relación a los delitos de maltratos de obra ex art. 153.1 CP, de maltrato habitual ex art. 173.2 CP, y, de amenazas ex art. 169.2 CP, con base en el principio in dubio pro reo, declarando de oficio las cotas en cuanto a los mismos, para asumir las acusaciones sobre los delitos leves de vejaciones injustas ex art. 173.4 CP, y de amenazas ex art. 171.4 CP, sin que resulten absolutamente heterogéneas con las formuladas por la acusación particular de maltrato psicológico por esas vejaciones e insultos continuado a través de mensajes de wasap ex art. 173.2 CP, y de amenazas ex art. 169.2 CP, cuando el juzgador de instancia no ha considerado la actuación de la acusación particular superflua o inútil para excluir las costas, y nosotros tampoco.

C)Desestimaos este motivo y con ello el recurso.

TERCERO.- Sobre la imposición de costas en la segunda instancia

No apreciamos temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación para imponer las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Sobre los recursos contra la presente sentencia

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala 2ª el TS, ex art. 847 y concordantes LECR.