Sentencia Penal 295/2026 Audiencia Provincial Penal nº 27 de Madrid, Rec. 1523/2025 de 13 de mayo del 2026

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de un error de prohibición invencible en la conducta del acusado, pues tal y como2

1) consta en autos (Folios 9, 11, 29 y 41) el mismo acudió el 26 de noviembre de 2021 al domicilio de la madre del hijo menor de ambos, porque ésta le llamó expresamente y le pidió que recogiera al niño y lo llevara al pediatra, ya que tenía una cita concertada y ella no podía ocuparse por motivos laborales sin tener ningún familiar o amigo que pudiera hacerse cargo del niño. Para una persona lega en derecho como el acusado que fuera la madre del menor quien le llamara y le pidiera que fuera a su casa para recoger al niño y llevarle al pediatra, no le llevó a representarse siquiera la posibilidad de estar cometiendo el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado. En su defecto, de entenderse que el error era vencible, porque el acusado pudo haber realizado alguna actuación encaminada a evitar dicho error, la pena a imponer habría de verse reducida en dos grados.

2) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (articulo 24 constitución). Así se expresa en la sentencia la "orfandad de prueba" respecto de la posible existencia de un error de prohibición en la conducta del acusado, lo que no puede compartirse, ya que constan en los autos las declaraciones de ambos progenitores, tanto en comisaría, como en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, en las que queda evidenciado que fue la progenitora la que, ante la necesidad de llevar al niño al pediatra, solicitó al acusado que lo recogiera en su domicilio y se encargara de llevarle al médico. Además, ante la incomparecencia de ambos progenitores, se solicitó en el acto del juicio la lectura de sus respectivas declaraciones al amparo del art 730 de la LECRIM, lo cual, fue denegado por la Juzgadora, conculcando el derecho de defensa, al no ajustarse dicha decisión a los principios de inmediación y de contradicción. A mayor abundamiento los agentes que depusieron en el acto del juicio confirmaron lo manifestado por ambos progenitores en sede policial y judicial.

Por otro lado, se dice en la sentencia que el acusado no requirió la presencia policial para llevar a su hijo al médico o que, cuando menos, hubiera comunicado tal circunstancia a los agentes policiales. Cierto es que no consta que lo hiciera, lo cual es explicable porque, tal y como consta en la declaración prestada por la progenitora en comisaría, ella ya había comunicado el problema a la Policía Municipal, y por la Policía no se le había dado ninguna solución, motivo por el cual llamó al padre del niño para que fuera él quien lo llevara al pediatra. Lógicamente, no le advirtió que podría estar cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya que la Policía nada le dijo en este sentido.

3) El Juzgado aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a pesar de lo cual, solo reduce en un grado la pena, y no en dos grados, como solicitó la Defensa, ya que, según la Juzgadora no se ha acreditado perjuicio alguno extraordinario que justificase una mayor reducción. No se comparte dicha conclusión, porque el perjuicio se demuestra objetivamente atendiendo al tiempo transcurrido desde que se incoaron las correspondientes Diligencias Previas, carentes de complejidad alguna, y hasta el enjuiciamiento, que tiene lugar cuatro años después, dadas las paralizaciones desproporcionadas no imputables al acusado, como así se reconoce en la propia sentencia. Además, el artículo 66.1.2ª no especifica que para la reducción en dos grados haya de acreditarse ningún perjuicio extraordinario, sino que ha de atenderse a la entidad de la circunstancia o circunstancias atenuantes que concurran. Si la Juzgadora considera, correctamente, que las dilaciones procesales acontecidas han de considerarse como muy cualificadas, no se entiende por qué no se reduce en dos grados la pena.

En atención a lo expuesto se interesó que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que se declare:

1.- Que en la conducta del acusado concurrió un error invencible de prohibición ( art. 14.3 C.P.), acordándose en consecuencia la absolución del delito por el que ha sido condenado. En su defecto, que en la conducta del apelante concurrió un error vencible de prohibición ( ART. 14.3 C.P.), concurriendo así mismo como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.), debiendo reducirse en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.)

2.- Subsidiariamente, y caso de no apreciarse la existencia de error de prohibición, se reduzca en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.) por la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por cuanto el fundamento de derecho segundo de la sentencia se dedica íntegramente a analizar detalladamente la prueba practicada, la cual, es conforme a Derecho dado que es en todo punto coherente, lógica y razonable, no apreciándose incongruencia material ni omisiva alguna, habiéndose dado a las partes una respuesta motivada, no arbitraria, congruente y fundada en Derecho, por lo que no concurre la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco concurre la infracción por falta de aplicación del art. 14. 3 cp ( existencia de error de prohibición) por los argumentos esgrimidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, en el que la Juzgadora explicó los motivos por los que no era de aplicación el error alegado por el Letrado en el acto del Juicio Oral.

Por último, tampoco existe la infracción alguna en la decisión de la Juzgadora de reducir en un grado (y no en dos) la pena por los motivos recogidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la sentencia.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471 ), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15 ), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ).

Viene a añadir la STS 539/2014 que "El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 ; 95/2010 de 12.2 )".

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

CUARTO.- La Juez a quo sostuvo en la sentencia apelada que concurrían los tres elementos que configuran el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal objeto de acusación, por cuanto :"En primer lugar, el normativo, al haberse dictado auto de fecha 18 de noviembre de 2021 por del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº4 de Madrid en sus Diligencias Urgentes 1096/21 imponiendo al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su pareja sentimental Dña. Vanesa, a su persona, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y comunicación con ésta y le fue debidamente notificada la citada resolución al acusado (folios 20-22), resolución que le fue debidamente notificada el mismo día 18 de noviembre de 2021 (f. 24), para cuyo cumplimiento fue además expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento; encontrándose dichas prohibiciones vigentes al momento de los hechos, tal y como consta en el certificado de la Letrado de la Administración de Justicia obrante al f. 25 de la causa. Documentos suficientes para acreditar la vigencia de las medidas cautelares impuestas el día de los hechos y su conocimiento por parte del acusado.

En segundo lugar, concurre el elemento objetivo, consistente en el acto material de incumplir la prohibición impuesta al haber quedado acreditado que el acusado sobre las 10:00 horas del día 26 de noviembre de 2021 se encontraba en el domicilio de la Sra. Vanesa sito en la DIRECCION000 de Madrid cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local que realizaban un seguimiento del cumplimiento de las medidas acordadas. Y así lo relataron en plenario los dos agentes policiales actuantes el día de los hechos; el agente nº NUM002, tras afirmar no conocer previamente al acusado relató (a partir del min. 01:48 de la grabación de la vista) cómo el día de los hechos acudieron al domicilio de la perjudicada en el seguimiento de control de las medidas cautelares que estaban realizando y fueron recibidos por el acusado (min. 02:23). En los mismos términos el agente nº NUM003 (a partir del min. 04:31) relató que realizaban funciones de seguimiento de una orden de protección, se presentaron en el domicilio de la víctima y en el mismo se encontraba el acusado (min. 05:20)(...)

(... )El testimonio de los agentes intervinientes en juicio ofreció absoluta credibilidad a esta juzgadora, por su objetividad, imparcialidad y profesionalidad presupuesta en el desempeño de sus funciones, así como por su desinterés en la presente causa al no constar que conociera previamente al acusado, no apreciándose móvil, interés o circunstancia alguna que pudiera cuestionar la veracidad de sus relatos. Dichos agentes policiales fueron testigos directos de la presencia del acusado en el domicilio de la víctima, lo que expresamente tenía prohibido por resolución judicial. En cuanto a la relación sentimental existente entre ellos, a pesar de que no se dispuso en el juicio de la declaración de ninguno de los dos, la documental obrante a los f. 20-22 acredita la misma. La ubicación del domicilio de la perjudicada sito en la DIRECCION000 de Madrid, no cuestionado la causa, si bien no se dispone de la declaración de la perjudicada en juicio, era el que constaba en las Bases de Datos Policiales toda vez que allí se personaron los agentes policiales el día de los hechos para realizar sus funciones de seguimiento de las medidas cautelares vigentes, correspondiendo con el mismo en que la Sra. Vanesa facilitó en su declaración en sede de instrucción en calidad de perjudicada, según documental obrante al f. 41 de la causa.

Finalmente concurre también el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y voluntad de entre los elementos del tipo al constar debidamente acreditado en autos el conocimiento del acusado de las prohibiciones impuestas, al haberle sido notificada personalmente la resolución de su adopción (f. 24); siendo además que este elemento del tipo quedó corroborado con la actitud del acusado al momento de recibir a los agentes policiales ante quienes reconoció ser conocedor de dichas prohibiciones, si bien justificó ante ellos su presencia en el domicilio de su ex pareja alegando que ella le había llamado para llevar al hijo común menor de edad al pediatra, lo que motivó que los agentes policiales realizaran gestiones para comprobar dicha alegación, sin llegar a conseguirlo.

El acusado optó voluntariamente por no comparecer a juicio y no ofreció, por tanto, una versión de los hechos que pudiera ser en este momento objeto de su valoración,

Es por todo ello, que la prueba practicada en juicio resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y debe llevar a un pronunciamiento condenatorio.

(...) 1. Alegó su defensa en plenario la concurrencia de un error invencible o, subsidiariamente vencible, en su defendido por cuanto fue la denunciante quien le requirió su presencia para llevar al médico a su hijo menor de edad, ya que no tenían a nadie que pudiera hacerlo, siendo que el acusado priorizó la salud de su hijo a quebrantar la prohibición judicialmente impuesta. Alegación que no puede entenderse sino en términos defensivos, en primer lugar porque el consentimiento de la perjudicada resulta irrelevante en el tipo penal por el que se acusa, salvo a los efectos de individualizar la pena, y en segundo término no sólo por la absoluta orfandad de prueba al respecto de lo alegado ya que no se dispone ni de la declaración del acusado en dichos términos, ni tampoco del testimonio de la perjudicada, siendo a la parte proponente a quien corresponde alegar cualquier tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino también porque aunque se hubieran dado el supuesto indicado por la defensa (no acreditado), el acusado debiera haber requerido presencia policial de acompañamiento para llevar a su hijo menor al médico, o cuanto menos comunicado dicha circunstancia a los agentes policiales. Nada de lo cual hizo el día de los hechos

QUINTO.- Centrado conforme a lo que antecede el objeto del recurso, señalar que ninguna duda se plantea respecto de la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía al recurrente cualquier tipo de aproximación y de comunicación con Doña Vanesa, tal y como deriva de la documental practicada y mencionada en la instancia, siendo requerido además el acusado personalmente para el cumplimiento de las medidas cautelares, con apercibimiento expreso de que si no respetaba estas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena de art.468 del Código Penal, quedando además el mismo enterado de tales prohibiciones y de las consecuencias del incumplimiento conforme se recoge expresamente en la certificación expedida por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid (actual Seccion de Violencia Sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza nº 4 de Madrid).

En consecuencia, ningún error de prohibición cabe apreciar en la conducta del denunciado, puesto que se trata de un ciudadano con nacionalidad italiana y NIE español, que no consta que padezca de ningún defecto en sus facultades intelectivas, por lo que debe conocer, como cualquier ciudadano medio, que el cumplimiento de las resoluciones judiciales impuestas por los Juzgados y Tribunales no puede quedar al arbitrio de las partes, que los particulares no pueden decidir en qué momento quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas. Lo acordado en una resolución judicial no se extingue más que por el trascurso del plazo de su vigencia o por el dictado de una resolución judicial posterior que modifique la anterior o deje sin efecto lo acordado, y este no es el caso. Maxime cuando si bien, como se aduce en el recurso, los agentes de policía que intervinieron en el plenario sostuvieron que el acusado les manifestó que se encontraba en el domicilio de la favorecida por la medida cautelar al solicitarle ésta que llevara al hijo común al pediatra por no poder hacerlo la misma, tal extremo no consta debidamente probado, pues los propios agentes explicitaron en el plenario, tras las gestiones practicadas en el Centro de Salud, que no pudieron confirmar la cita del menor en pediatría.

Además, conforme a la doctrina jurisprudencial el consentimiento de la víctima tampoco tiene virtualidad para excluir la punibilidad del delito de quebrantamiento del art.468.2. del Código penal. Así, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre , STS 539/2014, de 2 de julio ; o 803/2015 de 9 de diciembre ), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

En todo caso y siendo cierto que la defensa del acusado solicitó que se diera lectura a las declaraciones prestadas en Instrucción por aquel y la favorecida por la medida cautelar, ello fue acertadamente denegado en la Instancia, puesto que no estamos ante ninguno de los supuestos contemplados en el art 730 de la Lecrim, dado que tanto el acusado como la testigo estaban debidamente citados para comparecer al acto del plenario, no personándose voluntariamente al mismo, sin que la defensa alegase causa o motivo alguno que permitiese acreditar que su incomparecencia no tenía un carácter voluntario.

Es más, tal incomparecencia provocó, con la aquiescencia de la defensa, que al comienzo del Juicio Oral se acordase la celebración del juicio en ausencia del hoy apelante, así como, posteriormente, que tanto el Ministerio Fiscal como la dirección técnica del acusado renunciasen a la práctica de la testifical Doña Vanesa al no haber comparecido, limitándose entonces la dirección técnica del recurrente a pedir la lectura de declaración de los ausentes prestada durante la instrucción, lo que, insistimos, fue denegado oportunamente por la Juzgadora al no cumplirse los requisitos previsto en el art 730 de la lECRIM, puesto que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se encuentra su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, lo que no concurre en esta caso, al tratarse - reiteramos- de una incomparecencia voluntaria y haber renunciado la defensa a la testifical propuesta, sin oponerse a la celebración del juicio en ausencia del apelante.

En suma, no se aprecia la vulneración del derecho de defensa argüido, ni la presencia de error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerándose, por ende, la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente y razonadamente valorada, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy apelante.

SEXTO.- En cuanto a la extensión de la pena impuesta como consecuencia de haberse apreciado la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas como muy cualificada, la cual, no ha sido objeto de recurso alguno, la sentencia dispone lo siguiente: "El tipo base del artículo 468.2 del Código Penal establece la pena de seis meses a un año de prisión. Concurre una circunstancia atenuante muy cualificada que ex art. 66.1.2ª CP nos lleva una pena inferior en grado (al no haberse acreditado por la defensa perjuicio alguno extraordinario que justificara una mayor reducción). No se impone la pena mínima aun teniendo en cuenta que los hechos, a la vista de las declaraciones policiales, pudieron tener lugar con el consentimiento de la perjudicada, toda vez que no habían transcurrido ni 10 días desde la imposición de las prohibiciones judiciales hasta el quebrantamiento que nos ocupa, lo que evidencia el absoluto desprecio del acusado hacia la resolución judicial y por tanto un mayor desvalor de acción. Y en base a ello se impone una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN.

Sobre la base de dicha valoración y atendiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Código Penal, a que únicamente concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad con el carácter de muy cualificada, y a que el tiempo de paralización de la causa no reviste una entidad suficiente como para justificar la rebaja en dos grados de la pena, no se aprecian motivos que conduzcan a la estimación del recurso.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de un error de prohibición invencible en la conducta del acusado, pues tal y como2

1) consta en autos (Folios 9, 11, 29 y 41) el mismo acudió el 26 de noviembre de 2021 al domicilio de la madre del hijo menor de ambos, porque ésta le llamó expresamente y le pidió que recogiera al niño y lo llevara al pediatra, ya que tenía una cita concertada y ella no podía ocuparse por motivos laborales sin tener ningún familiar o amigo que pudiera hacerse cargo del niño. Para una persona lega en derecho como el acusado que fuera la madre del menor quien le llamara y le pidiera que fuera a su casa para recoger al niño y llevarle al pediatra, no le llevó a representarse siquiera la posibilidad de estar cometiendo el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado. En su defecto, de entenderse que el error era vencible, porque el acusado pudo haber realizado alguna actuación encaminada a evitar dicho error, la pena a imponer habría de verse reducida en dos grados.

2) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (articulo 24 constitución). Así se expresa en la sentencia la "orfandad de prueba" respecto de la posible existencia de un error de prohibición en la conducta del acusado, lo que no puede compartirse, ya que constan en los autos las declaraciones de ambos progenitores, tanto en comisaría, como en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, en las que queda evidenciado que fue la progenitora la que, ante la necesidad de llevar al niño al pediatra, solicitó al acusado que lo recogiera en su domicilio y se encargara de llevarle al médico. Además, ante la incomparecencia de ambos progenitores, se solicitó en el acto del juicio la lectura de sus respectivas declaraciones al amparo del art 730 de la LECRIM, lo cual, fue denegado por la Juzgadora, conculcando el derecho de defensa, al no ajustarse dicha decisión a los principios de inmediación y de contradicción. A mayor abundamiento los agentes que depusieron en el acto del juicio confirmaron lo manifestado por ambos progenitores en sede policial y judicial.

Por otro lado, se dice en la sentencia que el acusado no requirió la presencia policial para llevar a su hijo al médico o que, cuando menos, hubiera comunicado tal circunstancia a los agentes policiales. Cierto es que no consta que lo hiciera, lo cual es explicable porque, tal y como consta en la declaración prestada por la progenitora en comisaría, ella ya había comunicado el problema a la Policía Municipal, y por la Policía no se le había dado ninguna solución, motivo por el cual llamó al padre del niño para que fuera él quien lo llevara al pediatra. Lógicamente, no le advirtió que podría estar cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya que la Policía nada le dijo en este sentido.

3) El Juzgado aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a pesar de lo cual, solo reduce en un grado la pena, y no en dos grados, como solicitó la Defensa, ya que, según la Juzgadora no se ha acreditado perjuicio alguno extraordinario que justificase una mayor reducción. No se comparte dicha conclusión, porque el perjuicio se demuestra objetivamente atendiendo al tiempo transcurrido desde que se incoaron las correspondientes Diligencias Previas, carentes de complejidad alguna, y hasta el enjuiciamiento, que tiene lugar cuatro años después, dadas las paralizaciones desproporcionadas no imputables al acusado, como así se reconoce en la propia sentencia. Además, el artículo 66.1.2ª no especifica que para la reducción en dos grados haya de acreditarse ningún perjuicio extraordinario, sino que ha de atenderse a la entidad de la circunstancia o circunstancias atenuantes que concurran. Si la Juzgadora considera, correctamente, que las dilaciones procesales acontecidas han de considerarse como muy cualificadas, no se entiende por qué no se reduce en dos grados la pena.

En atención a lo expuesto se interesó que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que se declare:

1.- Que en la conducta del acusado concurrió un error invencible de prohibición ( art. 14.3 C.P.), acordándose en consecuencia la absolución del delito por el que ha sido condenado. En su defecto, que en la conducta del apelante concurrió un error vencible de prohibición ( ART. 14.3 C.P.), concurriendo así mismo como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.), debiendo reducirse en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.)

2.- Subsidiariamente, y caso de no apreciarse la existencia de error de prohibición, se reduzca en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.) por la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por cuanto el fundamento de derecho segundo de la sentencia se dedica íntegramente a analizar detalladamente la prueba practicada, la cual, es conforme a Derecho dado que es en todo punto coherente, lógica y razonable, no apreciándose incongruencia material ni omisiva alguna, habiéndose dado a las partes una respuesta motivada, no arbitraria, congruente y fundada en Derecho, por lo que no concurre la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco concurre la infracción por falta de aplicación del art. 14. 3 cp ( existencia de error de prohibición) por los argumentos esgrimidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, en el que la Juzgadora explicó los motivos por los que no era de aplicación el error alegado por el Letrado en el acto del Juicio Oral.

Por último, tampoco existe la infracción alguna en la decisión de la Juzgadora de reducir en un grado (y no en dos) la pena por los motivos recogidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la sentencia.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471 ), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15 ), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ).

Viene a añadir la STS 539/2014 que "El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 ; 95/2010 de 12.2 )".

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

CUARTO.- La Juez a quo sostuvo en la sentencia apelada que concurrían los tres elementos que configuran el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal objeto de acusación, por cuanto :"En primer lugar, el normativo, al haberse dictado auto de fecha 18 de noviembre de 2021 por del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº4 de Madrid en sus Diligencias Urgentes 1096/21 imponiendo al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su pareja sentimental Dña. Vanesa, a su persona, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y comunicación con ésta y le fue debidamente notificada la citada resolución al acusado (folios 20-22), resolución que le fue debidamente notificada el mismo día 18 de noviembre de 2021 (f. 24), para cuyo cumplimiento fue además expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento; encontrándose dichas prohibiciones vigentes al momento de los hechos, tal y como consta en el certificado de la Letrado de la Administración de Justicia obrante al f. 25 de la causa. Documentos suficientes para acreditar la vigencia de las medidas cautelares impuestas el día de los hechos y su conocimiento por parte del acusado.

En segundo lugar, concurre el elemento objetivo, consistente en el acto material de incumplir la prohibición impuesta al haber quedado acreditado que el acusado sobre las 10:00 horas del día 26 de noviembre de 2021 se encontraba en el domicilio de la Sra. Vanesa sito en la DIRECCION000 de Madrid cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local que realizaban un seguimiento del cumplimiento de las medidas acordadas. Y así lo relataron en plenario los dos agentes policiales actuantes el día de los hechos; el agente nº NUM002, tras afirmar no conocer previamente al acusado relató (a partir del min. 01:48 de la grabación de la vista) cómo el día de los hechos acudieron al domicilio de la perjudicada en el seguimiento de control de las medidas cautelares que estaban realizando y fueron recibidos por el acusado (min. 02:23). En los mismos términos el agente nº NUM003 (a partir del min. 04:31) relató que realizaban funciones de seguimiento de una orden de protección, se presentaron en el domicilio de la víctima y en el mismo se encontraba el acusado (min. 05:20)(...)

(... )El testimonio de los agentes intervinientes en juicio ofreció absoluta credibilidad a esta juzgadora, por su objetividad, imparcialidad y profesionalidad presupuesta en el desempeño de sus funciones, así como por su desinterés en la presente causa al no constar que conociera previamente al acusado, no apreciándose móvil, interés o circunstancia alguna que pudiera cuestionar la veracidad de sus relatos. Dichos agentes policiales fueron testigos directos de la presencia del acusado en el domicilio de la víctima, lo que expresamente tenía prohibido por resolución judicial. En cuanto a la relación sentimental existente entre ellos, a pesar de que no se dispuso en el juicio de la declaración de ninguno de los dos, la documental obrante a los f. 20-22 acredita la misma. La ubicación del domicilio de la perjudicada sito en la DIRECCION000 de Madrid, no cuestionado la causa, si bien no se dispone de la declaración de la perjudicada en juicio, era el que constaba en las Bases de Datos Policiales toda vez que allí se personaron los agentes policiales el día de los hechos para realizar sus funciones de seguimiento de las medidas cautelares vigentes, correspondiendo con el mismo en que la Sra. Vanesa facilitó en su declaración en sede de instrucción en calidad de perjudicada, según documental obrante al f. 41 de la causa.

Finalmente concurre también el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y voluntad de entre los elementos del tipo al constar debidamente acreditado en autos el conocimiento del acusado de las prohibiciones impuestas, al haberle sido notificada personalmente la resolución de su adopción (f. 24); siendo además que este elemento del tipo quedó corroborado con la actitud del acusado al momento de recibir a los agentes policiales ante quienes reconoció ser conocedor de dichas prohibiciones, si bien justificó ante ellos su presencia en el domicilio de su ex pareja alegando que ella le había llamado para llevar al hijo común menor de edad al pediatra, lo que motivó que los agentes policiales realizaran gestiones para comprobar dicha alegación, sin llegar a conseguirlo.

El acusado optó voluntariamente por no comparecer a juicio y no ofreció, por tanto, una versión de los hechos que pudiera ser en este momento objeto de su valoración,

Es por todo ello, que la prueba practicada en juicio resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y debe llevar a un pronunciamiento condenatorio.

(...) 1. Alegó su defensa en plenario la concurrencia de un error invencible o, subsidiariamente vencible, en su defendido por cuanto fue la denunciante quien le requirió su presencia para llevar al médico a su hijo menor de edad, ya que no tenían a nadie que pudiera hacerlo, siendo que el acusado priorizó la salud de su hijo a quebrantar la prohibición judicialmente impuesta. Alegación que no puede entenderse sino en términos defensivos, en primer lugar porque el consentimiento de la perjudicada resulta irrelevante en el tipo penal por el que se acusa, salvo a los efectos de individualizar la pena, y en segundo término no sólo por la absoluta orfandad de prueba al respecto de lo alegado ya que no se dispone ni de la declaración del acusado en dichos términos, ni tampoco del testimonio de la perjudicada, siendo a la parte proponente a quien corresponde alegar cualquier tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino también porque aunque se hubieran dado el supuesto indicado por la defensa (no acreditado), el acusado debiera haber requerido presencia policial de acompañamiento para llevar a su hijo menor al médico, o cuanto menos comunicado dicha circunstancia a los agentes policiales. Nada de lo cual hizo el día de los hechos

QUINTO.- Centrado conforme a lo que antecede el objeto del recurso, señalar que ninguna duda se plantea respecto de la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía al recurrente cualquier tipo de aproximación y de comunicación con Doña Vanesa, tal y como deriva de la documental practicada y mencionada en la instancia, siendo requerido además el acusado personalmente para el cumplimiento de las medidas cautelares, con apercibimiento expreso de que si no respetaba estas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena de art.468 del Código Penal, quedando además el mismo enterado de tales prohibiciones y de las consecuencias del incumplimiento conforme se recoge expresamente en la certificación expedida por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid (actual Seccion de Violencia Sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza nº 4 de Madrid).

En consecuencia, ningún error de prohibición cabe apreciar en la conducta del denunciado, puesto que se trata de un ciudadano con nacionalidad italiana y NIE español, que no consta que padezca de ningún defecto en sus facultades intelectivas, por lo que debe conocer, como cualquier ciudadano medio, que el cumplimiento de las resoluciones judiciales impuestas por los Juzgados y Tribunales no puede quedar al arbitrio de las partes, que los particulares no pueden decidir en qué momento quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas. Lo acordado en una resolución judicial no se extingue más que por el trascurso del plazo de su vigencia o por el dictado de una resolución judicial posterior que modifique la anterior o deje sin efecto lo acordado, y este no es el caso. Maxime cuando si bien, como se aduce en el recurso, los agentes de policía que intervinieron en el plenario sostuvieron que el acusado les manifestó que se encontraba en el domicilio de la favorecida por la medida cautelar al solicitarle ésta que llevara al hijo común al pediatra por no poder hacerlo la misma, tal extremo no consta debidamente probado, pues los propios agentes explicitaron en el plenario, tras las gestiones practicadas en el Centro de Salud, que no pudieron confirmar la cita del menor en pediatría.

Además, conforme a la doctrina jurisprudencial el consentimiento de la víctima tampoco tiene virtualidad para excluir la punibilidad del delito de quebrantamiento del art.468.2. del Código penal. Así, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre , STS 539/2014, de 2 de julio ; o 803/2015 de 9 de diciembre ), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

En todo caso y siendo cierto que la defensa del acusado solicitó que se diera lectura a las declaraciones prestadas en Instrucción por aquel y la favorecida por la medida cautelar, ello fue acertadamente denegado en la Instancia, puesto que no estamos ante ninguno de los supuestos contemplados en el art 730 de la Lecrim, dado que tanto el acusado como la testigo estaban debidamente citados para comparecer al acto del plenario, no personándose voluntariamente al mismo, sin que la defensa alegase causa o motivo alguno que permitiese acreditar que su incomparecencia no tenía un carácter voluntario.

Es más, tal incomparecencia provocó, con la aquiescencia de la defensa, que al comienzo del Juicio Oral se acordase la celebración del juicio en ausencia del hoy apelante, así como, posteriormente, que tanto el Ministerio Fiscal como la dirección técnica del acusado renunciasen a la práctica de la testifical Doña Vanesa al no haber comparecido, limitándose entonces la dirección técnica del recurrente a pedir la lectura de declaración de los ausentes prestada durante la instrucción, lo que, insistimos, fue denegado oportunamente por la Juzgadora al no cumplirse los requisitos previsto en el art 730 de la lECRIM, puesto que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se encuentra su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, lo que no concurre en esta caso, al tratarse - reiteramos- de una incomparecencia voluntaria y haber renunciado la defensa a la testifical propuesta, sin oponerse a la celebración del juicio en ausencia del apelante.

En suma, no se aprecia la vulneración del derecho de defensa argüido, ni la presencia de error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerándose, por ende, la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente y razonadamente valorada, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy apelante.

SEXTO.- En cuanto a la extensión de la pena impuesta como consecuencia de haberse apreciado la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas como muy cualificada, la cual, no ha sido objeto de recurso alguno, la sentencia dispone lo siguiente: "El tipo base del artículo 468.2 del Código Penal establece la pena de seis meses a un año de prisión. Concurre una circunstancia atenuante muy cualificada que ex art. 66.1.2ª CP nos lleva una pena inferior en grado (al no haberse acreditado por la defensa perjuicio alguno extraordinario que justificara una mayor reducción). No se impone la pena mínima aun teniendo en cuenta que los hechos, a la vista de las declaraciones policiales, pudieron tener lugar con el consentimiento de la perjudicada, toda vez que no habían transcurrido ni 10 días desde la imposición de las prohibiciones judiciales hasta el quebrantamiento que nos ocupa, lo que evidencia el absoluto desprecio del acusado hacia la resolución judicial y por tanto un mayor desvalor de acción. Y en base a ello se impone una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN.

Sobre la base de dicha valoración y atendiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Código Penal, a que únicamente concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad con el carácter de muy cualificada, y a que el tiempo de paralización de la causa no reviste una entidad suficiente como para justificar la rebaja en dos grados de la pena, no se aprecian motivos que conduzcan a la estimación del recurso.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de un error de prohibición invencible en la conducta del acusado, pues tal y como2

1) consta en autos (Folios 9, 11, 29 y 41) el mismo acudió el 26 de noviembre de 2021 al domicilio de la madre del hijo menor de ambos, porque ésta le llamó expresamente y le pidió que recogiera al niño y lo llevara al pediatra, ya que tenía una cita concertada y ella no podía ocuparse por motivos laborales sin tener ningún familiar o amigo que pudiera hacerse cargo del niño. Para una persona lega en derecho como el acusado que fuera la madre del menor quien le llamara y le pidiera que fuera a su casa para recoger al niño y llevarle al pediatra, no le llevó a representarse siquiera la posibilidad de estar cometiendo el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado. En su defecto, de entenderse que el error era vencible, porque el acusado pudo haber realizado alguna actuación encaminada a evitar dicho error, la pena a imponer habría de verse reducida en dos grados.

2) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (articulo 24 constitución). Así se expresa en la sentencia la "orfandad de prueba" respecto de la posible existencia de un error de prohibición en la conducta del acusado, lo que no puede compartirse, ya que constan en los autos las declaraciones de ambos progenitores, tanto en comisaría, como en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, en las que queda evidenciado que fue la progenitora la que, ante la necesidad de llevar al niño al pediatra, solicitó al acusado que lo recogiera en su domicilio y se encargara de llevarle al médico. Además, ante la incomparecencia de ambos progenitores, se solicitó en el acto del juicio la lectura de sus respectivas declaraciones al amparo del art 730 de la LECRIM, lo cual, fue denegado por la Juzgadora, conculcando el derecho de defensa, al no ajustarse dicha decisión a los principios de inmediación y de contradicción. A mayor abundamiento los agentes que depusieron en el acto del juicio confirmaron lo manifestado por ambos progenitores en sede policial y judicial.

Por otro lado, se dice en la sentencia que el acusado no requirió la presencia policial para llevar a su hijo al médico o que, cuando menos, hubiera comunicado tal circunstancia a los agentes policiales. Cierto es que no consta que lo hiciera, lo cual es explicable porque, tal y como consta en la declaración prestada por la progenitora en comisaría, ella ya había comunicado el problema a la Policía Municipal, y por la Policía no se le había dado ninguna solución, motivo por el cual llamó al padre del niño para que fuera él quien lo llevara al pediatra. Lógicamente, no le advirtió que podría estar cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya que la Policía nada le dijo en este sentido.

3) El Juzgado aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a pesar de lo cual, solo reduce en un grado la pena, y no en dos grados, como solicitó la Defensa, ya que, según la Juzgadora no se ha acreditado perjuicio alguno extraordinario que justificase una mayor reducción. No se comparte dicha conclusión, porque el perjuicio se demuestra objetivamente atendiendo al tiempo transcurrido desde que se incoaron las correspondientes Diligencias Previas, carentes de complejidad alguna, y hasta el enjuiciamiento, que tiene lugar cuatro años después, dadas las paralizaciones desproporcionadas no imputables al acusado, como así se reconoce en la propia sentencia. Además, el artículo 66.1.2ª no especifica que para la reducción en dos grados haya de acreditarse ningún perjuicio extraordinario, sino que ha de atenderse a la entidad de la circunstancia o circunstancias atenuantes que concurran. Si la Juzgadora considera, correctamente, que las dilaciones procesales acontecidas han de considerarse como muy cualificadas, no se entiende por qué no se reduce en dos grados la pena.

En atención a lo expuesto se interesó que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que se declare:

1.- Que en la conducta del acusado concurrió un error invencible de prohibición ( art. 14.3 C.P.), acordándose en consecuencia la absolución del delito por el que ha sido condenado. En su defecto, que en la conducta del apelante concurrió un error vencible de prohibición ( ART. 14.3 C.P.), concurriendo así mismo como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.), debiendo reducirse en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.)

2.- Subsidiariamente, y caso de no apreciarse la existencia de error de prohibición, se reduzca en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.) por la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por cuanto el fundamento de derecho segundo de la sentencia se dedica íntegramente a analizar detalladamente la prueba practicada, la cual, es conforme a Derecho dado que es en todo punto coherente, lógica y razonable, no apreciándose incongruencia material ni omisiva alguna, habiéndose dado a las partes una respuesta motivada, no arbitraria, congruente y fundada en Derecho, por lo que no concurre la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco concurre la infracción por falta de aplicación del art. 14. 3 cp ( existencia de error de prohibición) por los argumentos esgrimidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, en el que la Juzgadora explicó los motivos por los que no era de aplicación el error alegado por el Letrado en el acto del Juicio Oral.

Por último, tampoco existe la infracción alguna en la decisión de la Juzgadora de reducir en un grado (y no en dos) la pena por los motivos recogidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la sentencia.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471 ), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15 ), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ).

Viene a añadir la STS 539/2014 que "El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 ; 95/2010 de 12.2 )".

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

CUARTO.- La Juez a quo sostuvo en la sentencia apelada que concurrían los tres elementos que configuran el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal objeto de acusación, por cuanto :"En primer lugar, el normativo, al haberse dictado auto de fecha 18 de noviembre de 2021 por del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº4 de Madrid en sus Diligencias Urgentes 1096/21 imponiendo al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su pareja sentimental Dña. Vanesa, a su persona, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y comunicación con ésta y le fue debidamente notificada la citada resolución al acusado (folios 20-22), resolución que le fue debidamente notificada el mismo día 18 de noviembre de 2021 (f. 24), para cuyo cumplimiento fue además expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento; encontrándose dichas prohibiciones vigentes al momento de los hechos, tal y como consta en el certificado de la Letrado de la Administración de Justicia obrante al f. 25 de la causa. Documentos suficientes para acreditar la vigencia de las medidas cautelares impuestas el día de los hechos y su conocimiento por parte del acusado.

En segundo lugar, concurre el elemento objetivo, consistente en el acto material de incumplir la prohibición impuesta al haber quedado acreditado que el acusado sobre las 10:00 horas del día 26 de noviembre de 2021 se encontraba en el domicilio de la Sra. Vanesa sito en la DIRECCION000 de Madrid cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local que realizaban un seguimiento del cumplimiento de las medidas acordadas. Y así lo relataron en plenario los dos agentes policiales actuantes el día de los hechos; el agente nº NUM002, tras afirmar no conocer previamente al acusado relató (a partir del min. 01:48 de la grabación de la vista) cómo el día de los hechos acudieron al domicilio de la perjudicada en el seguimiento de control de las medidas cautelares que estaban realizando y fueron recibidos por el acusado (min. 02:23). En los mismos términos el agente nº NUM003 (a partir del min. 04:31) relató que realizaban funciones de seguimiento de una orden de protección, se presentaron en el domicilio de la víctima y en el mismo se encontraba el acusado (min. 05:20)(...)

(... )El testimonio de los agentes intervinientes en juicio ofreció absoluta credibilidad a esta juzgadora, por su objetividad, imparcialidad y profesionalidad presupuesta en el desempeño de sus funciones, así como por su desinterés en la presente causa al no constar que conociera previamente al acusado, no apreciándose móvil, interés o circunstancia alguna que pudiera cuestionar la veracidad de sus relatos. Dichos agentes policiales fueron testigos directos de la presencia del acusado en el domicilio de la víctima, lo que expresamente tenía prohibido por resolución judicial. En cuanto a la relación sentimental existente entre ellos, a pesar de que no se dispuso en el juicio de la declaración de ninguno de los dos, la documental obrante a los f. 20-22 acredita la misma. La ubicación del domicilio de la perjudicada sito en la DIRECCION000 de Madrid, no cuestionado la causa, si bien no se dispone de la declaración de la perjudicada en juicio, era el que constaba en las Bases de Datos Policiales toda vez que allí se personaron los agentes policiales el día de los hechos para realizar sus funciones de seguimiento de las medidas cautelares vigentes, correspondiendo con el mismo en que la Sra. Vanesa facilitó en su declaración en sede de instrucción en calidad de perjudicada, según documental obrante al f. 41 de la causa.

Finalmente concurre también el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y voluntad de entre los elementos del tipo al constar debidamente acreditado en autos el conocimiento del acusado de las prohibiciones impuestas, al haberle sido notificada personalmente la resolución de su adopción (f. 24); siendo además que este elemento del tipo quedó corroborado con la actitud del acusado al momento de recibir a los agentes policiales ante quienes reconoció ser conocedor de dichas prohibiciones, si bien justificó ante ellos su presencia en el domicilio de su ex pareja alegando que ella le había llamado para llevar al hijo común menor de edad al pediatra, lo que motivó que los agentes policiales realizaran gestiones para comprobar dicha alegación, sin llegar a conseguirlo.

El acusado optó voluntariamente por no comparecer a juicio y no ofreció, por tanto, una versión de los hechos que pudiera ser en este momento objeto de su valoración,

Es por todo ello, que la prueba practicada en juicio resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y debe llevar a un pronunciamiento condenatorio.

(...) 1. Alegó su defensa en plenario la concurrencia de un error invencible o, subsidiariamente vencible, en su defendido por cuanto fue la denunciante quien le requirió su presencia para llevar al médico a su hijo menor de edad, ya que no tenían a nadie que pudiera hacerlo, siendo que el acusado priorizó la salud de su hijo a quebrantar la prohibición judicialmente impuesta. Alegación que no puede entenderse sino en términos defensivos, en primer lugar porque el consentimiento de la perjudicada resulta irrelevante en el tipo penal por el que se acusa, salvo a los efectos de individualizar la pena, y en segundo término no sólo por la absoluta orfandad de prueba al respecto de lo alegado ya que no se dispone ni de la declaración del acusado en dichos términos, ni tampoco del testimonio de la perjudicada, siendo a la parte proponente a quien corresponde alegar cualquier tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino también porque aunque se hubieran dado el supuesto indicado por la defensa (no acreditado), el acusado debiera haber requerido presencia policial de acompañamiento para llevar a su hijo menor al médico, o cuanto menos comunicado dicha circunstancia a los agentes policiales. Nada de lo cual hizo el día de los hechos

QUINTO.- Centrado conforme a lo que antecede el objeto del recurso, señalar que ninguna duda se plantea respecto de la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía al recurrente cualquier tipo de aproximación y de comunicación con Doña Vanesa, tal y como deriva de la documental practicada y mencionada en la instancia, siendo requerido además el acusado personalmente para el cumplimiento de las medidas cautelares, con apercibimiento expreso de que si no respetaba estas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena de art.468 del Código Penal, quedando además el mismo enterado de tales prohibiciones y de las consecuencias del incumplimiento conforme se recoge expresamente en la certificación expedida por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid (actual Seccion de Violencia Sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza nº 4 de Madrid).

En consecuencia, ningún error de prohibición cabe apreciar en la conducta del denunciado, puesto que se trata de un ciudadano con nacionalidad italiana y NIE español, que no consta que padezca de ningún defecto en sus facultades intelectivas, por lo que debe conocer, como cualquier ciudadano medio, que el cumplimiento de las resoluciones judiciales impuestas por los Juzgados y Tribunales no puede quedar al arbitrio de las partes, que los particulares no pueden decidir en qué momento quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas. Lo acordado en una resolución judicial no se extingue más que por el trascurso del plazo de su vigencia o por el dictado de una resolución judicial posterior que modifique la anterior o deje sin efecto lo acordado, y este no es el caso. Maxime cuando si bien, como se aduce en el recurso, los agentes de policía que intervinieron en el plenario sostuvieron que el acusado les manifestó que se encontraba en el domicilio de la favorecida por la medida cautelar al solicitarle ésta que llevara al hijo común al pediatra por no poder hacerlo la misma, tal extremo no consta debidamente probado, pues los propios agentes explicitaron en el plenario, tras las gestiones practicadas en el Centro de Salud, que no pudieron confirmar la cita del menor en pediatría.

Además, conforme a la doctrina jurisprudencial el consentimiento de la víctima tampoco tiene virtualidad para excluir la punibilidad del delito de quebrantamiento del art.468.2. del Código penal. Así, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre , STS 539/2014, de 2 de julio ; o 803/2015 de 9 de diciembre ), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

En todo caso y siendo cierto que la defensa del acusado solicitó que se diera lectura a las declaraciones prestadas en Instrucción por aquel y la favorecida por la medida cautelar, ello fue acertadamente denegado en la Instancia, puesto que no estamos ante ninguno de los supuestos contemplados en el art 730 de la Lecrim, dado que tanto el acusado como la testigo estaban debidamente citados para comparecer al acto del plenario, no personándose voluntariamente al mismo, sin que la defensa alegase causa o motivo alguno que permitiese acreditar que su incomparecencia no tenía un carácter voluntario.

Es más, tal incomparecencia provocó, con la aquiescencia de la defensa, que al comienzo del Juicio Oral se acordase la celebración del juicio en ausencia del hoy apelante, así como, posteriormente, que tanto el Ministerio Fiscal como la dirección técnica del acusado renunciasen a la práctica de la testifical Doña Vanesa al no haber comparecido, limitándose entonces la dirección técnica del recurrente a pedir la lectura de declaración de los ausentes prestada durante la instrucción, lo que, insistimos, fue denegado oportunamente por la Juzgadora al no cumplirse los requisitos previsto en el art 730 de la lECRIM, puesto que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se encuentra su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, lo que no concurre en esta caso, al tratarse - reiteramos- de una incomparecencia voluntaria y haber renunciado la defensa a la testifical propuesta, sin oponerse a la celebración del juicio en ausencia del apelante.

En suma, no se aprecia la vulneración del derecho de defensa argüido, ni la presencia de error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerándose, por ende, la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente y razonadamente valorada, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy apelante.

SEXTO.- En cuanto a la extensión de la pena impuesta como consecuencia de haberse apreciado la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas como muy cualificada, la cual, no ha sido objeto de recurso alguno, la sentencia dispone lo siguiente: "El tipo base del artículo 468.2 del Código Penal establece la pena de seis meses a un año de prisión. Concurre una circunstancia atenuante muy cualificada que ex art. 66.1.2ª CP nos lleva una pena inferior en grado (al no haberse acreditado por la defensa perjuicio alguno extraordinario que justificara una mayor reducción). No se impone la pena mínima aun teniendo en cuenta que los hechos, a la vista de las declaraciones policiales, pudieron tener lugar con el consentimiento de la perjudicada, toda vez que no habían transcurrido ni 10 días desde la imposición de las prohibiciones judiciales hasta el quebrantamiento que nos ocupa, lo que evidencia el absoluto desprecio del acusado hacia la resolución judicial y por tanto un mayor desvalor de acción. Y en base a ello se impone una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN.

Sobre la base de dicha valoración y atendiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Código Penal, a que únicamente concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad con el carácter de muy cualificada, y a que el tiempo de paralización de la causa no reviste una entidad suficiente como para justificar la rebaja en dos grados de la pena, no se aprecian motivos que conduzcan a la estimación del recurso.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la existencia de un error de prohibición invencible en la conducta del acusado, pues tal y como2

1) consta en autos (Folios 9, 11, 29 y 41) el mismo acudió el 26 de noviembre de 2021 al domicilio de la madre del hijo menor de ambos, porque ésta le llamó expresamente y le pidió que recogiera al niño y lo llevara al pediatra, ya que tenía una cita concertada y ella no podía ocuparse por motivos laborales sin tener ningún familiar o amigo que pudiera hacerse cargo del niño. Para una persona lega en derecho como el acusado que fuera la madre del menor quien le llamara y le pidiera que fuera a su casa para recoger al niño y llevarle al pediatra, no le llevó a representarse siquiera la posibilidad de estar cometiendo el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado. En su defecto, de entenderse que el error era vencible, porque el acusado pudo haber realizado alguna actuación encaminada a evitar dicho error, la pena a imponer habría de verse reducida en dos grados.

2) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (articulo 24 constitución). Así se expresa en la sentencia la "orfandad de prueba" respecto de la posible existencia de un error de prohibición en la conducta del acusado, lo que no puede compartirse, ya que constan en los autos las declaraciones de ambos progenitores, tanto en comisaría, como en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, en las que queda evidenciado que fue la progenitora la que, ante la necesidad de llevar al niño al pediatra, solicitó al acusado que lo recogiera en su domicilio y se encargara de llevarle al médico. Además, ante la incomparecencia de ambos progenitores, se solicitó en el acto del juicio la lectura de sus respectivas declaraciones al amparo del art 730 de la LECRIM, lo cual, fue denegado por la Juzgadora, conculcando el derecho de defensa, al no ajustarse dicha decisión a los principios de inmediación y de contradicción. A mayor abundamiento los agentes que depusieron en el acto del juicio confirmaron lo manifestado por ambos progenitores en sede policial y judicial.

Por otro lado, se dice en la sentencia que el acusado no requirió la presencia policial para llevar a su hijo al médico o que, cuando menos, hubiera comunicado tal circunstancia a los agentes policiales. Cierto es que no consta que lo hiciera, lo cual es explicable porque, tal y como consta en la declaración prestada por la progenitora en comisaría, ella ya había comunicado el problema a la Policía Municipal, y por la Policía no se le había dado ninguna solución, motivo por el cual llamó al padre del niño para que fuera él quien lo llevara al pediatra. Lógicamente, no le advirtió que podría estar cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya que la Policía nada le dijo en este sentido.

3) El Juzgado aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a pesar de lo cual, solo reduce en un grado la pena, y no en dos grados, como solicitó la Defensa, ya que, según la Juzgadora no se ha acreditado perjuicio alguno extraordinario que justificase una mayor reducción. No se comparte dicha conclusión, porque el perjuicio se demuestra objetivamente atendiendo al tiempo transcurrido desde que se incoaron las correspondientes Diligencias Previas, carentes de complejidad alguna, y hasta el enjuiciamiento, que tiene lugar cuatro años después, dadas las paralizaciones desproporcionadas no imputables al acusado, como así se reconoce en la propia sentencia. Además, el artículo 66.1.2ª no especifica que para la reducción en dos grados haya de acreditarse ningún perjuicio extraordinario, sino que ha de atenderse a la entidad de la circunstancia o circunstancias atenuantes que concurran. Si la Juzgadora considera, correctamente, que las dilaciones procesales acontecidas han de considerarse como muy cualificadas, no se entiende por qué no se reduce en dos grados la pena.

En atención a lo expuesto se interesó que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que se declare:

1.- Que en la conducta del acusado concurrió un error invencible de prohibición ( art. 14.3 C.P.), acordándose en consecuencia la absolución del delito por el que ha sido condenado. En su defecto, que en la conducta del apelante concurrió un error vencible de prohibición ( ART. 14.3 C.P.), concurriendo así mismo como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.), debiendo reducirse en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.)

2.- Subsidiariamente, y caso de no apreciarse la existencia de error de prohibición, se reduzca en dos grados la pena a imponer ( art. 66.1 C.P.) por la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 C.P.) .

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por cuanto el fundamento de derecho segundo de la sentencia se dedica íntegramente a analizar detalladamente la prueba practicada, la cual, es conforme a Derecho dado que es en todo punto coherente, lógica y razonable, no apreciándose incongruencia material ni omisiva alguna, habiéndose dado a las partes una respuesta motivada, no arbitraria, congruente y fundada en Derecho, por lo que no concurre la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco concurre la infracción por falta de aplicación del art. 14. 3 cp ( existencia de error de prohibición) por los argumentos esgrimidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, en el que la Juzgadora explicó los motivos por los que no era de aplicación el error alegado por el Letrado en el acto del Juicio Oral.

Por último, tampoco existe la infracción alguna en la decisión de la Juzgadora de reducir en un grado (y no en dos) la pena por los motivos recogidos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la sentencia.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE ( por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)".

TERCERO.- El Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471 ), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15 ), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ).

Viene a añadir la STS 539/2014 que "El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 ; 95/2010 de 12.2 )".

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

CUARTO.- La Juez a quo sostuvo en la sentencia apelada que concurrían los tres elementos que configuran el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal objeto de acusación, por cuanto :"En primer lugar, el normativo, al haberse dictado auto de fecha 18 de noviembre de 2021 por del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº4 de Madrid en sus Diligencias Urgentes 1096/21 imponiendo al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a su pareja sentimental Dña. Vanesa, a su persona, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, y comunicación con ésta y le fue debidamente notificada la citada resolución al acusado (folios 20-22), resolución que le fue debidamente notificada el mismo día 18 de noviembre de 2021 (f. 24), para cuyo cumplimiento fue además expresamente requerido y apercibido de las consecuencias derivadas del incumplimiento; encontrándose dichas prohibiciones vigentes al momento de los hechos, tal y como consta en el certificado de la Letrado de la Administración de Justicia obrante al f. 25 de la causa. Documentos suficientes para acreditar la vigencia de las medidas cautelares impuestas el día de los hechos y su conocimiento por parte del acusado.

En segundo lugar, concurre el elemento objetivo, consistente en el acto material de incumplir la prohibición impuesta al haber quedado acreditado que el acusado sobre las 10:00 horas del día 26 de noviembre de 2021 se encontraba en el domicilio de la Sra. Vanesa sito en la DIRECCION000 de Madrid cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local que realizaban un seguimiento del cumplimiento de las medidas acordadas. Y así lo relataron en plenario los dos agentes policiales actuantes el día de los hechos; el agente nº NUM002, tras afirmar no conocer previamente al acusado relató (a partir del min. 01:48 de la grabación de la vista) cómo el día de los hechos acudieron al domicilio de la perjudicada en el seguimiento de control de las medidas cautelares que estaban realizando y fueron recibidos por el acusado (min. 02:23). En los mismos términos el agente nº NUM003 (a partir del min. 04:31) relató que realizaban funciones de seguimiento de una orden de protección, se presentaron en el domicilio de la víctima y en el mismo se encontraba el acusado (min. 05:20)(...)

(... )El testimonio de los agentes intervinientes en juicio ofreció absoluta credibilidad a esta juzgadora, por su objetividad, imparcialidad y profesionalidad presupuesta en el desempeño de sus funciones, así como por su desinterés en la presente causa al no constar que conociera previamente al acusado, no apreciándose móvil, interés o circunstancia alguna que pudiera cuestionar la veracidad de sus relatos. Dichos agentes policiales fueron testigos directos de la presencia del acusado en el domicilio de la víctima, lo que expresamente tenía prohibido por resolución judicial. En cuanto a la relación sentimental existente entre ellos, a pesar de que no se dispuso en el juicio de la declaración de ninguno de los dos, la documental obrante a los f. 20-22 acredita la misma. La ubicación del domicilio de la perjudicada sito en la DIRECCION000 de Madrid, no cuestionado la causa, si bien no se dispone de la declaración de la perjudicada en juicio, era el que constaba en las Bases de Datos Policiales toda vez que allí se personaron los agentes policiales el día de los hechos para realizar sus funciones de seguimiento de las medidas cautelares vigentes, correspondiendo con el mismo en que la Sra. Vanesa facilitó en su declaración en sede de instrucción en calidad de perjudicada, según documental obrante al f. 41 de la causa.

Finalmente concurre también el elemento subjetivo o dolo de conocimiento y voluntad de entre los elementos del tipo al constar debidamente acreditado en autos el conocimiento del acusado de las prohibiciones impuestas, al haberle sido notificada personalmente la resolución de su adopción (f. 24); siendo además que este elemento del tipo quedó corroborado con la actitud del acusado al momento de recibir a los agentes policiales ante quienes reconoció ser conocedor de dichas prohibiciones, si bien justificó ante ellos su presencia en el domicilio de su ex pareja alegando que ella le había llamado para llevar al hijo común menor de edad al pediatra, lo que motivó que los agentes policiales realizaran gestiones para comprobar dicha alegación, sin llegar a conseguirlo.

El acusado optó voluntariamente por no comparecer a juicio y no ofreció, por tanto, una versión de los hechos que pudiera ser en este momento objeto de su valoración,

Es por todo ello, que la prueba practicada en juicio resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado y debe llevar a un pronunciamiento condenatorio.

(...) 1. Alegó su defensa en plenario la concurrencia de un error invencible o, subsidiariamente vencible, en su defendido por cuanto fue la denunciante quien le requirió su presencia para llevar al médico a su hijo menor de edad, ya que no tenían a nadie que pudiera hacerlo, siendo que el acusado priorizó la salud de su hijo a quebrantar la prohibición judicialmente impuesta. Alegación que no puede entenderse sino en términos defensivos, en primer lugar porque el consentimiento de la perjudicada resulta irrelevante en el tipo penal por el que se acusa, salvo a los efectos de individualizar la pena, y en segundo término no sólo por la absoluta orfandad de prueba al respecto de lo alegado ya que no se dispone ni de la declaración del acusado en dichos términos, ni tampoco del testimonio de la perjudicada, siendo a la parte proponente a quien corresponde alegar cualquier tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino también porque aunque se hubieran dado el supuesto indicado por la defensa (no acreditado), el acusado debiera haber requerido presencia policial de acompañamiento para llevar a su hijo menor al médico, o cuanto menos comunicado dicha circunstancia a los agentes policiales. Nada de lo cual hizo el día de los hechos

QUINTO.- Centrado conforme a lo que antecede el objeto del recurso, señalar que ninguna duda se plantea respecto de la existencia y vigencia de la resolución judicial que prohibía al recurrente cualquier tipo de aproximación y de comunicación con Doña Vanesa, tal y como deriva de la documental practicada y mencionada en la instancia, siendo requerido además el acusado personalmente para el cumplimiento de las medidas cautelares, con apercibimiento expreso de que si no respetaba estas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena de art.468 del Código Penal, quedando además el mismo enterado de tales prohibiciones y de las consecuencias del incumplimiento conforme se recoge expresamente en la certificación expedida por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid (actual Seccion de Violencia Sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza nº 4 de Madrid).

En consecuencia, ningún error de prohibición cabe apreciar en la conducta del denunciado, puesto que se trata de un ciudadano con nacionalidad italiana y NIE español, que no consta que padezca de ningún defecto en sus facultades intelectivas, por lo que debe conocer, como cualquier ciudadano medio, que el cumplimiento de las resoluciones judiciales impuestas por los Juzgados y Tribunales no puede quedar al arbitrio de las partes, que los particulares no pueden decidir en qué momento quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas. Lo acordado en una resolución judicial no se extingue más que por el trascurso del plazo de su vigencia o por el dictado de una resolución judicial posterior que modifique la anterior o deje sin efecto lo acordado, y este no es el caso. Maxime cuando si bien, como se aduce en el recurso, los agentes de policía que intervinieron en el plenario sostuvieron que el acusado les manifestó que se encontraba en el domicilio de la favorecida por la medida cautelar al solicitarle ésta que llevara al hijo común al pediatra por no poder hacerlo la misma, tal extremo no consta debidamente probado, pues los propios agentes explicitaron en el plenario, tras las gestiones practicadas en el Centro de Salud, que no pudieron confirmar la cita del menor en pediatría.

Además, conforme a la doctrina jurisprudencial el consentimiento de la víctima tampoco tiene virtualidad para excluir la punibilidad del delito de quebrantamiento del art.468.2. del Código penal. Así, el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis que ha sido acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre , STS 539/2014, de 2 de julio ; o 803/2015 de 9 de diciembre ), de tal forma que el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella.

En todo caso y siendo cierto que la defensa del acusado solicitó que se diera lectura a las declaraciones prestadas en Instrucción por aquel y la favorecida por la medida cautelar, ello fue acertadamente denegado en la Instancia, puesto que no estamos ante ninguno de los supuestos contemplados en el art 730 de la Lecrim, dado que tanto el acusado como la testigo estaban debidamente citados para comparecer al acto del plenario, no personándose voluntariamente al mismo, sin que la defensa alegase causa o motivo alguno que permitiese acreditar que su incomparecencia no tenía un carácter voluntario.

Es más, tal incomparecencia provocó, con la aquiescencia de la defensa, que al comienzo del Juicio Oral se acordase la celebración del juicio en ausencia del hoy apelante, así como, posteriormente, que tanto el Ministerio Fiscal como la dirección técnica del acusado renunciasen a la práctica de la testifical Doña Vanesa al no haber comparecido, limitándose entonces la dirección técnica del recurrente a pedir la lectura de declaración de los ausentes prestada durante la instrucción, lo que, insistimos, fue denegado oportunamente por la Juzgadora al no cumplirse los requisitos previsto en el art 730 de la lECRIM, puesto que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se encuentra su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, lo que no concurre en esta caso, al tratarse - reiteramos- de una incomparecencia voluntaria y haber renunciado la defensa a la testifical propuesta, sin oponerse a la celebración del juicio en ausencia del apelante.

En suma, no se aprecia la vulneración del derecho de defensa argüido, ni la presencia de error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerándose, por ende, la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente y razonadamente valorada, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy apelante.

SEXTO.- En cuanto a la extensión de la pena impuesta como consecuencia de haberse apreciado la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas como muy cualificada, la cual, no ha sido objeto de recurso alguno, la sentencia dispone lo siguiente: "El tipo base del artículo 468.2 del Código Penal establece la pena de seis meses a un año de prisión. Concurre una circunstancia atenuante muy cualificada que ex art. 66.1.2ª CP nos lleva una pena inferior en grado (al no haberse acreditado por la defensa perjuicio alguno extraordinario que justificara una mayor reducción). No se impone la pena mínima aun teniendo en cuenta que los hechos, a la vista de las declaraciones policiales, pudieron tener lugar con el consentimiento de la perjudicada, toda vez que no habían transcurrido ni 10 días desde la imposición de las prohibiciones judiciales hasta el quebrantamiento que nos ocupa, lo que evidencia el absoluto desprecio del acusado hacia la resolución judicial y por tanto un mayor desvalor de acción. Y en base a ello se impone una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN.

Sobre la base de dicha valoración y atendiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Código Penal, a que únicamente concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad con el carácter de muy cualificada, y a que el tiempo de paralización de la causa no reviste una entidad suficiente como para justificar la rebaja en dos grados de la pena, no se aprecian motivos que conduzcan a la estimación del recurso.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,