Sentencia Penal 474/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1238/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Rosa Rivero Ortiz en nombre y representación de la investigada, Dª Zulima,se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria por un delito de estafa dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid .

Aduce, en síntesis, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por haber acudido a Comisaría la acusada y declarar sin asistencia letrada y por no haber renunciado a la testifical en plenario de un agente de Policía pese a lo cual no se le tomó declaración ; error en la valoración de la prueba en relación con la indebida aplicación del artículo 248 del CP, solicitando la apreciación de las atenuantes de confesión y reparación del daño.

Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal considerando ajustada a derecho la sentencia, solicitando la confirmación de la misma en sus propios términos.

El primer motivo de impugnación hace referencia a la ausencia de garantías legales en la comparecencia voluntaria de Dª Zulima en Comisaría y en la declaración que allí prestó.

Se alega en el recurso que no estuvo asistida de Letrada y no se le informó debidamente de su posible condición de investigada.

Sobre este particular, la sentencia del Tribunal Constitucional (Primera), S 03-04-2002, nº 70/2002, de 25 de Abril de 2002, rec. 3787/2001: "...........Al respecto, hemos afirmado que " la falta de asistencia letrada en la declaración policial sólo podrá ser relevante en la medida en que hubiese determinado la indefensión posterior" ( STC 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional (Primera), S 24-09-2007, nº 208/2007, de 31 de Octubre de 2007, rec. 6320/2005: ".......Por lo que respecta al primero de los motivos de amparo, según se desprende del examen de las actuaciones, ponen de relieve los órganos judiciales y se admite en la propia demanda de amparo, cuando el recurrente prestó declaración ante la Guardia civil se encontraba en situación de libertad, habiendo comparecido voluntariamente en las dependencias policiales. Siendo así, la denunciada vulneración de los derechos fundamentales del art. 17.3 CE EDL 1978/3879 carece de todo fundamento ( SSTC 135/1989, de 19 de julio, FJ 3 EDJ 1989/7515 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2 EDJ 1999/40155, en supuestos asimilables) al referirse éstos al detenido y configurarse tales derechos, y en especial el de la asistencia letrada, como garantías del derecho a la libertad consagrado en el art. 17.1 CE EDL 1978/3879 (por todas, SSTC 196/1987, de 11 de diciembre, FJ 5 EDJ 1987/195 ; 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 4 EDJ 1994/10530 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2 EDJ 1999/40155 ; 199/2003, de 10 de noviembre, FJ 4 EDJ 2003/136211). Además, este Tribunal ha afirmado que la asistencia letrada sólo es constitucionalmente imprescindible en la detención y en la prueba sumarial anticipada y que, "en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor" ( SSTC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2 EDJ 1991/10315 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2 EDJ 1999/40155 ; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 5 EDJ 2003/3856 ). Por otra parte, y desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la defensa consagrados en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879, las irregularidades en la declaración policial que se denuncian y, en concreto, la ausencia de lectura de derechos, asistencia letrada e intérprete, sólo podrán ser relevantes en la medida en que generen indefensión material (por todas, SSTC 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4 EDJ 1983/94; 70/2002, de 3 de abril, FJ 3 EDJ 2002/7116).".

Y, en todo caso, la consecuencia, de haber sufrido el acusado indefensión al declarar sobre unos hechos en sede policial y de trascendencia delictiva sin asistencia letrada, legalmente preceptiva, no sería propiamente la nulidad del procedimiento sino, en todo caso, de las diligencias de prueba viciadas de nulidad ex art. 11 de la LOPJ y de las derivadas de ellas.

En aplicación de esta doctrina, nos encontramos con que la acusada no se encontraba detenida cuando acudió voluntariamente a Comisaría, por lo que la asistencia letrada no era necesaria.

Dª Zulima había interpuesto denuncia por la sustracción con violencia de un teléfono móvil, y cuando se examinaron las grabaciones de las cámaras de seguridad del Metro, donde se dijo habían sucedido los hechos, volvió a ser citada al apreciarse en las mismas que no se ejerció ningún tipo de violencia, reconociendo ella que efectivamente fue así.

Y al folio 30 de las actuaciones consta la información de derechos a la misma, que fue firmada por ella y donde figura que se le facilita esta información en el mismo momento de la presentación en las dependencias.

Además,los hechos enjuiciados, si bien están relacionados con lo anteriormente expuesto, no derivan de esta declaración sin Letrado, sino del parte de siniestro dado a su compañía aseguradora el 30 de noviembre de 2022 en el cual hacía referencia a la sustracción violenta como inicialmente fue denunciada, teniendo en cuenta que la causa se ha seguido por un delito de estafa y no de simulación de delito/denuncia falsa.

Concluyendo que no se ha vulnerado ninguna garantía legal de la acusada.

SEGUNDO.- Se afirma en el recurso que también se han vulnerado las garantías de la apelante al no practicarse una prueba testifical en juicio, en concreto la declaración policial del agente número NUM000,que había propuesto y no renunció y ello pese a comparecer a dicho acto.

Examinada la grabación del juicio se observa como la Magistrada a quo, tras ladeclaraciones de uno de los dos agentes de Policía Nacional propuestos tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, pregunta si se renuncia a la del otro agente, pronunciándose en sentido afirmativo y de forma expresa el Ministerio Fiscal y no dando ninguna respuesta el Letrado de la acusada, por lo que se continuó la vista oral teniéndole por renunciado.

El Letrado no formuló protesta ni dejó constancia de su oposición a que no declarara el agente de Policía.

En esta situación no cabe considerar que la prueba no fue practicada en primera instancia por causas no imputables a la parte recurrente, pues pudo y debió interesar su práctica alegando que no renunciaba a la misma si así interesaba a su derecho, formulando protesta en caso de ser denegada su petición, manifestando su desacuerdo con la decisión adoptada al tiempo que proporcionaría criterios que permitían el replanteamiento de la decisión.

El presupuesto de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento.

Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad con la decisión judicial y, en definitiva, en ningún caso vulneraría el derecho de defensa.

TERCERO.- Como tercer motivo de impugnación se invoca la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal por error en la valoración de la prueba .

Sobre la base de lo expuesto, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, es constante la doctrina jurisprudencial respecto a que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

En resumen, cuando la cuestión debatida en la apelación es el error en la valoración de la prueba, debe partirse, como regla general, de la privilegiada posición de la que goza el Juez de instancia para apreciar la prueba desarrollada en su presencia en el seno del juicio oral (núcleo del proceso penal), a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24-2 de la Constitución Española); ventajas de las que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, el Juzgado a quo condena por un delito de estafa a Dª Zulima,y tras visionar la grabación del juicio y analizar las actuaciones, se concluye que la valoración de las pruebas practicadas llevada a cabo por la Magistrada de instancia ha sido correcta, sin que pueda considerarse en manera alguna irracional, por lo que debe ser confirmada, ya que nos encontramos ante una sentencia motivada como se desprende de su sola lectura, en tanto realiza una exposición ordenada de la prueba practicada y del proceso de valoración que ha llevado a concluir en el sentido descrito y la determinación de los hechos declarados probados es acorde con la prueba practicada en juicio.

Se sustenta dicha prueba en la propia declaración de la acusada reconociendo que la sustracción de su teléfono móvil no lo fue con violencia y que se presentó parte ante la compañía aseguradora, quien les proporcionó un nuevo terminal, Apple, Iphone 12 Pro128, y que aunque era su marido el tomador del seguro ella hizo la reclamación, lo que corrobora la representante legal de la aseguradora Telefónica Insurance, S.A que reclama el importe del teléfono añadiendo que lo entregaron con fundamento en una reclamación por haber sido objeto de un robo con violencia en relación con la documentación obrante en autos dejando constancia de la reclamación efectuada por la acusada, manuscrita y donde pone de manifiesto el empleo de violencia en el apoderamiento ilícito, así como la retractación de la misma ante la evidencia de la grabación de las cámaras de seguridad del Metro donde se observa que no hubo ninguna agresión .

Actividad probatoria concluyente tanto en lo relativo a los hechos como a la autoría.

Pese a ello, la defensa arguía que no concurrían los requisitos del delito de estafa por ser el marido de la acusada el tomador del seguro.

Sin que resulte controvertido este extremo, el parte dado a la compañía aseguradora lo fue por la acusada como figura en el mismo, siendo ella la que denunció en Comisaría y después reclamó a la entidad aseguradora, relatando de forma manuscrita en el parte presentado a la entidad aseguradora que había sido objeto del robo de su teléfono móvil mediante violencia y reclamando un terminal similar al que fue objeto de apoderamiento.

Por ello, fue Dª Zulima quien realizó el ardid, el engaño, que motivó el desplazamiento patrimonial, llegando a provocar el efecto defraudador pretendido del que fue beneficiaria pues el nuevo teléfono se le entregó a ella, sin que existan dudas de que fue el sujeto activo del delito, pues incluso aunque el destinatario del teléfono hubiera sido otra persona, la autora de la estafa seguiría siendo la acusada pues el delito de estafa no requiere para su comisión de la acreditación de la obtención de un beneficio económico directo por los acusados, sino que puede tratarse de un beneficio para un tercero ( SSTS 19-2-2013, 4-12-2012 ) que, además, puede consistir en cualquier utilidad o ventaja ( SSTS 27-1-2009, 21-7-2006 ).

El hecho de que después de ser requerida por los agentes de Policía para comparecer en Comisaría una vez que estos visionaron la grabación de las cámaras de seguridad de las instalaciones de Metro donde sucedieron los hechos y no se observara ningún tipo de agresión, y que la acusada reconociera haber falseado la verdad en su denuncia, afectaría a un posible delito de simulación de delito pero resulta intranscente para el de estafa, pues días después ( el 30 de noviembre de 2022 ) de reconocer este hecho en Comisaría fue cuando se presentó el parte ante la entidad aseguradora con fundamento en la denuncia inicial.

En definitiva, el material de prueba es suficiente para fundar la convicción judicial respecto a la comisión de la infracción punible enjuiciada y la participación del acusado en la misma, habiendo razonado adecuadamente la Juez a quo los motivos que justifican la sentencia condenatoria, sin que exista, por tanto, error en la valoración del mismo ni motivo para sustituir la valoración realizada objetivamente por la interesada por la parte acusada en el recurso.

CUARTO.- Finalmente la apelante considera que debían haberse estimado dos atenuantes para el supuesto de que las pretensiones principales del recurso no fueran estimadas, la de confesión y la de reparación del daño.

En este supuesto, no procede la estimación de las atenuantes.

El número 4 del artículo 21 del Código Penal dispone que es causa de atenuación de la responsabilidad criminal "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridad". La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que " esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación". La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020, resume la doctrina reiterada con respecto a esta atenuante, indicando que ésta exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; que no es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Al respecto, la acusada reconoció en Comisaría haber falseado el contenido de la denuncia, después de ser descubierta por la grabación de las cámaras de seguridad, por lo que su reconocimiento ya carecía de utilidad para la investigación de los hechos, y en todo caso, y como ya se ha hecho constar afectaría a un posible delito de simulación de delito por el que no se ha formulado acusación pero no para el del estafa.

Y en cuanto a la reparación del daño, al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido de la aplicación de esta atenuante los supuestos de prestación de fianza requerida judicialmente para garantizar eventuales responsabilidades civiles ( STS nº 1414/2011).

Ciertamente, así se ha manifestado el TS, siendo exponente de ello la Sentencia 1006/2006, de 20 de octubre, en la que se declara que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan:

1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.".

Y en este caso, la consignación de la acusada fue como consecuencia del requerimiento judicial para afianzar las responsabilidades civiles que fue efectuado el 1 de febrero de 2024 (folio 82 de las actuaciones).

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española