Sentencia Penal 9/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 80/2024 de 13 de enero del 2025

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS

A) El letrado de la defensa de D. Abel planteó en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

-Falta de validez de todas las actuaciones judiciales que se siguieron desde el 29 de julio de 2022 sin prórroga ni notificación de la misma.

-Vulneración del derecho de defensa, porque tanto Abel como Camila solicitaron nueva declaración de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 LECrim sin obtener respuesta.

B) El letrado de ICEX alegó:

-Prescripción de las acciones civiles frente a ICEX;

-Nulidad de actuaciones por prolongación de los plazos de instrucción sin temporánea notificación del auto de prórroga.

C) El letrado de ROADMAP CONSULTING SL invocó :

-Principio acusatorio, solicitando el sobreseimiento libre y archivo al no ejercitarse acción civil alguna contra su patrocinada por ninguna de las acusaciones.

1.- Comenzando por esta última cuestión, únicamente procede su estimación, ya que consta acreditado que ninguna acción penal ni civil se ejercitó contra dicha entidad, por ninguna de las acusaciones, por lo que la única posibilidad es acordar su libre absolución, al haber llegado a este trámite de juicio oral y en virtud del principio acusatorio que obliga a este Tribunal a dictar un pronunciamiento absolutorio ante la falta de acusación formulada contra dicha entidad. Esta cuestión previa fue admitida al inicio del juicio oral, con la conformidad, de todas las partes, cesando el abogado de ROADMAP en su intervención por esta mercantil.

2.- En cuanto a las prórrogasconsta en las actuaciones que con fecha 28 de julio de 2020 se dictó auto de incoación de diligencias previas, el 21 de julio de 2021 se dicta auto de prórroga del plazo de instrucción por un año, dada la complejidad de la causa y la necesidad de practicar diligencias de investigación.

El 26 de julio de 2022 se dicta Auto que acuerda una nueva prórroga. Dicho auto fue objeto de recurso de apelación resuelto por la Sección 5 de esta AP Madrid por Auto de 13 de marzo de 2023 que con estimación del recurso de apelación interpuesto, dejó sin efecto la prórroga acordada, dado que las dos diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Fiscal (requerir a AECID el acta de la reunión del Consejo Rector de 15 de diciembre de 2020 que decidió la sustitución del sistema SAP por Sorolla y requerir a IGAE informe del control financiero de la AECID del año 2018) no se consideraban imprescindibles para la investigación de los hechos objeto de instrucción, sin perjuicio del derecho a solicitar diligencias complementarias, instando a la instructora a dictar alguna de las resoluciones del art. 779 LECRim. Lo que llevó a cabo por Auto de 21 de abril de 2023 acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación, fraude en la contratación y malversación de caudales públicos.

De tal manera que no se advierte motivo de nulidad alguno.

Se alega por la defensa de D. Abel y la de ICEX que no se llevó a cabo la oportuna notificación de la resolución acordando la prórroga. Pero al folio 2204 de la causa (Tomo V) consta diligencia de constancia de Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) donde se indica que se recibe llamada telefónica del Procurador Sr. Eduardo Martínez Pérez interesando la notificación del auto de 21 de julio de 2021 por no constarle la notificación vía lexnet. Y al folio siguiente, 2205, obra diligencia de ordenación de 18 de enero de 2022, señalando que a la vista de la anterior diligencia de constancia y ante un posible error informático del sistema lexnet, procede nuevamente a la notificación del auto de 21 de julio de 2021 a todos los Procuradores personados.

Dicho auto de 21 de julio de 2021 acordó la prórroga de la instrucción por un plazo de un año. Y finalizado dicho plazo se dictó el auto de 26 de julio de 2022 que acordaba nueva prórroga para la práctica de dos diligencias de investigación reclamadas por el Ministerio Fiscal:

-requerir a AECID el acta de la reunión del Consejo Rector de 15 de febrero de 2020, en el que se acordó la sustitución del sistema SAP ;

-requerir a IGAE el informe de control financiero de AECID de 2018.

La Sección 5º AP de Madrid en auto de 13 de marzo de 2023 estimó el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto dicha nueva prórroga acordada por auto de 26 de julio de 2022, al entender que las dos diligencias no eran necesarias para la tipificación del hecho, ni la determinación de participación en el mismo, sin perjuicio de la posiblidad de reclamar su práctica por vía de diligencias complementarias.

De todo lo cual se desprende que en el proceso ningún motivo de nulidad concurre, pues se practicaron diligencias dentro del periodo de instrucción, se acordó una primera prórroga y aunque la siguiente fue anulada, ello dio lugar al dictado del Auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, el 21 de abril de 2023, sin que se practicara ninguna diligencia dentro de dicho periodo prorrogado, pero anulado y constando debidamente notificadas todas las resoluciones a todas las representaciones procesales. De lo que se deduce que no concurre ningúna irregularidad procesal ni indefensión.

3.- Por lo que respecta a la alegada vulneración del derecho de defensa,invocada por la defensa de D. Abel, por la solicitud de prestar nueva declaración tanto su cliente como Dª Camila, al amparo del art. 400 LECrim. hay que decir que no se ofrece ninguna explicación a la vulneración alegada pues no se indica cuando se solicitó dicha petición ni qué se pretendía aclarar (ya prestaron una primera declaración). Ni se invoca tampoco ningún perjuicio concreto que con esa decisión se haya podido ocasionar

El artículo 400 de la Lecrim recoge que: "El procesado podrá declarar cuantas veces quisiere, y el Juez le recibirá inmediatamente la declaración si tuviese relación con la causa."

La instructora no resolvió sobre lo pretendido o no dictó resolución al respecto, pero no se reiteró la misma, ni se recurrió la decisión por lo que teniendo en cuenta que han podido declarar en el acto del juicio oral, consideramos que no se ha infringido su derecho a declarar, y ninguna indefensión se les ha causado, no concurriendo causa de nulidad.

4.- Prescripción de las acciones civiles:

Hay que recordar con la STS de 30 de abril de 2007 que "el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil (...) de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por la que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad. Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal; de aquella no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela. Tampoco puede ser acogida la pretensión de que se declare prescrita la acción civil ex delito respecto de cada una de aquellas infracciones que integran el delito continuado, sobre las cuales haya operado el plazo que establece el artículo 1964 del Código Civil porque la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de este y ello se produce con la sentencia penal de condena por su comisión. La responsabilidad civil por hechos que, aun pudiendo ser constitutivos de delito, no son declarados como tal mediante una resolución judicial dictada en sede penal, no se incluye en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil. En todo caso, esa responsabilidad podrá ser exigida al amparo de lo establecido por los artículos 1093 y 1902 y siguientes del Código Civil".

En este sentido, la STS 749/2017, de 21 de noviembre determina que tal como dispone el artículo 1092 del Código Civil, "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal y esta Sala ha vinculado la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del Código Civil que dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."

Por tanto, no podría apreciarse la prescripción alegada por tratarse de una responsabilidad civil ex delicto que se rige por las disposiciones del Código Penal.

La disciplina legal impide la sustanciación simultánea de un proceso civil por daños o perjuicios y otro penal sobre los hechos causantes de los detrimentos, y no cabrá ejercitar la acción civil sino desde la finalización del proceso penal, bien por sentencia firme bien de otro modo, como el sobreseimiento. Y tanto es así que el Tribunal Constitucional y la doctrina del Tribunal Supremo vienen insistiendo en la necesidad de que el dato de la finalización del proceso penal sea puesto en conocimiento de los potencialmente legitimados para el ejercicio de la acción civil, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso penal, como a la postre ha regulado la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en definitiva, como el conocimiento de la fecha de clausura de las actuaciones penales constituye presupuesto para el ulterior ejercicio de la acción civil, es paladino que el plazo de prescripción de la acción civil se ha interrumpido por efecto de la acción penal, sin que haya transcurrido el plazo de prescripción. A mayor abundamiento la prescripción de la acción civil derivada del delito queda interrumpida, entre otras causas, conforme establece el artículo 1973 del Código Civil, por su ejercicio ante los Tribunales, siendo efecto natural el comienzo de nuevo cómputo del plazo para su ejercicio.

Al respecto también la STSJ Madrid, de 5 de octubre de 2020, recurso 216/20.

SEGUNDO. - Una vez resueltas las cuestiones previas, se hace preciso explicar que a la vista de todas las pruebas practicadas y las acusaciones formuladas, esta resolución se va a dividir en tres bloques diferenciados: contratos menores celebrados por AECID; Encomienda de Gestión de AECID a TRAGSA y por último el Convenio de Colaboración AECID-ICEX con todos el conjunto de contratos y encomiendas de gestión a que dio lugar.

Con carácter previo, procede analizar la primera imputación que se hace a los acusados y que fue apuntada en el informe elaborado por Dª Tarsila, Interventora Delegada en la AECID, que dió lugar al presente procedimiento: que la decisión de adoptar la herramienta SAP para la modernización del sistema informático de AECID estaba ya preconcebida y que no se buscaron ni analizaron otras alternativas.

En cuanto a la necesidad de adoptar una nueva herramienta, el perito Sr. Leandro constató que la situación en la que se encontraba la gestión de la Agencia en materia de contratación, subvenciones y gestión de los centros en el exterior a principios del año 2010 era anticuada e ineficiente, lo que provocaba una gestión extremadamente caótica e innumerables pérdidas financieras para la entidad. Así se verifica con el informe de control financiero permanente de la Agencia de 1 de julio de 2009 y una serie de correos electrónicos de septiembre de 2010 sobre la negativa situación y la mala experiencia vivida en el departamento de cooperación universitaria y científica por la actuación de la empresa informática Everis.

En concreto en el año 2010, la Agencia tenía 30 aplicaciones informáticas distribuidas en dos grandes bloques: 9 aplicaciones de gestión y 21 aplicaciones desarrolladas a medida para la gestión administrativa y técnica de la ayuda al desarrollo. Con el coste y pérdida de tiempo que suponía la existencia y coordinación de esas 30 aplicaciones.

Para solucionar dicha ineficiente gestión, se analizaron las posibles soluciones y al respecto consta la siguiente prueba documental:

-Documento 3 (aportado por la defensa de Dª Camila), consiste en un correo remitido por D. Jon, Jefe del departamento de Cooperación Universitaria y Científica, a la Sra. Camila (entre otros), de 13 de septiembre de 2010 en el que se indica que la empresa Everis no podía continuar, haciendo referencia a que "el mantenimiento de la aplicación de la convocatoria de PCI ha llegado a un punto intolerable, provocando un daño a la imagen de AECID";

-Correo de 14 de mayo de 2010, remitido por Sra. Camila a D. Miguel (IGAE) en el que recuerda una reunión con Sorolla, para que le cuenten todas las aplicaciones de dicha herramienta o que indiquen el Ministerio u Organismo que la utiliza de forma completa;

-Correo electrónico de 13 de septiembre de 2010 de D. Modesto de Telefónica a Camila, (reenviando correo de 10 de septiembre), enviando páginas web que "te pueden ayudar en lo del ERP" indicando que: "parece deducirse de lo que he podido ver que SAP se está llevando el gato al agua. No recordaba que Microsoft había comprado Navision a IBM, de manera que ahora son ellos quienes llevan el producto, de todas formas me parece que no tiene demasiadas referencias en el tema que nos interesa" y le manda vínculos;

-Correo de 7 de octubre de 2010, remitido por la testigo Dª Diana a Sra. Camila: " Germán parece tener claro que nos vamos al modelo SAP, ya que microsoft es para más pequeño, y tiene aplicación satélite, que hay que integrar/mejorar, es mejor ORACLE, pero no tiene casi implantación en España, por lo que la experiencia y los consultores los tiene SAP. Advertido sobre informática de El Corte Inglés, te implantan SAP, ellos tienen unos módulos de adaptación que te meten de rondón y te esclavizan". Le plantea hacer un contrato o encomienda de gestión con el ICEX para conseguir una oficina técnica, encargada de iniciar procedimiento de contratación y ser sus asesores.

Consta informe elaborado por SOPRA GROUP (documento 7 de los aportados por la defensa de Sra. Camila) en concreto por D. Germán, "análisis de necesidades sistema de información" con 69 páginas, y en la número 68 después de valorar las diferentes soluciones se recomienda SAP como la solución que mejor se adapta a las múltiples necesidades de AECID, indicando los siete módulos necesarios.

El testigo D. Germán, explicó en juicio que elaboró un informe porque le piden ver cuáles son las necesidades y aparece elaborado por Sopra porque él era personal de ROADMAP y subcontratado por Sopra. El encargo fue revisar el entorno tecnológico y definir las necesidades, hacer un análisis de las necesidades en función de las deficiencias de la realidad de la implantación que era muy parecido al sistema de ICEX. Valoró todas las herramientas ERP del mercado, y llegó a la conclusión que el único que podía era SAP. De forma rotunda afirmó que nadie le condujo a SAP; preguntado por si analizó los restantes sistemas de manera somera contestó que SAP era el único, que los demás eran inviables y ante la insistencia de la fiscal afirmó que se realizó un estudio profundo de otros ERP por ejemplo Eracle, Microsoft etc., se constataron deficiencias técnicas en función del número de sociedades basándose en un modelo similar a ICEX con oficinas en el exterior. Preguntado por el sistema Sorolla, que ya se estaba utilizando, advirtió deficiencias y además utilizaba moneda única. Al folio 62 del informe propone SAP y analiza los tiempos y los costes que aunque no se le habían pedido, decidió ponerlo para aportar más valor.

El testigo D. Braulio, Jefe de la Unidad de Apoyo de la Secretaría General de la Agencia, explicó que SAP era una buena alternativa que supuso un avance, una ventaja frente al sistema anterior que era muy limitado.

La acusada Dª Camila explicó la situación caótica en la que se encontraba la Agencia que fue uno de los motivos por el que fue nombrada, ella fue la promotora del plan SIGUE. Los primeros pasos fueron en mayo de 2010, ver que aplicación podían implantar: la herramienta Sorolla estaba en análisis y necesitaban dos años para poder utilizar y además no trabajaba en moneda extranjera cuando la agencia trabaja al 90% en divisas. Era necesario incluir la información dividida por sectores y por países y Sorolla estaba pensado para la contabilidad nacional, no lo usaban ni las oficinas de turismo exterior ni ICEX. También habló con las comunidades autónomas para saber qué sistemas empleaban. Explicó que después del verano, el 21 de septiembre, acudió con el Jefe de Gestión Económica, con el Jefe de la Unidad de Apoyo y otros empleados a ICEX y cuando vieron el sistema que utilizaban pensaron que era el que ellos necesitaban. Que a ella le hubiera dado igual que hubiera estado montado en SAP o no, porque cualquier otra aplicación o herramienta le servía. Que ella habló con la directora de la Agencia y con ICEX y se hizo un contrato con la empresa Sopra (que ella no conocía), y analizaron las posibles herramientas. Aclaró que a esa primera reunión con el ICEX no acudió el Sr. Rogelio y en relación a Sopra dice que ella firmó el contrato pero que lo hicieron entre todos.

El acusado D. Rogelio indicó que participó en cuanto a la implantación del SAP en reuniones en las que se expusieron las necesidades y cuales iban a ser las soluciones, en las primeras reuniones internas y no participó en las decisiones, no estaba cualificado ni era su competencia y no conocía el contrato con Sopra sólo que era un contrato a una empresa externa para que expusieran las posibles soluciones.

D. Jacinto dijo que participó en el plan SIGUE, en las reuniones para el seguimiento del plan SIGUE e implantación del SAP pero que no conocía previamente dicho sistema SAP.

Por otro lado, no se ha practicado prueba que acredite que los acusados, que tenían responsabilidades en AECID conocieran previamente SAP por lo que difícilmente podían tener tomada de antemano la decisión de su implantación en la Agencia.

De lo que se desprende que no hay prueba que acredite que la adopción o la elección de la herramienta SAP estuviera prededeterminada con anterioridad porque la existencia de los correos electrónicos aportados, las declaraciones de los acusados y el informe requerido a la empresa Sopra donde se valoran otras alternativas, excluye dicha afirmación acusatoria del Ministerio Público. Sin que puedan traerse los informes del 2020 (fecha en la que se cesa en el sistema SAP y se adopta la herramienta SOROLLA 2, pues esta es una herramienta renovada de la primitiva SOROLLA, que no trabajaba en divisas lo que era esencial para la actividad de la AECID.

TERCERO.-FRAGMENTACION DE CONTRATOS. CONTRATOS MENORES.

Existe una importante problemática en relación a este tipo de contratos, como consecuencia de la simpleza del procedimiento para su contratación, la ausencia de cualquier fiscalización previa de los mismos y, posiblemente como consecuencia de ello el incuestionable riesgo de que las diferentes Administraciones Públicas no sólo puedan celebrar este tipo de contrato sino que para ello puedan plantearse fraccionar de manera indebida la contratación de bienes, suministros o servicios que en otro caso, acudirían al procedimiento ordinario de contratación de las Administraciones Públicas más exigente en términos formales que los contratos menores.

La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas introduce el concepto de contrato menor prácticamente como hoy lo conocemos, indicando en su exposición de motivos la idea de potenciar este tipo de contratos, sin duda con la intención de que la Administración tenga una forma ágil y simplificada para adjudicar contratos.

En este mismo sentido, la Exposición de motivos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, explica que la ley lleva a cabo una revisión general de la regulación de la gestión contractual para disminuir los costes y cargas de la entidad contratante, los contratistas particulares y conseguir una racionalización y simplificación, elevando las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados (procedimiento negociado) y el correspondiente a los contratos menores.

El art. 139.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, define los contratos menores como aquellos que tienen un importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Este tipo de contratos, según el precepto indicado, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 111 según el cual, sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo que dicha Ley establezca.

Considera el Ministerio Fiscal que los negocios jurídicos concertados para acometer la implantación del nuevo modelo de gestión informática en AECID ponen de manifiesto la existencia de múltiples irregularidades que se han llevado a cabo por las autoridades y funcionarios públicos acusados quienes actuaron a sabiendas de que el plan preconcebido conculcaba la normativa que rige en materia de contratación pública, no se ajustaron a los principios de eficacia y eficiencia y actuaron con ánimo de lucro pues se benefició a terceros y supuso un exceso de financiación sobre los costes reales de los servicios contratados al pactarse unos beneficios excesivos injustificados perjudicando de esa manera al erario público, aunque no se aprovecharan de modo personal las autoridades y funcionarios públicos acusados.

En relación a los expedientes NUM014 y NUM015 acusa el Ministerio Fiscal por considerar que los acusados fraccionaron las prestaciones en estos dos contratos con la finalidad de alterar las normas de publicidad y procedimiento de adjudicación, utilizando el procedimiento negociado sin publicidad en lugar del procedimiento abierto y con publicidad.

Se apoya el Ministrerio Fiscal para llegar a dicha conclusión en el informe pericial del funcionario de la Unidad de Apoyo de la IGAE, NUMHA NUM032, de 10 de febrero de 2020, según el cual entre las prestaciones de los contratos NUM014 y NUM015 existe un vínculo operativo, ya que en ambos se pretende adaptar a la plataforma SAP la gestión de los diferentes expedientes administrativos, sin que las diferencias existentes entre los distintos expedientes alteren el carácter unitario de la función técnica que se persigue: la gestión global en la plataforma SAP.

El perito considera que el vínculo operativo existente entre los dos contratos determina que la Agencia tenía dos opciones: integrar todas las prestaciones en un único contrato o si las distintas prestaciones admitían fraccionamiento justificado, podía tramitar un único procedimiento con dos lotes sin que los importes individualizados de cada uno de los dos contratos pudieran alterar las normas de publicidad y procedimiento de adjudicación aplicables, que siguen siendo las del valor estimado global de los dos lotes.

Pasemos a analizar cada uno de los contratos:

-Expediente NUM014: servicio de consultoría de análisis de la gestión de materiales, gestión de expedientes y definición de puestos para su adaptación a la plataforma SAP de la Agencia firmado por D. Ismael (por ROADMAP) y Dª Camila (por AECID) por importe de 63.130 € (53.500€ +IVA). Fecha: 15 de febrero de 2011.

-Expediente NUM015: servicio de consultoría para el análisis económico y su adaptación a la plataforma de la Agencia firmado por Dª Camila (por AECID) y D. Ismael (por ROADMAP) por importe de 66.670 € (56.500 € + IVA). Fecha: 15 de febrero de 2011.

El Ministerio Fiscal imputa que: los expedientes son prácticamente idénticos en su tramitación; tanto los criterios de valoración como los plazos de tramitación y los pliegos son exactamente los mismos; se seleccionan las tres ofertas requeridas legalmente, eligiendo caprichosamente a los contratistas que serán siempre los mismos; todas las ofertas se presentan el mismo día en un intervalo de apenas una hora; la recepción y valoración de las ofertas se realiza la misma jornada de lo que deduce que teniendo en cuenta su extensión y complejidad técnica, la calificación estaba hecha de antemano; el informe de valoración que propone la adjudicación en el segundo contrato es una copia exacta del primero en el que se ha modificado el importe de la oferta. Concluyendo que el valor estimado conjunto de los dos contratos asciende a 116.200 € por lo que debería haberse tramitado un único contrato y publicado el procedimiento de licitación de forma abierta, es decir, con concurrencia, mientras que su fraccionamiento permitió adjudicarlos por el procedimiento negociado sin publicidad.

En el momento en que se celebraron dichos contratos, estaba vigente la LCSP 30/2007, de 30 de octubre, que se refería a los contratos menores en:

-Artículo 122.3. indicando que "Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95. Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos";

-Y en el artículo 95 se indica que la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

En la LCSP 9/17, de 8 de noviembre, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014:

-El artículo 158 permite adjudicar los contratos de servicios por el procedimiento negociado cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 € excluido el IVA. Y si el valor estimado es superior a ese importe se debe adjudicar por el procedimiento abierto.

-El artículo 74.2º establece que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad con los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

El contrato menor es una forma de adjudicación directa que permite cubrir necesidades perentorias y esporádicas de manera ágil. Utilizado para una mayor eficiencia, esta modalidad de contratación permite aprovechar sus ventajas de agilidad en la gestión y a la vez asegurar la eficiencia social de los recursos que se gastan mediante contratos menores, pero es necesario adoptar medidas de limitación y control que alejen los riesgos de ineficiencia que su utilización abusiva sin controles puede acarrear.

Para apreciar cuando el objeto de un contrato se ha fraccionado irregularmente la LCSP no establece pauta concreta por lo que hay que acudir a la doctrina de los órganos consultivos y fiscalizadores especialmente. Podemos deducir que puede existir fraccionamiento ilícito en los siguientes casos:

-Contratos con el mismo objeto muy similar o complementario, adjudicados en fechas muy similares que den cobertura a una misma necesidad pública aunque no se realicen en la misma ubicación.

-Contratos del mismo tipo ejecutados en una misma ubicación de espacio de distintas o similares prestaciones dirigidas a un mismo fin y cuya causa sea una misma necesidad pública.

-Contratos para cubrir necesidades recurrentes, prestaciones de carácter necesario que sean similares, reiteradas y previsibles.

-Contratos cuyo objeto debe considerarse unitario o debe ser tratado como una unidad tanto en el aspecto económico como jurídico.

El art. 118.3 LCSP 9/2017 trata de evitar un indebido fraccionamiento del contrato y "que un mismo contratista no haya suscrito más contratos menores, que individual o conjuntamente superen el umbral establecido"

Cuando los objetos de los contratos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad, sí es posible celebrar más contratos menores con el mismo contratista, pero se ha de justificar adecuadamente, en el expediente, que no se ha alterado fraudulentamente el objeto del contrato.

Ha habido distintas opiniones en cuanto a que la limitación para la adjudicación de un contrato con el mismo contratista, lo sea por el tipo de contrato o por el objeto.

Lo que está claro en la nueva regulación es que no puede fraccionarse el objeto de un contrato en varios, para adjudicarlos como contratos menores.

Y así se habla de una única necesidad, un único contrato, con los lotes necesarios. Se puede adjudicar por el tipo de contrato, por el objeto o por la prestación, esas son las tres líneas para evitar contratos menores.

La fragmentación irregular del objeto de los contratos para eludir una contratación con concurrencia pública, es una de las principales irregularidades en la contratación menor, que puede dar lugar a responsabilidad penal.

En cuanto al concepto de unidad operativa funcional no existen criterios generales, o más bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, por lo que hay que acudir a la casuística para determinar si existe o no la unidad funcional y, por tanto, si se produce fraccionamiento indebido del objeto del contrato.

La resolución 716/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) con cita de las resoluciones 652/2014, 156/2013 y 94/2013 de 23 de mayo, indican que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, margen este que está también sujeto a la doctrina de la discrecionalidad técnica, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo que no resulte arbitrario ni contrario a la finalidad última del precepto citado. Concluyen dichas resoluciones que la determinación del objeto del contrato es una facultad discrecional de la Administración contratante sometida a la justificación de la necesidad de la contratación con las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que se integran y ordenan en un texto único todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público).

Hay pronunciamientos, como STS 30/4/2015, rec 1125/2014, y STS 1/7/15, rec 2284/2014, que aprecian delito de prevaricación en la división de los contratos para adjudicarlos directamente como menores.

En la primera ( STS 30/04/2015) se hicieron tres contratos para un único suministro y el fraude consistió en encargar a un único contratista, seleccionando caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos, supuestamente de diferentes empresas de tal manera que en este supuesto la actuación de la autoridad o funcionario no se limitó a suprimir el control formal de su actuación administrativa sino que eliminó los mecanismos que se establecen para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución, que la adopta con el único sustento de su exclusiva voluntad, convertida en aparente fuente de normatividad y situada extramuros de toda justificación que pudiera tener el más mínimo apoyo racional, burlando los controles prevenidos para optimizar el gasto de los fondos públicos.

La STS de 1 de julio de 2015, rec. 2284/2014 condenó al Alcalde, Concejal de Deportes y al Interventor de Torrepacheco (Murcia) y al arquitecto contratado sucesivamente con contratos menores, en lugar de emplear alguna de las modalidades de adjudicación previstas esto es, procedimiento abierto con concurso público, procedimiento restringido o procedimiento negociado, en todos los que hay que dar posibilidades de participar a otras empresas o arquitectos con independencia del precio del contrato. Por el contrario, procedían en todos los proyectos a adjudicarlos directamente al mismo Arquitecto.

En la S. AP Alicante nº 431/19 de 28 de octubre de 2019, consideró que existe un fraccionamiento que incumple el art. 86.2 TRLCSP (actual art. 99.2 LCSP 2017) siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional. Se entendió que el proceso de contratación utilizado infringía la normativa administrativa sobre contratación pública. La ilegalidad del procedimiento de contratación de los servicios tenía lugar mediante el fraccionamiento indebido de una actividad por naturaleza permanente y estructural del organismo que contrataba, a través de la utilización reiterada e ilegal del procedimiento correspondiente a los contratos menores por la cuantía, que determinaba en la realidad la omisión de todo proceso selectivo para la cobertura de las plazas mediante concurso público, con quiebra de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y libertad de acceso.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Extremadura (Secc. 1ª) de 13 de julio de 2017, viene a flexibilizar los conceptos que permiten acudir al fraccionamiento en contratos menores como modo de contratación. Se refiere al informe número 12/15, de 6 de abril de 2016 que considera necesario, en atención al nuevo contexto, la finalidad de favorecer el acceso de las pymes a la contratación pública lo que es una justificación válida para que los órganos de contratación puedan proceder a una división en lotes del objeto del contrato siempre que lo exija la naturaleza del objeto. La premisa básica será siempre el evitar la publicidad y concurrencia, porque la línea que marca lo correcto de lo que no lo es, estriba, fundamentalmente, en la publicidad y concurrencia.

En el presente caso el contenido de los contratos no parece que sea igual:

- Contrato NUM014: servicio de consultoría de análisis de la gestión de materiales, expedientes y definición de puestos para su adaptación a plataforma SAP y

- Contrato NUM015: servicio de consultoría de análisis económico y financiero para su adaptación a la plataforma SAP de la AECID.

Es decir el segundo contrato tiene una vertiente económica que no aparece en el primero que se refiere a los materiales, expedientes y puestos de trabajo.

El perito NUMHA NUM032, nos habla de vinculación operativa porque los dos contratos pretenden adaptar la plataforma SAP a la gestión de los diferentes expedientes administrativos, pero es que ese es el objetivo de todos los contratos que se someten a este juicio, todos ellos tienen por objeto en definitiva la implantación del sistema SAP y para ello se requiere la adaptación de dicha plataforma a las distintas funcionalidades de la Agencia como explicó el acusado D. Ismael, la implantación de SAP tiene muchas y diferentes partes: proceso de negocios, compra de la licencia, instalación, sofware, implantación, oficina de proyectos, oficina técnica y servicio de atención a usuarios.

Poco más nos dice el informe pericial para determinar que debían de haberse tramitado con carácter unitario. Esta Sala considera que ese vínculo operativo no es suficiente para justificar la necesidad o la obligatoriedad de celebrar un único contrato.

En cuanto a los criterios de valoración, plazos de tramitación y pliegos, no consideramos que sea un dato objetivo para acreditar que se trata del mismo contrato. Es cierto que las tres empresas que acuden a las dos licitaciones son las mismas: ROADMAP, INSIS4 e IS3 pero no ha quedado acreditada la vinculación entre estas tres empresas para concertar una determinada contratación, entre ellas o la conexión de estas tres empresas con los funcionarios o autoridades públicas de la Agencia acusados. Se señala que las ofertas se presentaron en el mismo día, y efectivamente examinado el expediente se comprueba que todas las ofertas se presentaron el 1 de febrero de 2011: Las de INSIS4 a las 13:02 y 13:03 horas; las de ROADMAP a las 13:54 y 14 03h. y las de IS3 a las 14:13 y 14:14 horas. Es cierto que hay un nexo temporal en el sentido que prácticamente todas se presentaron en el mismo día y en un corto espacio temporal de una hora o algo más, pero dicho indicio consideramos que no es suficiente para acreditar el acuerdo de voluntades necesario entre las tres empresas o su vinculación con AECID.

El hecho de que se valoraran en una misma jornada no estimamos que sea acreditativo de que el objeto fuera exactamente el mismo y en cuanto al informe de valoración que propone la adjudicación en cada uno de los contratos es cierto que tienen en cuenta los mismos parámetros, criterios, puntuación, oferta y puntuación total teniendo en cuenta el precio y la calidad técnica con la misma puntuación del uno al 50, es decir, se sirven de idéntica metodología, plan calendario y formación, pero no entendemos, o al menos no se ha justificado, el motivo técnico por el que han de ser diferentes. El hecho de que se sirvan de los mismos criterios no implica que el objeto del contrato sea el mismo a juicio de esta Sala. Es cierto que los dos contratos son de la misma fecha, por unos importes similares, utilizan unos criterios parecidos para su valoración y concurren las tres mismas empresas a cada una de las licitaciones pero entendemos que ello no es suficiente para considerar que debió tramitarse de forma obligatoria en un único contrato o en lotes.

Por otro lado, en la misma fecha, 15 de febrero de 2011, AECID celebra otros dos contratos: uno con la empresa Arista Ingeniería Tecnológica S.A (ARISTA), expediente NUM017 para la administración y soporte de la plataforma de sistemas SAP y un contrato con la entidad Fiables It Outsourcing (FIABLES), expediente NUM016 de consultoría de gestión organizativa. Y en ambos casos superan los 60.000 € cada uno de dichos contratos y tienen a modo de ver de esta Sala la misma vinculación operativa con los expedientes NUM014 y NUM031, incluso la misma fecha y sin embargo el Ministerio Fiscal no se refiere a ellos o no se acusa como ejemplo de fragmentación indebida de contratos o de celebración indebida de contratos menores.

A simple vista no parece que los cuatro contratos ( NUM014, NUM031, NUM017 y NUM016) tengan el mismo objeto y que se refieran a las mismas prestaciones. Cada uno tiene un objeto propio y se ha adjudicado a una empresa diferente: ROADMAP, FIABLES Y ARISTA. Son tres empresas distintas con competidores diferenciados. Incluso en los contratos NUM016 y NUM017 no se llamó a participar en la licitación a ROADMAP, concurrieron otras tres empresas. Siguiendo la teoría del Ministerio Fiscal, si en los contratos NUM014 y NUM015 se fragmentó para eludir el procedimiento abierto, no tiene ningún sentido que se adjudique a tres empresas diferentes cuatro contratos celebrados en la misma fecha, 15 de febrero de 2011, con la misma vinculación operativa a la que alude el perito NUMHA NUM032 y sin embargo únicamente se acusa por los adjudicados a la empresa ROADMAP.

En relación a los otros contratos cuyos adjudicatarios son FIABLES y ARISTA no se formuló recurso alguno a su contratación, cuando incluso ARISTA había resultado igualmente adjudicataria de otro contrato sacado a licitación por AECID, el contrato NUM022, de Asistencia a los sistemas que utilizan SAP y que curiosamente no aparece mencionado en los escritos de acusación.

Lo mismo puede decirse de los contratos celebrados entre ICEX y ROADMAP el 2 de agosto de 2011 ( NUM025) y el 12 de enero de 2012 ( NUM026) a cuyos procedimientos de licitación, negociado sin publicidad, presentaron ofertas las mismas empresas INSIS4, IS3 y ROADMAP y sobre los que trataremos en otro apartado de esta sentencia.

En conclusión, no se ha aportado un informe pericial que de un modo técnico nos señale que ambos contratos NUM014 y NUM031 tenían el mismo objeto y que deberían de haberse tramitado en un único expediente, salvo el informe pericial del NUMHA NUM032, que nos habla única y exclusivamente de "vinculación operativa" lo que consideramos es predicable de casi todos los contratos a los que se alude en este procedimiento.

El informe del perito D. Apolonio, aportado por la defensa de Dª Camila, debidamente ratificado en juicio, concluye que los objetos de dichos contratos son diferentes, y que no puede hablarse de fragmentación indebida.

Y el informe del perito Sr. Leandro destaca que el objeto de los cuatro contratos entre los que se incluyen el 21 y el 22 es diferente, están individualizados y no se solapan ni confunden con el de ninguno de los demás, están dotados de racionalidad tecnológica y económica en relación con los objetivos propuestos y tienen un contenido prestacional diferente, por lo que concluye que no se puede considerar que ha existido una voluntad de fragmentación.

De tal manera que se han aportado dos informes periciales que contradicen el informe pericial del NUMHA NUM032, sin que se haya justificado el superior criterio de este último, por lo que esta Sala considera, en base a la argumentación de este fundamento jurídico, que no ha quedado acreditada la necesidad de un único contrato y el fraccionamiento para eludir las normas de contratación administrativa.

Se puede concluir que cuando las prestaciones objeto del contrato son cualitativamente distintas o no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico, no se puede hablar de fragmentación. Una única necesidad un mismo contrato. Lo cual no es predicable a juicio de esta Sala de los contratos mencionados por la acusación. No hay seguridad que no se trate de tareas con independencia o sustantividad propia, por lo que ante la indeterminación de lo que haya de considerarse como "unidad operativa o funcional" e incluso teniendo en cuenta la aludida flexibilización de cara a interpretar la regulación de los contratos menores, no podemos concluir con el rigor que el derecho penal exige, la tipicidad de las conductas realizadas relativas a los contratos menores celebrados.

CUARTO.-ENCOMIENDA DE GESTIÓN AECID-TRAGSA Expediente NUM018, de 16 de mayo de 2011, para la realización de la asistencia y servicios técnicos en el análisis de los procesos y aplicaciones de la AECID, acordada por resolución de D. Cayetano (Director de la AECID), contra el que no se dirige acusación, (porque según el Ministerio Fiscal no se tiene constancia de su conocimiento de las maniobras que se imputan a los acusados). El plazo de ejecución se fijó hasta el 31/12/2011 y el gasto ascendió a 198.132,15 € + IVA.

El proyecto de encomienda fue sometido por Dª Camila a la Asesoría Jurídica de AECID, cuestionando la posibilidad de externalizar un apoyo a la gestión del expediente administrativo en sus distintas fases de tramitación, esto es, la actividad de elaboración de los pliegos, preparación de la documentación, comunicaciones y notificaciones a los licitadores, tramitación de las facturas, pagos y demás documentación administrativa. Y en segundo lugar, la posibilidad que TRAGSA prestase una asistencia remunerada para el análisis de la estructura de procesos y aplicaciones en el sistema informático SAP.

La Abogada del Estado Dª Paula emitió informe el 31 de marzo de 2011 informando desfavorablemente la primera cuestión por tratarse de funciones y tareas inherentes a la contratación administrativa que son competencia exclusiva, no delegable, de la Administración, que además excedería del objeto social de TRAGSA y sobre la segunda tarea que se pretende encomendar a TRAGSA referida al análisis de la actual estructura de procesos y aplicaciones y su mejora e integración en el Sistema Informático SAP, informó favorablemente, salvo los apartados segundo y cuarto en lo relativo a los recursos humanos exigidos, pues la redacción de tales apartados pudiera hacer pensar que lo que se pretendía era la contratación a través de TRAGSA, de personal del que la AECID carecía. De tal modo que la Encomienda debía establecer las tareas con independencia de la forma y personal del que TRAGSA se sirviera para realizar aquello que se le había encomendado.

Sobre la base de este dictamen se dio una nueva redacción al borrador del texto de la encomienda subsanando ambos aspectos.

Se imputa por el Ministerio Fiscal:

-Que la Encomienda excedía del objeto social TRAGSA y de sus filiales, limitado a la prestación de servicios en el ámbito rural, de conservación del medio ambiente y atención a emergencias conforme la Disposición Adicional ( DA) 30 LCSP;

-Que TRAGSA licitó y adjudicó el encargo en su totalidad a la mercantil FIABLES IT OUTSORUCING SERVICES SL mediante un procedimiento de contratación excepcional sin publicidad, contrato de 8 de agosto de 2011 "Asistencia técnica consistente en análisis y reingeniería de los procesos y aplicaciones de la AECID, mejora e integración en el sistema de información para la gestión unificada y estratégica de la AECID" suscrito por D. Ramón y D. Mateo por TRAGSA y Dª Mariana en representacion de FIABLES. Procedimiento que según el Ministerio Fiscal, además de una restricción a la competencia que no se justifica por razones técnicas, implica una infracción de su propia normativa que no admite la subcontratación en un porcentaje superior al 50%;

-TRAGSA no facturó sus servicios con arreglo al sistema tarifas, al que estaba sometida según el apartado 7 de la DA 30 LCSP . Y lo hizo a tanto alzado, suponiendo un sobrecoste.

El actor civil constituido por AECID en relación a la encomienda expuso que:

-No consta ningún trabajo realizado por TRAGSA;

-Al no contar TRAGSA con medios, no se debió utilizar el instrumento jurídico de la encomienda.

El régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) y de sus filiales se encuentra regulado en la Disposición Adicional 30 de la ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos de las Administraciones Públicas. El grupo de sociedades mercantiles integrado por TRAGSA y sus filiales tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado. Y están obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que estos les encomienden dentro del ámbito y funciones recogidos en el apartado cuarto de la Disposición Adicional citada así como actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional.

El artículo 15 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo (LRJPAC) contempla la posibilidad de que los órganos administrativos o las entidades de derecho público encomienden la realización de actividades que son de su competencia a otros órganos o entidades de la misma o distinta administración por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño sin que ello implique cesión de titularidad de la competencia.

Cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente ( STJCE 11/01/05, asunto C-26/2003 ).

Según el art. 24.6 LCSP para calificar una operación como "interna" o "in house" tienen que concurrir dos circunstancias:

-La entidad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que pueden ejercer sus propios servicios.

-El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la Entidad adjudicadora.

Son los denominados criterios Teckal ( STJCE 18/11/99, asunto C-107/98), que han sido refrendados por el TJCE a lo largo del año 2005, en las Sentencias Sadt Halle, Comisión contra España, Parking Brixen y Comisión contra Austria, en el año 2006 en la sentencia Carbotermo, en el año 2007 en la sentencia Asemfo/Tragsa y en el año 2008 en la sentencia Coditel.

TRAGSA es un ejemplo de medio propio instrumental en nuestro ordenamiento jurídico y de la doctrina "in house providing" quedando excluido su régimen jurídico de la aplicación de la normativa de contratación pública al reunir todos los requisitos exigidos por el art. 24.6 LCSP.

Por lo que respecta al objeto social, el punto 4 de la DA 30 Ley 30/2007 CSP establece que: "Las sociedades del grupo TRAGSA también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización por encargo de los mismos de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa."

Y aunque en un principio el objeto de TRAGSA se centró en el mundo agrario, con el tiempo ha ido desarrollando actuaciones en otros ámbitos y especificamente en el informático, tal y como se refleja en los informes anuales aportados correspondientes a los años 2011 y 2012.

En la Disposición Adicional 24.4 i) de la LCSP de 2017 se incluye expresamente, entre los servicios a que pueden dedicarse TRAGSA y TRAGSATEC el mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos informáticos que den soporte a las distintas administraciones.

Y según Informe del perito D. Apolonio, TRAGSA no tiene limitación alguna derivada de su objeto social, para acometer tareas técnicas o informáticas.

Por otro lado, del art. 2.2 RD 1072/2010, de 20 de agosto que desarrolla el régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales se desprende el carácter de obligado cumplimiento que para dicha entidad tiene una encomienda.

En cuanto a la regulación de la subcontrataciónde los encargos, aunque existe una normativa reguladora, en el artículo 32.7 de la LCSP y, en particular, para el Grupo TRAGSA en el artículo 14 del RD 69/2019, resulta conveniente que este extremo quede regulado en los expedientes de encargo, teniendo gran importancia concretar sus límites y los controles específicos. La limitación a la subcontratación del 50 % sobre el importe del encargo establecida de manera general en la ley, puede rebajarse en el encargo por la entidad que realiza el encargo, e incluso modular sus excepciones teniendo en cuenta la naturaleza del encargo, con el objetivo de que las actuaciones no sean realizadas en su mayor parte por terceros ajenos al medio propio, que pueden escapar del control de la entidad que realiza el encargo. Teniendo en cuenta que la ley excluye de esta limitación aquellas prestaciones parciales (suministros o servicios auxiliares) que no constituyen una parte diferenciable de la prestación principal, si se considerara su importe a la hora de tener en cuenta la contratación con terceros que realiza el medio propio supondría, en ocasiones, un elevado porcentaje de externalización de la actuación encargada.

Por su parte el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales, en su artículo 5 establece:

"1. TRAGSA y sus filiales podrán requerir en sus actuaciones obligatorias la colaboración de empresarios particulares en los términos de la LCSP sin que el importe de dicha colaboración pueda ser igual o superior al 50 por ciento del importe total del proyecto, suministro o servicio encomendado.

2. En ningún caso se considerarán colaboradores en sus relaciones recíprocas TRAGSA y sus sociedades filiales o participadas".

El Artículo 14 del RD 69/2019, de 15 de febrero por el que se desarrolla el regímen jurídico de TRAGSA y su filial tecnológica TRAGSATEC, establece en relación a la subcontratación con terceros. "1. En la ejecución de los encargos que realicen los poderes adjudicadores, TRAGSA y su filial TRAGSATEC podrán subcontratar con terceros en los términos del artículo 32.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , sin que el importe de dichos subcontratos pueda ser superior al 50 por ciento del importe total del encargo, salvo que el encargo se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución, en los términos legalmente previstos".

En el presente caso, se llevó a cabo la contratación de un tercero, la empresa FIABLES, haciendo uso del procedimiento excepcional sin publicidad amparado en el apartado 4.1. c) de la norma FDC 02 del grupo TRAGSA según el cual:

"c) Cuando por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado"

En la encomienda no se hace mención en ninguna de sus cláusulas a la posible subcontratación, y en la cláusula segunda se indica: "Para la realización de estos servicios Tragsa propondrá los recursos necesarios para su correcto cumplimiento"

Las razones técnicas las justifica TRAGSA en la comunicación que recibe de Dª Camila, Directora de la Secretaria General de la AECID de 7 de junio de 2011: "FIABLES IT Outsourcing Services es la única empresa que puede desarrollar los trabajos de análisis y reingeniería de estas aplicaciones y procesos, por varias razones, porque ya ha realizado un trabajo de análisis, porque tiene conocimiento de las aplicaciones de AECID, porque conoce los procedimientos de gestión de la AECID y por el calendario ajustado para el cumplimiento de la encomienda".

En base a dicha comunicación, D. Mateo, (Director Adjunto del Departamento Internacional de TRAGSA) elabora un informe, obrante al folio 1453, en el que señala que FIABLES es la única empresa para llevar a cabo el cometido y que TRAGSA no dispone de los medios adecuados para realizar los servicios de análisis y reingenieria de estas aplicaciones y procesos y por ello necesita externamente contratar estos servicios. Informe que justifica la contratación por el procedimiento excepcional sin publicidad, por razones técnicas.

Entiende TRAGSA que la subcontratación estaba ordenada por la propia AECID que es quien encomendó la gestión.

TRAGSA como sociedad estatal, tiene la consideración de poder adjudicador, por lo que está sometida, a la LCSP, en la adjudicación de contratos, por lo que entendiendo que el único contratista con posibilidad de ejecutar la prestación que se encomendaba era FIABLES (por razones técnicas y de urgencia) firmó con dicha empresa un contrato a través de un procedimiento negociado y ello por considerar que era el único contratista que técnicamente podía asumir la ejecucion de la prestación. Y también por razones de urgencia. Se trata de justificar la contratacion de TRAGSA y de FIABLES en la inmediatez, así lo explicaron las trabajadoras de TRAGSA en el acto del juicio oral (Dª Adela) lo cual podria explicar la encomienda a un medio propio y que éste se valiera de una empresa que ya tenía la metodología y había hecho cinco aplicaciones.

Preguntado en el acto del juicio oral al perito D. Apolonio, sobre la frase "TRAGSA no dipone de medios" indica que es una cláusula de estilo y que una cosa es que no se tengan medios concretos para llevar a cabo una determinada gestión y otra que no se pueda encomendar una tarea a TRAGSA, y además en este caso no se subcontrató todo.

En el mismo sentido declaró el testigo Sr. Estanislao, Abogado del Estado.

-Por lo que respecta a la superación del límite del 50% en la subcontratación,es evidente que si el precio de la encomienda era de 233.795 € y el coste de los servicios de FIABLE fue de 118.050 € más IVA, está claro que se superó dicho límite en 1.525 € (un 0,65%).

Alega TRAGSA que en la actual regulación de contrato público, Ley 9/2017 se establece una excepción a ese límite del 50% cuando se trata de servicios informáticos, pero en el momento en que se celebró el contrato con FIABLES, 8 de agosto de 2011, estaba vigente la LCSP 30/2007 y el referido límite y es de aplicación la normativa vigente en el momento en que se celebra el contrato. También se explica que en la encomienda no se establecía límite, (ni por encima ni por debajo), por lo que entiende que regiría la normativa general. La vigente LCSP mantiene que el incumplimiento de las reglas de subcontratación puede dar lugar a una penalización de hasta el 50 % del importe subcontratado, pero sólo si así se hubiera previsto en los pliegos. La resolución por este motivo únicamente podrá tener lugar en caso de que se produzca un incumplimiento de las obligaciones esenciales identificadas como tales en los pliegos. De tal manera que la superación de dicho límite tampoco sería causa de nulidad o de anulabilidad, sino de posibles penalizaciones y en todo caso habría que estar a la redacción de los pliegos. De dicha posible irregularidad, no deducimos una actuación dolosa, arbitraria, injusta, grosera que suponga consciencia de imponer la voluntad de los acusados, quebrantando la normativa administrativa.

Además de contratar a FIABLES, AECID a través de su Director General, Sr. Cayetano, indica a TRAGSA que deberá contratar a D. Porfirio, especialista en cooperación que había prestado servicios para AECID, folio 1515 de las DI 7/18 Fiscalía. Y como consecuencia de ello, D. Ramón y D. Mateo firman la solicitud de contratación de D. Porfirio (folio 1516 DI Fiscalía 7/18). Y así se lleva a cabo, contratándole como experto en cooperación, y por tanto aumentando a esa subcontratación o contratación con terceros, el importe de su salario que ascendió a 28.877,36 € (folios 1710-1716).

De tal manera que el trabajo de la encomienda se realiza al menos por FIABLES, Sr. Porfirio y dos trabajadoras de TRAGSA que declararon en el acto del juicio oral, Dª Rita y Dª Adela, manifestando que llevaron a cabo labores administrativas, de control, de intermediación entre la agencia y FIABLES, pero que no realizaron ninguna labor técnica.

Así consta en escrito de TRAGSA de 11 de julio de 2018 dirigido a Fiscalía, folio 1440 de la DI 7/18 Fiscalía (archivador nº 4) en el que señala que figuran como responsables técnicos del proyecto: Dª Rita y Dª Adela, trabajadoras de TRAGSA " las cuales han manifestado que nunca se les exhibió el trabajo ejecutado por FIABLES o el ejecutado por TRAGSA a la AECID, tampoco tienen conocimiento del trabajo desempeñado por Porfirio y que siguieron siempre las instrucciones de su superior, D. Mateo".

A los folios 1449 y 1450 de las DI Fiscalía 7/18, obra ficha de actuación de TRAGSA firmada por D. Ramón como Director de Relaciones Institucionales, D. Mateo como Adjunto a la Dirección y Rita como Responsable Técnico del proyecto.

En el acto del juicio declararon:

D. Mateo, Director Adjunto Internacional de TRAGSA.

Testigo que fue inicialmente investigado y respecto del cual se acordó su sobreseimiento provisional por auto PA de 21 de abril de 2023. Al respecto, el Fiscal pidió su exclusión de la causa por informe de 1 de agosto de 2022, argumentando que aunque tenía sospechas, le generaba dudas la ilicitud de su conducta, concluyendo que "parece que se dejaron llevar como medio propio".

Dicho testigo afirmó que la encomienda de gestión no era habitual pero tampoco extraordinaria. Que se les indicaron unos trabajos dentro de las conversaciones, una parte la haría una empresa determinada, su Asesoría Jurídica les dijo que ellos emitieran un documento justificando la necesidad de dicha empresa, lo hicieron y les dio el visto bueno, es el escrito de 11 de julio de 2011 tomo 4, D.I 7/18 Fiscalía, (folios 440 y siguientes). Que subcontrataron a FIABLES y a un experto internacional porque lo pidió AECID, que no sabía que FIABLES había prestado algún servicio previo a la firma del contrato con AECID. Que AECID dijo que FIABLES tenía conocimientos. Él consultó con la asesoría de TRAGSA y dijeron que era correcto. Se realizaron los trabajos contratados por AECID, los de Fiables se recibieron en un CD y se mandaron a AECID.

Figura al folio 1453 de las DI 7/18 Fiscalía, un informe firmado por D. Mateo, sobre el que no se le preguntó en el acto del juicio oral, en el que indica que en el marco de los trabajos encomendados por AECID relativos a la realización de la asistencia y servicios técnicos en el análisis de los procesos y aplicaciones de AECID, TRAGSA no dispone de los medios adecuados para realizar los servicios de análisis y reingeniería de estas aplicaciones y procesos por ello necesita contratar externamente estos servicios. Para esta contratación la empresa FIABLES IT Outsourcing Services es la única empresa que puede desarrollar los trabajos de análisis y reingeniería de las aplicaciones objeto de la encomienda por las siguientes razones: posee los conocimientos, la experiencia y además el cliente solicita la contratación de este proveedor como se acredita con la carta adjunta. Por todo ello se solicita su contratación.

Sobre dicho informe, folio 1453 DI 7/18 Fiscalía, se preguntó al testigo, Abogado del Estado en excedencia, Sr. Estanislao, que explicó que en los términos de la encomienda, una cosa es que la empresa no tenga medios y otra cosa que se pueda subcontratar una parte de la encomienda, pero hay que tener un informe que lo justifique. Es un supuesto de excepcionalidad por motivos técnicos, en el que TRAGSA puede contratar a quien considere oportuno siempre que lo justifique; la encomienda es una orden directa a TRAGSA que no debería recibir orden de a quien contratar, el documento es una recomendación. Preguntado dicho perito por el letrado de TRAGSA manifiesta que había normas de contratación interna que eran normas del sector público.

Concluyó D. Mateo, afirmando que ellos, en referencia a TRAGSA, realizaban trabajos de coordinación, pero no trabajos específicos.

D. Ramón, Director de Relaciones Institucionales, área interior, área de calidad, comité de dirección, de TRAGSA, firmó la encomienda. Afirmó que para ejecutar la encomienda cree que TRAGSA subcontrató, tenían una consigna con SEPI para exteriorizar a otras empresas porque TRAGSA llevaba mucho, les exigían que favorecieran la contratación de empresas y en materia tecnológica más. Que el tema de contratación y subcontratación dependía de la Asesoría Jurídica, del Abogado del Estado que siempre perfilaba la encomienda con la asesoría jurídica de la AECID. Que se realizaron los trabajos contratados por la AECID, a satisfacción porque en caso contrario, no se hubieran pagado.

Dª Rita trabajó en la Dirección Adjunta de Internacional de TRAGSA. Participó en la encomienda de AECID, en la Unidad Administrativa mientras su compañera estaba de baja y no lo hizo en la ejecución y desarrollo. Es una unidad administrativa, apoyo en proyectos, contratacion de personal laboral. Sr. Porfirio era un experto, que les facilitó el cliente, y ella hizo los trámites administrativos. Afirmó que sabe que llevó a fin sus trabajos.

Dª Adela, Directora Adjunta Internacional de TRAGSA, indicó que le adjudicaron la asistencia técnica en la Encomienda, se subcontrató a otra empresa el 50% y a otra persona, a petición del cliente, consideraban que técnicamente eran los apropiados. Como había urgencia, mucho retraso, el hecho de contratar a TRAGSA fue por la inmediatez.

D. Estanislao, (Abogado del Estado en excedencia), explicó que TRAGSA podía subcontratar hasta el 50%, y para ello se exigía cumplir con la normativa de derecho público de los procedimientos de contratación, y especificando las razones, es decir que se podía hacer pero justificando el procedimiento y las causas. Que el escrito del Sr. Cayetano para que se contratara a Porfirio, es una comunicación interna, no es una encomienda, que lo importante es lo que diga la encomienda, porque TRAGSA puede contratar a quien considere oportuno, siempre que lo justifique. Que el documento es una recomendación.

Atendiendo a los testimonios de los trabajadores de TRAGSA, incluidos los directivos que firmaron la Encomienda (inicialmente investigados en este procedimiento), nos indican que llevaron a cabo el trabajo administrativo y asistencia técnica de las trabajadoras, Adela y Rita. El Sr. Abilio, trabajador de FIABLES (inicialmente también investigado en este procedimiento) nos dice en el acto del juicio oral que TRAGSA hizo 20 reingenierías y fiables 5. El perito, Sr. Apolonio, a preguntas de la defensa de la Sra. Camila indicó que TRAGSA tenía medios propios, pero subcontrató a FIABLES, tal y como le permite la ley; que TRAGSA hace más, porque la encomienda es mayor que lo contratado a FIABLES, que TRAGSA aporta sus medios humanos y materiales, y hace ingenierías de 20 aplicaciones y Fiable 5 aplicaciones.

Hemos procedido a analizar la abundante documental del procedimiento, para comprobar si se ha acreditado el trabajo llevado a cabo por TRAGSA.

TRAGSA afirmó en el procedimiento, que no tiene constancia documental ni digital de los trabajos ejecutados por FIABLES ni de los realizados por TRAGSA.

Constan entregables de varias reingenierías en las que aparece el membrete de AECID y el de TRAGSA y en casi todas también el de FIABLES, únicamente en alguna de ellas no aparece este último membrete. No se diferencian los trabajos llevados a cabo por TRAGSA y por FIABLES, no se ha aportado ese trabajo diferenciado y formalmente, todos los entregables son de TRAGSA.

El letrado de Dª Camila nos dice que las reingenierías de TRAGSA constan a los folios 1446 y 1469 de las DI 7/18 Fiscalía, archivador 4.

-Al folio 1446, figura el contenido de la encomienda y efectivamente se indican las actuaciones concretas a llevar a cabo y las específicas aplicaciones informáticas que serán objeto de análisis, pero no se señala cuales lleva a cabo TRAGSA y cuales FIABLES.

-Al folio 1469, es la oferta, parte del contrato de TRAGSA con FIABLES, en el que aparece el membrete de AECID y se concretan las cinco aplicaciones que llevará a cabo FIABLES:

Secretaria general: -Becas de formacion de la AECID.

-GMA.

Dirección de Cooperación de América Latina y Caribe.

-Programa de Doctores Mexicanos.

Dirección de Cooperación África, Asia y Europa Oriental.

-Subvenciones de Estados BI.

Aplicación de la Oficina de Acción Humanitaria.

Y se añade, todas aquellas aplicaciones desarrolladas con herramientas ofimáticas para las que AECID considere que es necesaria su incorporación en el catálogo de aplicaciones corporativas.

De tal manera que se puede decir que efectivamente eran cinco (las reingenierías encargadas a Fiables) lo que ocurre es que esto no se corresponde con los entregables que constan en el expediente, donde al menos en 19 de ellos figura la autoría de FIABLES y solo en cuatro no aparece la autoría de FIOS (FIABLES), en concreto, los relativos a subvenciones, convenios, flujo objetivo final y proceso de negocio. Con la salvedad que FIOS también elaboró entregables de subvenciones y que AECID firmó con TRAGSA otra encomienda, mejor dicho dos, para el tema de las subvenciones, en mayo de 2011, desconociendo si los entregables aportados se refieren a esta encomienda o a otra.

Así figura encomienda a TRAGSA para la revisión de las justificaciones de subvenciones en el informe favorable de Dª Paula, Abogada del Estado, y consta, documento número 14 en la carpeta cinco de las diligencias de investigación de fiscalía, encomienda de gestión de AECID para el desarrollo la empresa de Transformación agraria TRAGSA para la justificación de subvenciones firmado el 25 de noviembre de 2011 por Cayetano como director de la Agencia. Aparece un informe de la Agencia en relación a las dos encomiendas de gestión con TRAGSATEC en el que se hace referencia a los expedientes examinados, inventario, con el estado de los expedientes de subvenciones concedidas con anterioridad al 1 de enero de 2010 y cuáles eran los expedientes vivos relativos a las subvenciones; hay un resumen de cada uno de los expedientes tras el inventariado y un informe de cuál es la labor llevada a cabo por la filial TRAGSATEC. Aquí si se especifica cuál es el trabajo realizado por la filial.

Al folio 1729 de DI 7/18 Fiscalía, se da respuesta a la solicitud de remisión de los resultados de los trabajos entregados por FIABLES en ejecución del contrato adjudicado por resolución de 15 de febrero de 2011 en que se contienen ocho apartados con el siguiente contenido: aplicación gestión de subvenciones del Estado, expertos, aplicación gestión de subvenciones del Estado, subvenciones y proceso de negocio flujo objetivo final, becas, reingeniería de aplicaciones (son siete apartados de reingeniería de procesos y aplicaciones relativas a subvenciones del Estado), expertos y negocio flujo objetivo final becas.

Lo que se corresponde con los entregables que se contienen en la carpeta cinco de la caja de documentación:

-Aplicación gestión de subvenciones del Estado: proyectos bilaterales. Análisis proceso de negocio actual. Reingeniería de procesos y aplicaciones.

-Expertos. Análisis proceso de negocio actual. Reingeniería de procesos y aplicaciones.

-Aplicación gestión de subvenciones del Estado: organismos internacionales. Análisis proceso de negocio actual reingeniería de procesos y aplicaciones.

-Aplicación gestión de subvenciones del Estado: proyectos bilaterales. Análisis de arquitectura lógica actual, reingeniería de procesos y aplicaciones.

-Expertos. Análisis de la arquitectura lógica actual. Reingeniería de procesos y aplicaciones.

-Aplicación gestión de subvenciones del Estado: organismos internacionales. Análisis de arquitectura lógica actual. Reingeniería de procesos y aplicaciones.

-Subvenciones del Estado, proceso de negocio flujo objetivo. Proyecto: reingeniería de aplicaciones.

-Proceso de negocio flujo objetivo final. Becas MAEC-AECID Españoles. Proyecto: Reingeniería de aplicaciones.

De todo lo cual se desprende que si el contrato de FIABLES era para la contratación de asistencia técnica consistente en análisis y reingenieria de los procesos y aplicaciones de AECID, mejora e integración en el sistema de información para la gestión unificada y estratégica de la AECID. Y la encomienda es para la realización de la asistencia y servicios técnicos en el análisis de los procesos y aplicaciones de la AECID, parece a priori y al menos aparentemente, que es el mismo contenido de ambos acuerdos, si bien el segundo con un carácter más amplio. En el primero no se especifican las reingenierias concretas que se contratan, sino que se enuncian en general, salvo dos tareas: análisis de la adecuación de los procesos de negocio a las actuales aplicaciones y desarrollo del sistema de información para la gestión unificada y estratégica de la AECID en la red exterior que corresponden a la encomienda a TRAGSA. El cuadro está al folio 1770 vuelta.

El testigo D. Abilio, (responsable de FIABLES) explicó que primero le contrata AECID para la implantación de un proyecto SAP, hacen una consultoría para ver el perímetro, luego se contrataba una empresa y normalmente ese trabajo de consultoría había que ampliarlo. Que el primer contrato fue de consultoría y el segundo de desarrollo (el de TRAGSA), que les contrataron porque había poco tiempo. Que TRAGSA hizo 25 reingenierías y por cuestiones de coste y de plazo les contrataron a ellos para hacer 5 reingenierías.

Pero nadie nos ha venido a explicar de forma técnica y pormenorizada, la diferencia entre ambos trabajos. Aunque aparentemente tengan la misma nomenclatura, el primero se llama consultoría y el segundo es desarrollo y reingenierías y ningún perito nos ha dicho que se trate del mismo contenido, por lo que no podemos presumirlo en contra de los acusados.

De modo que nos genera dudas cuales fueron las reingenierias realizadas por TRAGSA y cuales por FIABLES, aunque lo cierto es que el trabajo se realizó y se entregó a satisfacción de AECID.

En cuanto a la participación de cada uno de los acusados en la Encomienda de Gestión:

-D. Jacinto, como Jefe del Departamento de Sistemas y Tecnologías de la Información, firmó la propuesta de gasto, la recepción de la encomienda el 31 de diciembre de 2011 y la factura.

-Dª Camila firmó la indicación (de 7 de junio de 2011) que FIABLES es la única empresa, folio 1451.

-D. Rogelio, aparece en la nota interior, folio 1443 de las DI Fiscalía 7/18, remitido por la secretaria del Jefe del Departamento de gestión económica, financiera y presupuestaria, Dª Teodora, a D. Ramón, "por indicación de D. Rogelio le hacemos llegar la Resolución de la Encomienda de Gestión de la AECID a TRAGSA".

-Sr. Cayetano firmó la encomienda, la aprobación del gasto, la recomendación del Sr. Porfirio.

-Dª Adela, firmó como técnico del proyecto el informe técnico de valoración de la oferta presentada, la de FIABLES. Folio 1494.

D. Desiderio no firmó ningún documento, aparece en una nota informativa a TRAGSA sobre las subvenciones y D. Jacinto firmó la recepción de la obra, la factura y la proposición del gasto, que fue aprobado por Sr. Cayetano.

En cambio Dª Camila firmó todo lo relativo al contrato con FIABLES de 15 de febrero de 2011. Y así acordó dar inicio al expediente autorizando el gasto propuesto, suscribió el PCAP y el PPT, también clasificó las ofertas presentadas el 7 de febrero de 2011, dictando resolución de adjudicación del contrato a favor de la mercantil FIABLES el 15 de febrero de 2011. Y las facturas emitidas por FIABLES se pagaron tras ser autorizadas por la acusada Dª Camila.

En su declaración, Camila nos explica que no tenía ningún interés en contratar con FIABLES pero que dicha empresa ya había hecho cinco modelos piloto y después como el proyecto era más grande, porque se trataba de 30 aplicaciones y FIABLES no podía (por la envergadura) se decidió hacer la encomienda a TRAGSA, que era el proveedor habitual, y así pensaron que TRAGSA podía hacer o pintar toda la arquitectura, lo habló con Braulio y con Diana. Cuando indicó que por razones técnicas podía hacerlo FIABLES, se refería a que ya había hecho cinco aplicaciones y ya tenía la metodología.

Preguntado D. Braulio, Jefe de la Unidad de Apoyo de la Secretaría General, explicó que él dirigía las relaciones con el resto de las unidades, coordinaba el proceso desde el punto de vista de incorporación de las distintas unidades, aportaba asesoría técnica a las empresas que se iban añadiendo y reportaba a Camila.

Parece que al tratarse de un proyecto más grande, FIABLES no podía acometerlo y se contrató a TRAGSA, lo que no queda acreditado es la diferenciación entre lo que ha hecho aquella entidad y TRAGSA, en el marco de esta encomienda, como ya se ha indicado anteriormente.

Dª Camila dice que no se dio indicaciones ni instrucción a TRAGSA sobre la empresa, y que no escaparon de las normas de contratación, pero aparecen los documentos donde se indica que deben contratar a FIABLES y a Porfirio. Camila dice que no sabe lo que hizo TRAGSA, que todas las aplicaciones están informatizadas en formato digital y en cuanto al coste de la solución arquitectura objetiva, TRAGSA fijó el importe en 230.000 € . Afirma Camila que no utilizaron a TRAGSA como instrumento para contratar a FIABLES porque TRAGSA hizo la verdadera arquitectura, valor añadido de 25 aplicaciones.

D. Rogelio en cuanto a la Encomienda de Gestión a TRAGSA dijo que se tramitó como un contrato más, en la Unidad de contratación, que se siguieron todos los trámites.

Consta la factura de TRAGSA por 230.000€, la factura de FIABLES de 118.000€, ( Folios 1511-1514 de las DI Fiscalía 7/18, son cuatro facturas del mismo importe, de periodos de cuatro semanas cada una de las 16 semanas que en total duró el trabajo); tenemos las nóminas del Sr. Porfirio (folios 1710-1716 de las DI Fiscalía, una por importe neto: 2107,71€ más cinco con un importe neto de 3118,28€) pero no tenemos el coste que supuso el personal (incluido el administrativo) que alega TRAGSA, correspondiente al trabajo de Adela y Rita. Dichas testigos explicaron en el acto del juicio que llevaron a cabo toda esa función y no sabemos quién es el personal de TRAGSA que hizo las reingenierías, desconociendo también el importe satisfecho a los directivos D. Mateo y D. Ramón, (ambos firman la encomienda y el contrato con FIABLES) en cuanto personal de TRAGSA.

Por lo que respecta a la posible existencia de perjuicio económico(y por tanto del tipo penal de administración desleal o malversación):

Dice el letrado de Dª Camila que el perito, jefe de la Unidad de apoyo de la IGAE, NUMHA NUM032, en su informe de 10 de febrero de 2020, ha calculado mal las horas porque no tiene en cuenta a Porfirio y porque reduce el periodo de la Encomienda. El perito responde que lo hecho bien ya que tanto TRAGSA como él calculan 1920 horas para los analistas y para el consultor senior y él reduce a 172,80 horas porque en la encomienda se prevé un trabajo del 30%.

El letrado de TRAGSA le pregunta si ha tenido en cuenta los costes reales y el perito contesta que ha visto las nóminas de Porfirio y las facturas de FIABLES y ha tenido en cuenta las tarifas que ha dicho TRAGSA que ha aplicado (el cuadro), en base a lo que había calculado el importe de la encomienda.

El letrado de D. Rogelio le pregunta al perito NUMHA NUM032, si ha valorado que la encomienda era hasta 31 de diciembre de 2011 (y no 16 semanas). El perito contesta que lo ha hecho en base al presupuesto elaborado por TRAGSA cuando le reclaman las tarifas que han aplicado y que ellos dicen que no lo tienen pero han hecho una simulación con la tarifa de 2016 más las actualizaciones, y que les resulta una cantidad de 230.091,55 €.

A parte de contestar a las preguntas concretas, el perito NUMHA NUM032 explicó en el acto del juicio oral que se ha calculado mal porque en la encomienda se establece que son tres analistas y un senior y este último tiene una dedicación del 30% mientras que los analistas son a tiempo completo y que el período de la encomienda es por 16 semanas por lo tanto se ha equivocado TRAGSA porque no ha reducido al 30% ni el plazo de las 16 semanas y calcula 1760 horas que es el coste según tarifa del consultor senior especialista pero no dividido entre las 16 semanas y luego la reducción del 30% de dedicación y esa sería la única diferencia entre el presupuesto que hace TRAGSA y lo que indica el perito.

Pero la encomienda duró más de 16 semanas, porque se firmó el 16 de mayo de 2011 y el periodo de vigencia era hasta fin de año, 31 de diciembre de 2011, por lo tanto, eran más de 16 semanas (que si se especifican en el contrato con FIABLES).

El perito D. Apolonio explicó que sabía que la encomienda es más de lo hecho por FIABLES porque TRAGSA aporta sus medios humanos y materiales y que la encomienda son la ingeniería de 20 aplicaciones que las hace TRAGSA y cinco las hace FIABLES aunque no dice en base a que documentación se justifica esto.

En el escrito de conclusiones provisionales la defensa de TRAGSA indica que no se ha tenido en cuenta el coste de Porfirio, ni del personal de TRAGSA ni el coste de estructura, ni de beneficio industrial. Y que lo que hay que valorar no es la aplicación del sistema de tarifas, sino los costes reales de los trabajos ejecutados, porque la Agencia ha calculado una partida de abono íntegro.

Pero en ese caso desconocemos a qué se ha imputado la cantidad resultante de descontar de los 230.000€ los 118.000€ de la factura de FIABLES.

De tal manera que para determinar el coste de la encomienda tenemos tres posibilidades:

1.-Seguir la simulación efectuada por TRAGSA con las tarifas de 2006 (actualizadas a 2011), en este caso se advierte un error porque no se ha reducido el 30% de dedicación del consultor senior. Y genera dudas el periodo calculado.

2.-Partir de la documentación aportada a las actuaciones, es decir la factura de FIABLES por 118.000€ con lo cual el resto sería el coste de las administrativas ( Adela y Rita), Porfirio y al menos de Ramón y Mateo, además de otros posibles trabajadores de Tragsa.

3.-Tener en cuenta el importe satisfecho, que según TRAGSA era el coste real.

Partimos que para llevar a cabo un determinado trabajo técnico de asistencia específica en análisis de los procesos y aplicaciones de la AECID, ésta encomienda a TRAGSA un trabajo para el que la AECID considera que la empresa mejor preparada es FIABLES, (a quien ya había contratado el 15 de febrero de 2011 a través de un contrato menor, negociado y sin publicidad) y para ello emplea a dos trabajadoras para toda la cuestión administrativa, contratación, apoyo y enlace y contrata parte de la labor técnica a FIABLES.

El precio del personal TRAGSA lo cifra en 5.807 € más 35.355 €.

Constan las nóminas de Porfirio a los folios 1710-1716 de las DI 7/18 Fiscalía, en el último (certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas) aparece la cantidad total satisfecha como retribuciones dinerarias en 28.877,36 € (4.620,36 € retenciones).

Aquí, hacer un inciso, en el sentido que no nos ha quedado clara cuál fue la función que llevó a cabo Porfirio, si como él mismo dijo en el acto del juicio oral no rindió cuentas a nadie, acudía una vez al mes a Madrid, desconociendo con quien reportaba, sin que se documentara ninguna de sus funciones o tareas.

Se imputa por las acusaciones que no se aplica el sistema de TARIFAclausula 5º encomienda y apartado 7 DP 30 LCSP 30/2007. Lo cual enlaza con los posibles sobrecostes y el delito de administración desleal o malversación (recién expuesto).

A los folios 1718-1721 DI 7/18 Fiscalía, consta nota explicativa de TRAGSA: no se ha encontrado documento alguno que soporte la forma en que se calculó el importe de la encomienda. Se ha realizado un cálculo teórico según el método para la obtención del presupuesto de la actuación a realizar por el Grupo TRAGSA aplicando las tarifas aprobadas por la Comisión para la determinación de las tarifas de TRAGSA el 27 de diciembre de 2006, que entraron en vigor el 1 de marzo de 2007, aplicando el coeficiente de actualización económica del 3,53% establecido a partir del ejercicio 2008. Son tarifas aplicables hasta el 1 de septiembre de 2011 y por tanto a fecha del encargo, 30 de mayo de 2011. Se calcula el precio para tres analistas con un precio hora de 45,66 euros, un total de 1920 horas y 50,73 euros hora por el consultor senior, haciendo un total de 1760 horas, resultando un presupuesto total ejecución de 230.091,55 €

El Ministerio Fiscal indica que TRAGSA no facturó sus servicios con arreglo al sistema de tarifas aprobado por la Administración, lo que supuso un sobrecoste con cargo a los fondos públicos de la agencia cuantificado por el perito de la unidad de apoyo de IGAE (NUMHA NUM032) en al menos 108.332,14 € sin aportar valor añadido que justifique el margen de desviación producido respecto del coste real de los trabajos ejecutados por la empresa FIABLES, lo cual vulnera el apartado 7 de la Disposición Adicional 30ª de la LCSP y la cláusula quinta de la propia encomienda.

Según el actor civil el perjuicio responde a que por parte de TRAGSA se incorpora a su precio de coste un consultor senior a tiempo completo que sin embargo en la subcontratación a FIABLES para la realización de los servicios consta una dedicación del 30%. Es decir se produce un desfase entre lo contratado a FIABLES en relación con el consultor senior y los medios materiales del mismo y lo facturado a la Agencia por ese mismo concepto y además no respeta las tarifas establecidas habiendo pagado la Agencia más de lo debido.

Ambas acusaciones cifran el perjuicio en un sobreprecio de 108.332,14€.

El grupo TRAGSA, utiliza un sistema de tarifas que se actualiza periódicamente, para la moderación de costes en sus actuaciones. Estas tarifas se aplican a los encargos recibidos por el grupo TRAGSA en su condición de medio propio instrumental de las Administraciones públicas a partir de la fecha de publicación en el BOE. Este sistema tarifario garantiza la transparencia y eficiencia en las actuaciones del Grupo TRAGSA, asegurando que los servicios prestados a las Administraciones Públicas se realicen con criterios de economía y rigor técnico.

Las Tarifas del Grupo TRAGSA son elaboradas y aprobadas, conforme al principio de moderación de costes, por las Administraciones de las que el Grupo es medio propio personificado y servicio técnico, a través de la "Comisión para la determinación de las Tarifas TRAGSA" con arreglo a lo establecido en el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) y de su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSATEC)

En su Artículo 7 se establece que: "1.Las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales totales, tanto directos como indirectos, y gastos generales. 2. La aprobación de nuevas tarifas o la modificación de las existentes requerirá, en primera votación, el voto favorable de la mayoría de los miembros de la Comisión que representen la mayoría del capital social de TRAGSA. 3. La resolución por la que se aprueben las tarifas se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» por el Ministerio de Hacienda, a propuesta del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. 4. Las nuevas tarifas y las que se hubiesen modificado se aplicarán a los nuevos encargos que se confieran a partir de la fecha de entrada en vigor de la resolución por la que se aprueben o de la fecha que en ella se establezca, pero no a las anualidades sucesivas de las actuaciones en curso. 5. La resolución por la que se aprueben las tarifas establecerá el período de validez de las mismas y el sistema de actualización."

Según el perito de la Unidad de Apoyo de la intervención General del Estado, NUMHA NUM032, TRAGSA no facturó sus servicios conforme al sistema de tarifas aprobadas y reconoce que no ha encontrado documento alguno que soporte la forma en que se calculó en su momento el importe de la encomienda pero realiza un cálculo aplicando las tarifas aprobadas el 27 de diciembre de 2006 con el coeficiente de actualización de 2011 (cálculo que consta al folio 1718 y siguientes) en el que por consultor senior valora 1760 horas a un coste la hora de 50,73 € arrojando un resultado de 89.284, 80 € y en cuanto a los analistas de aplicaciones y sistemas computa 1920 horas a 45,66 € la hora con un resultado de 87.637,20€.

Según el perito, TRAGSA se equivoca en cuanto a la jornada del consultor senior ya que parte de una jornada anual de 1760 horas y determina el coste tomando dicho número de horas sin tener en cuenta que su dedicación es del 30% y que el plazo de duración del contrato es de 16 semanas no de un año. Por ello el perito divide las 1760 horas entre 48 semanas (52 semanas al año menos 4 semanas de vacaciones) resultando 36 horas que multiplicado por las 16 semanas de la encomienda darían un resultado de 576 horas, aplicando el 30% de dedicación, resultando 172,80 horas.

Pero como ya hemos indicado la encomienda duró más de 16 semanas.

Ante las precisiones del perito, TRAGSA alega que no se ha tenido en cuenta el coste de Porfirio y del personal de TRAGSA así como el coste de beneficio industrial.

En la oferta de FIABLES figura el plazo de duración de 16 semanas, folio 1459 y que la dedicación del consultor el senior es del 30% (folio 1472) y los consultores analistas es a tiempo completo. Y el precio pagado a FIABLES según las 4 facturas emitidas y aportadas asciende a 118.050 €.

Por otro lado consta que AECID abona a TRAGSA por la encomienda un total de 233.795,94 € que corresponde con la propuesta de gasto: 198.132,15€ más IVA, firmada por D. Jacinto.

En la Encomienda se señala que para la realización de los servicios TRAGSA propondrá los recursos necesarios para su correcto cumplimiento y la dirección de los trabajos correspondientes a la consultoría de sistemas y aplicaciones se realizarán por el jefe del departamento de sistemas y tecnologías de la información de la AECID. Y que TRAGSA deberá comunicar a AECID la relación de personas que van a desarrollar la encomienda.

En escrito de 24 de septiembre de 2020 aportado al juzgado, TRAGSA indicó que los trabajadores eran Ramón, Mateo, Porfirio, Rita y Adela, no teniendo constancia documental ni digital de los trabajos ejecutados por la empresa FIABLES a TRAGSA ni del informe de actividades previsto en el contrato ni de los trabajos ejecutados por TRAGSA a la agencia.

En el pliego de cláusulas administrativas técnicas y económicas se establece para la realización de este servicio un equipo de cuatro personas: tres consultores y un consultor de gestión.

De tal manera que consta documentado que TRAGSA satisfizo a FIABLES un importe de 118.050 euros con independencia del sistema de tarifas, ( según el perito NUMHA NUM032, partiendo de las correspondientes al año 2006 con las actualizaciones supondría un coste de 125.463,80€). A los que habría que añadir el coste sufragado por TRAGSA que según la información facilitada por ellos mismos sería el coste de Porfirio, (trabajó 5,7 meses) consta documentado 28.877,36 €. más el coste de personal, que según ellos supone 5.807 euros.

Si sumamos estas últimas cantidades a la valoración del NUMHA NUM032 nos da un resultado de 166.625,8 €, desconocemos si hay que añadir IVA, IPC, o cualquier otro factor, como los invocados costes de estructura y los costes de beneficio industrial.

Parece que el 6% de incremento alegado por la defensa, solo se aplica a servicios no a obras, por lo que podría resultar un déficit, pero se trata de probabilidades o hipótesis.

Se alega por TRAGSA que se pagaron los costes reales y que se siguió el criterio de partida de abono íntegro.

No se nos ha acreditado el perjuicio invocado por las acusaciones, ni el coste real. Con las facturas aportadas ha resultado acreditado el total pagado por AECID a TRAGSA, pero no se nos ha justificado, cuáles fueron los conceptos satisfechos además del abono a FIABLES, Porfirio y las administrativas que testificaron en el acto del juicio oral. Habria que incluir al menos el coste del personal de TRAGSA, Ramón y Mateo, cuyos salarios no se han aportado.

Ahora bien, la pregunta es si es obligatorio dicho sistema de tarifas o en el momento en que se llevó a cabo la encomienda, mayo 2011, cabía la posibilidad de abonar el importe a través del sistema de abono íntegro, por partida, tal y como alega la defensa. Y por otro lado, si el hecho de no haber aplicado las tarifas, implica necesariamente un sobrecoste, porque lo que debe concurrir en el ámbito penal es la acreditación del perjuicio, del incremento del importe de los trabajos reales ejecutados, y eso a modo de ver de esta Sala no se ha probado. Con independencia de la posible irregularidad de no aplicar tarifas, lo que debió ser fiscalizado por la Intervención General, lo que no se ha probado es la intencionalidad, el dolo de quebrantar la norma, de aplicar unos importes que objetivamente puedan ser considerados arbitrarios, en cuanto costosos para el erario público. Y además no se ha probado el perjuicio, el sobrecoste a la Administración. Al respecto fue claro el testigo, D. Estanislao, Abogado del Estado en excedencia, quien explicó que el sistema de tarifas sólo se aplica a TRAGSA, pero no se prevén siempre todos los servicios, por eso se puede dictar una resolución que dicte la encomendante, y cuando TRAGSA contrata con un tercero, no tiene tarifas, aplica los precios de mercado, la normativa de contratación pública. Que lo normal es que en servicios técnicos es muy difícil predeterminar una tarifa, porque hay cuestiones novedosas, que no se repiten en el tiempo. Son tarifas no previstas y en ese caso la determinación del importe concreto es por "partida íntegra" que se constituye en tarifa y es el precio.

Por todo ello ante las dudas suscitadas, no podemos tener por acreditado el invocado perjuicio, ni el elemento subjetivo de intencionalidad, "a sabiendas" del quebrantamiento de la normativa administrativa.

QUINTO.-FASE DE DESARROLLO E IMPLANTACIÓN

CONVENIO DE COLABORACION AECID-ICEX y contratos Nº NUM025 y NUM026 (ICEX-ROADMAP), para la implementación del sistema SAP

CONVENIO DE COLABORACIÓN AECID-ICEX de 8 de abril de 2011, firmado por D. Cayetano, (Director de AECID) y D. Abelardo (Vicepresidente Ejecutivo del ICEX). Importe: 503.423,40€. Objeto: establecer el marco de colaboración entre ambos organismos centrándose en el desarrollo de sistemas y tecnologías de la información, en el intercambio de conocimientos y experiencias de implantación de plataformas tecnológicas y en la identificación y desarrollo de espacios comunes de colaboración en su actividad. Se establece que tiene naturaleza administrativa y se especifica que es del tipo de los incluidos en el art. 4.1.d) de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (LCSP). Se indican los compromisos de cada una de las partes y se crea una comisión mixta de seguimiento. Duración: dos años.

El convenio se resolvió el 8 de junio de 2012, firmando la resolución D. Sabino como director de la AECID y Dª Salome como consejera delegada del ICEX. Las partes declararon cumplidos satisfactoriamente todos los compromisos a los que se obligaban en virtud de la claúsula tercera así como en la adenda suscrita en aplicación de la claúsula cuarta. Respecto al segundo año de vigencia, desde el 8 de abril hasta el 8 de junio de 2012 la liquidación a abonar por AECID ascendió a 35.265,92€.

Acusación del Ministerio Fiscal: AECID y el ICEX recurrieron conscientemente a la figura del convenio de colaboración y a las encomiendas de gestión, utilizando a ICEX como mera cobertura instrumental para disimular la subcontratación de ROADMAP y evitar de este modo someterse al procedimiento abierto sujeto a la normativa en materia de contratación pública. Los acusados con dicho propósito colaboraron y favorecieron la falta total de vigilancia o descontrol en relación a las prestaciones y los costes reales efectivamente soportados por el ICEX o por las empresas subcontratadas, lo que impide cuantificar el perjuicio concreto sufrido por la Agencia. Además se trabajó antes de que se les adjudicase el contrato de implantación de SAP con ROADMAP, de 17 de mayo de 2011 como se desprende de la reunión (Kick off meeting) de 9 de mayo de 2011.

También se indica por el Ministerio Fiscal que en un convenio nunca hay un precio porque hay una contraprestación; que el informe de D. Jacobo se ajusta para el convenio; que D. Jacinto acepta el cumplimiento del compromiso, la recepción de los trabajos, sin comprobar por parte de la Agencia cuál es el personal que hace cada tarea.

Aprecia el actor civil que quien se sitúa en una posición de privilegio es ROADMAP, como contratista para la realización de los trabajos de implementación del nuevo sistema informático, valiéndose de nuevo de un contrato negociado sin publicidad. Expuestos los datos objetivos y el contenido de la acusación formulada, pasemos a analizar la prueba con la que contamos.

- La Abogada del Estado Jefe, Dª Paula, emitió informe favorable al Convenio el 31 de marzo de 2011 (Documento 10 de los aportados por el Letrado de Sra. Camila el 21 de marzo de 2022).

Paula indicó que, en principio, los convenios de colaboración concertados entre Administraciones Públicas o entidades públicas y los de estas entre sí, están excluidos de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público ( art. 4.1 c) LCSP) , salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a dicha Ley. Para excluir ese convenio de la LCSP es preciso que tal acuerdo no tenga contenido básico o primordial, la prestación típica de un contrato de obras, suministro o servicios. En el convenio las partes aportan medios personales y materiales para la obtención de una finalidad común y participan en el resultado obtenido, en cambio en el contrato desaparece esa concurrencia de competencias y funciones y esa comunidad de fin, de manera que una de las partes realiza una prestación que beneficia o aprovecha a la otra y percibe de esta última una prestación. Y concluye que en la medida que el texto sometido a informe reunía tales caracteristicas, de convenio de colaboración, se informó favorablemente.

Y por último, afirmó que existía un marco de colaboración permanente entre AECID e ICEX en el que ambas entidades se auxiliaban recíprocamente.

-La asesoría jurídica de ICEX informó favorablemente a favor del convenio, indicando que: ICEX comenzó (10 años atrás) la implantación de un sistema de planificación de recursos empresariales sobre la plataforma SAP que ha sido desplegada tanto en los servicios centrales como la red exterior y territorial de comercio. Sobre esta plataforma ICEX ha desarrollado una nueva funcionalidad de los módulos existentes sobre los que, con autorización de la empresa propietaria de los derechos de explotación de este sistema, le es permitida la explotación libre y sin limitación de derechos. Siendo el objeto de este convenio establecer el marco de colaboración entre la Agencia e ICEX centrado en el desarrollo de sistemas y tecnologías de la información y en el intercambio de conocimientos y experiencias de implantación de plataformas tecnológicas; la división informática de ICEX se encuentra en condiciones de poder afirmar que dispone de los métodos, desarrollo tecnológico, conocimientos y la experiencia necesaria para abordar el objeto de este convenio. La ejecución del mismo se materializará en la transferencia del conocimiento a los órganos de gobierno de las tecnologías de la información de la agencia y en el soporte del desarrollo de los sistemas de información especialmente en la implantación de plataformas tecnológicas en las unidades de la Agencia en el exterior.

-El director de AECID, en los años 2016 a 2018, D. Aurelio, en oficio de 13 de julio de 2017, dirigido a la Abogacía General del Estado ya exponía las dudas sobre los informes del Abogado del Estado, Sr. Clemente, señalando que en su informe de 24 de marzo de 2014 afimaba que "la figura de la prevaricación requería un elemento intencional claro, doloso y o culposo en elevado grado en el entramado de resoluciones y que resultaba muy difícil valorar ab initio y con los datos e indicios de que se disponía, si las presuntas irregularidades traspasaban el umbral de lo administrativo para adentrarse en el ámbito penal". Y a pesar de no haber nuevos indicios, en el informe de 26 de junio de 2017, deduce un entramado concatenado y sucesivo de actuaciones que pueden ser constitutivas de ilícito penal. De lo que D. Aurelio concluye que dicho informe es confuso y afirma en tono más bien acusatorio, que la decisión de implantar el sistema SAP estaba "preconcebida", cuando dicho sistema es bastante usual para las tareas que se pretendía cubrir. Además no indica que varias de las decisiones del teórico entramado se tomaron respetando los procedimientos legales, contanto por lo tanto con los dictámenes favorables preceptivos de la Abogacía del Estado de la época o con decisión unánime de la mesa de contratación en la que intervenía como miembro nato la Interventora Delegada. Y no se adoptó ninguna medida disciplinaria de ningún tipo en todo este tiempo.

-D. Abelardo, director ejecutivo de ICEX, firmó el convenio de colaboración. En el acto del juicio oral, explicó que participó en varias reuniones con AECID, que les pidieron ayuda porque ellos tenían la versión SAP adaptada a organismo público y al uso de divisas, añadiendo que el sistema Sorolla no trabajaba con divisas, ICEX era propietaria de la licencia SAP que la había desarrollado en años y le pareció lógico. Contaba con los informes favorables de los servicios jurídicos y firmó porque competencialmente le correspondía. La forma habitual de colaboración entre Administraciones públicas es firmar un convenio; adquirieron el compromiso de desarrollar el sistema con ellos a cambio de contraprestación dineraria y posibilidades u oportunidades de negocios en el extranjero para empresas españolas.

Dicho testigo aportó documentación acreditativa que AECID había cumplido sus compromisos (folios 1874 y ss de las DP, escrito presentado por Abelardo), que se concretaron en colaborar en foros, congresos y publicaciones, ayuda a la entrada de las empresas españolas en países en desarrollo en los que el ICEX no tenía oficina comercial.

El Sr. Abelardo especificó que las dos partes se beneficiaban, también en oportunidades, en negocios, se apreció un notable incremento de los negocios de las empresas españolas en el extranjero, se hizo un libro. No entró en el detalle de las tareas o servicios del ICEX. En cuanto al catálogo de servicios, eran prestaciones del ICEX en el marco del convenio, parece ser que se adjuntó, aunque desconocía si formaba parte del convenio de colaboración. Por último, Abelardo explicó que no estuvo presente en la resolución del convenio de colaboración (8 de junio de 2012), porque cesó en diciembre de 2011.

-El testigo D. Braulio, Jefe de la Unidad de Apoyo de la Secretaría General de AECID, dijo que participó en el marco del convenio en algún proyecto, que informó a ICEX, en materia de formación, en financiación internacional.

- La acusada, Dª Camila hizo una consulta a la Dirección General de Tributos que emitió informe el 19 de septiembre de 2011 indicando que las operaciones descritas por la consultante en el convenio de colaboración, transferencia de conocimientos y experiencia en el desarrollo de los sistemas y tecnologías de la información y la implantación de plataformas tecnológicas constituían operaciones sujetas al IVA (Folios 154 a 156 de las D.I. 7/18 Fiscalia).

-El perito NUMHA NUM032 indicó que el convenio suscrito entre AECID e ICEX de 8 de abril de 2011 eludió la aplicación de la Ley de Contratos Sector Público de 2007 ya que se debió tramitar un expediente de contratación ajustado a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación que rigen en la contratación del sector público.

-En el informe de control financiero de la Interventora Delegada Dª Tarsila de 1 de junio de 2012 se señalan las siguientes irregularidades: se firma el convenio sin la tramitación del obligado expediente de gasto, que es de fecha posterior, pues la retención de crédito y la aprobación del gasto son de 23 y 25 de mayo. No se detalla el contenido de la colaboración de la Agencia en materia de cooperación en el exterior. El ICEX tiene por objeto promover la internacionalización de las empresas españolas por lo que no contempla entre sus funciones ni entiende que tenga esa amplia experiencia en la implantación y desarrollo de ERP que se menciona en el convenio. En conclusión, considera que la firma del convenio tiene por único objeto la contratación de un servicio por parte de la Agencia a cambio de un precio cierto porque no hay intercambio y entiende que es un acto nulo de pleno derecho.

Una vez expuesta la prueba, podemos decir que el convenio es una figura de colaboración entre las Administraciones públicas que hasta la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tenía una escasa regulación, limitándose la legislación de contratos a excluirla expresamente de la aplicación de la normativa de los contratos del sector público. Y podemos establecer las siguientes premisas:

-Consta acreditado que ICEX tenía la licencia y llevaba años con la plataforma SAP habiendo desarrollado determinados módulos que eran aplicables a las funcionalidades de la AECID, dadas las similitudes entre ambos organismos públicos.

Por las defensas se alega que ICEX ha sido pionero en la adopción de tecnologías avanzadas para apoyar la internacionalización de empresas españolas, desarrollando plataformas digitales que optimizan el acceso a servicios y mercados globales. Que desde 2010 el SAP del ICEX es utilizado en más de 100 oficinas por el mundo y en más de 30 en territorio nacional, que ha participado en programas específicos de transformación digital, facilitado consultoría estratégica a las empresas, integrando herramientas tecnológicas avanzadas como el análisis de datos, inteligencia artificial y automatización; innovaciones que han permitido mejorar la competitividad de las empresas españolas en mercados internacionales consolidando al ICEX como referente en la implementación de soluciones digitales avanzadas para sus clientes.

Dichas aseveraciones no han sido desvirtuadas por prueba alguna. Por el contrario de los testimonios vertidos en el acto del juicio oral, se desprende la certeza de las mismas. Y aunque ICEX tiene como misión principal apoyar la internacionalización de las empresas españolas y atraer inversión extranjera a España, de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la documentación aportada, ha quedado acreditado que, en cuanto a su presencia digital ICEX ha trabajado para consolidarse como un referente digital en los aspectos de plataformas y herramientas digitales, contenido informativo actualizado, formación on line, uso de redes sociales, comunicación digital y adaptación a la digitalización global. Su enfoque es más técnico y especializado, dirigido a un público empresarial o institucional.

-Por otro lado la contratación de ICEX a cualquier otra empresa debe hacerse con sujeción a normativa de contratos del sector público como parece que así se ha hecho. Por lo tanto no parece que a través del convenio de colaboración se haya eludido el cumplimiento de dicha normativa.

-La elaboración del marco legal y la formalización del convenio se llevó a cabo por las asesorías jurídicas de ambas entidades, que informaron favorablemente a su celebración.

-En la declaración judicial de la perito Sra. Tarsila (reproducida en el acto del juicio oral vía artículo 730 LECRrim), preguntada por el letrado de Dª Camila en qué normativa se exige un estudio económico, contestó que no lo sabe pero que es un gasto tan importante que por lógica tenía que haber habido un estudio económico. Preguntada si había comprobado que se habían cumplido los compromisos, se remitió a su informe; no supo contestar si había analizado el informe de AECID aunque manifestó que supone que así sería porque lo comprobaba. Indicó que no le dieron la siguiente información: la colaboración, información de cursos, las clases sobre licitaciones internacionales, el libro del año 2011, los fondos de cooperación, la internacionalización de empresas, los seminarios para agua y saneamiento, los foros internacionales en África. Tampoco comprobó que la memoria de 2011 en la difusión de los proyectos del ICEX se habían aumentado un 54% y ello por el cumplimiento del compromiso del Convenio de Colaboración. Preguntada por el letrado de D. Jacobo si sabía que ICEX era experto en estos desarrollos informáticos y que había aplicado SAP y creado módulos, la interventora contestó que lo único que sabía es que ICEX estaba implantando SAP. Tampoco sabía que ICEX diseñó en exclusiva este desarrollo.

-El perito NUMHA NUM032 no concretó las causas o razones por las que se debería haber acudido a otro tipo de contrato en lugar del convenio de colaboración.

-Ningún perito ni técnico nos ha dicho que aquello a lo que se obligó AECID no sean compromisos que se puedan incluir en un convenio de colaboración y que realmente no se han cumplido. Por el contrario, los testigos que comparecieron al acto del juicio oral y especialmente el vicepresidente de ICEX, Sr. Abelardo afirmó todo lo contrario, especificando las labores realizadas por AECID y aportando documentación acreditativa.

-En relación al Convenio de Colaboración, no se especifica por las acusaciones, qué intervención tuvo cada uno de los acusados. La Sra. Camila hizo una consulta a Hacienda, evidenciando un comportamiento diligente a la hora de saber si debía tributar o no la actuación del ICEX, pero no consta documentada ninguna otra intervención, pues el contrato lo firman dos personas en relación a las cuales no se reclama ningún tipo de responsabilidad penal, pese a que tanto el Sr. Abelardo como el Sr. Cayetano eran conocedores y conscientes (o debieron serlo) de lo que estaban firmando, tal y como quedó de manifiesto en el acto del juicio oral.

-Al acusado, Sr. Jacobo, se le achaca el informe favorable al convenio de colaboración. Al respecto dicho acusado en el acto del juicio oral, afirmó que no tuvo ninguna duda del carácter jurídico del convenio. Explicó que su Secretario General le preguntó si era posible contrato de prestación de servicio o encomienda y el indicó que no, entendió que conforme al reglamento de ICEX del año 85 no era viable porque no entraba dentro del objeto de ICEX. Aclaró que hizo un asesoramiento o colaboración puntual en la consulta de la Secretaría General. Preguntado si el otro órgano tenía que tener conocimiento de que contrataba otras empresas, contestó que el conocimiento que tenía que tener era que era titular del módulo del SAP. No pudo celebrarse una encomienda de gestión porque la ley 30/92 lo prohibía en el artículo 15 que señala que era para el sector privado (y en ese momento ICEX no era medio propio), era una entidad de derecho público que sujetaba su actividad al derecho privado. En el informe de la asesoría jurídica dio el visto bueno a seguir el convenio de colaboración, dijo que tenía que haber una comisión de seguimiento y se incluyó en el convenio y él indicó que era ajustado a derecho. En cuanto al catálogo de servicios no tenía nada que ver con el convenio de colaboración, ni con la adenda. Su única participación fue emitir el informe que obra al folio 204 de las diligencias de investigación de fiscalía y el convenio vino de AECID, su informe no era vinculante y coincidía con el informe de la Abogada del Estado, Sra. Paula. Él cree que tuvo la misma información, la misma documentación que era el convenio más la adenda y el entendió que en el convenio había prestaciones mutuas tanto del ICEX como de AECID.

No se ha demostrado ninguna vinculación de dicho acusado con el resto de acusados más allá de las colaboraciones o coincidencias en el desarrollo profesional de cada uno de ellos en los respectivos entes públicos. Y la emisión de dicho informe, no supone a juicio de esta Sala una actuación injusta o ilegal, es más coincide con el informe de la Abogada del Estado, contra la que no se dirige acusación.

-En relación al Sr. Rogelio no consta su intervención. Lo mismo puede decirse del Sr. Ismael, no se ha demostrado, pese a que parece que la acusación considera que la simulación llevada a cabo a través de la firma del convenio era beneficiar a la empresa de su titularidad. Tampoco consta la participación del acusado Jacinto ni la de Abel. En conclusión, no ha quedado acreditada la actuación fraudulenta llevada a cabo por ninguno de dichos acusados.

Por último indicar que el mismo día de la firma del Convenio de Colaboración con AECID, 8 de abril de 2011, se aprueba el Real Decreto-ley 4/2011, de 8 de abril, de medidas urgentes de impulso a la internacionalización mediante la creación de la entidad pública empresarial ICEX España Exportación e Inversiones (ICEX), de tal modo que cambió su personalidad jurídica.

Para dar cumplimiento a los compromisos adquiridos en el Convenio de Colaboración, ICEX suscribió dos contratos (ambos con ROADMAP), que se tramitaron a través de un procedimiento negociado sin publicidad:

-CONTRATO nº NUM025 de 2 de agosto a 31 de diciembre de 2011 de consultoría para la realización de nuevos proyectos de aplicaciones económico financieras por importe de 55.554,40 € y

-CONTRATO nº NUM026 de 12 de enero a 30 de junio de 2012 de servicios para la gestión de la plataforma económico financiera de la Agencia por importe de 51.920 €.

Ambos contratos fueron firmados por D. Ismael (ROADMAP) y D. Abel (ICEX ).

Se indica por el Ministerio Fiscal que los contratos son idénticos en su tramitación, tienen los mismos criterios de valoración, y las empresas invitadas presentaron sus proyectos con escasa diferencia temporal.

En respuesta a dicha cuestión, ICEX explicó que sacó a licitación cada uno de los contratos a medida que se le iban definiendo los trabajos a realizar, por lo que no podemos hablar de fragmentación. El Sr. Abel, explicó en su declaración que el Comité de Autorizaciones del ICEX, órgano que aprueba las propuestas de gasto de la entidad, decidió sacar a licitación un primer contrato no plurianual por seis meses, porque coincidía con el final de la legislatura con cambio previsible de Gobierno (elecciones noviembre de 2011) y con una profunda crisis financiera que preludiaba fuertes recortes presupuestarios en todos los estamentos de la Administración, como así sucedió.

Por otro lado, en noviembre de 2011 se publicó el Real Decreto 1636/2011, de 14 de noviembre, que aprobó el Estatuto de la Entidad Pública Empresarial Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX) atribuyéndole la condición de medio propio de la Administración. Este desarrollo motivó, que el Consejo de Administración cesara, que el Vicepresidente Ejecutivo fuera sustituido por el de Consejero Delegado, que los Directores Generales y la Secretaría General cambiaran sus denominaciones. En diciembre de 2011 los únicos poderes de contratación vigentes en ICEX eran los de los Directores de División y estos lo eran únicamente para contratos simplificados con concurrencia de ofertas de menos de 60.000 €

Obtenida la autorización de la Comisión de Traspasos para llevar a cabo la licitación del servicio ya comprometido y como no era posible sacar un contrato diferente al simplificado con concurrencia de ofertas, al no haber órganos de contratación y poderes habilitados para ello se hizo un segundo contrato, pero no por más de seis meses.

De tal manera que concurrieron razones políticas, económicas y de reestructuración organizativa, para celebrar dos contratos de corta duración y con un objeto diferente.

El perito Sr. Leandro indicó que estos contratos y los demás de los que se predica el fraccionamiento, tienen objetos contractuales y definiciones técnicas muy distintas, obedecen de forma evidente al cumplimiento o atención de necesidades sobrevenidas, de imposible definición anticipada.

D. Adolfo, trabajador del departamento de informática del ICEX, indicó que participó en cuatro concursos públicos, en julio y diciembre de 2011 y junio y octubre de 2012, en cuatro mesas de contratación de licitación del servicio de SAP, que invitó a las empresas, revisaba la metodología con los informes previos de Obdulio. Y que nadie le dio indicaciones para elegir a ROADMAP u otra empresa, que no redactaba los contratos, ni los convenios ni las encomiendas.

D. Aquilino, trabajador en el departamento de informática del ICEX, ha participado en mesas de contratación. También señaló que no le dieron instrucciones.

D. Obdulio, llevaba la asesoría legal de todos los procedimientos de tecnología, en ICEX desde el año 2005 al 2013. Era una consultoría externa. Hacían valoraciones empíricas en proceso de implantación: velar porque se siguiera el procedimiento en el ICEX, pero él no hacía valoraciones, había un procedimiento o guía para ello. Mandó a Abel un catálogo de servicios, desconociendo porque no se incluyó en el texto del borrador.

Continuó afirmando que Abel no daba instrucciones para la valoración, había una guía modelo, con la metodología Garner, ellos hicieron las plantillas, una parte estaba elaborada, era el esqueleto, y la otra se rellenaba.

Asesoraba las tecnologías, comprobaba que los proyectos se hacían según lo pactado. No era una auditoría, era un trabajo continuo. No participó en la implantación del SAP, ni en los trabajos preparatorios, sólo examinaba si se llevaba bien. Él trabajaba para las ofertas del ICEX, no para AECID, en el marco del convenio, colaboraba, valoraba el protocolo no las ofertas.

Colaboraba en aglutinar las distintas informaciones de los expertos, eran de Tecnokom. No valoraba ofertas, velaba porque los procesos fueran homogéneos. Si había valoraciones distintas, se les volvía a reunir, y se ponían de acuerdo.

De los testimonios expuestos, no se desprende que hubiera indicaciones por parte de los funcionarios o autoridades acusados, para aprobar una determinada oferta.

En relación a ambos contratos presentaron ofertas:

-La empresa Insis 4, Consultoría Outsourcing Sistemas, cuyo director, D. Cristobal, explicó en el acto del juicio oral que tanto ICEX como AECID les pidieron sendas ofertas para prestación de servicio SAP, que recibieron dos invitaciones para sendos servicios de consultoría, y el segundo para análisis económico. Así consta documentado que presentaron ofertas en los expedientes NUM014, NUM031 y en los contratos NUM033 y NUM034. Explicó en el acto del juicio que no se puso de acuerdo con nadie, que él recibió las invitaciones y presentó sus ofertas aunque en ninguno de dichos contratos aceptaron su propuesta.

-D. Balbino, administrador único de IS3 participó presentando ofertas en los contratos NUM014, NUM031 , NUM033 y NUM034, explicó que no recibió indicaciones para postularse a la licitación pública, que en el año 2011 recibió desde AECID invitación en dos contratos, uno de consultoría SAP y otro económico financiero. Que se lo pidieron y lo hicieron, pero desconocía a las otras empresas, que no llegó a ningún acuerdo con Ismael, y desconoce las circunstancias de presentar en mano las ofertas.

También recibieron de ICEX invitaciones en concurrencia con las mismas empresas, para gestionar la plataforma económica y financiera. Y tampoco contactó con las otras empresas para llegar a un pacto, y en cuanto a la presentación simultánea explicó que sería porque el gerente comercial era el mismo.

Ambos testigos en representación de las empresas IS3 e INSIS 4 que concurrieron con ROADMAP a los contratos NUM014, NUM031, NUM033 y NUM034 indicaron que presentaron sus ofertas pero que no tuvieron ningún acuerdo ni con los organismos públicos, ICEX, AECID, ni con la empresa que finalmente resultó ser la adjudicataria ROADMAP.

Y no contamos con prueba en contrario, es decir con el acuerdo de voluntades o con el fraude en la puesta en escena. Ciertamente hay coincidencia temporal, concurriendo a la misma hora, con una diferencia horaria menor en este caso que en los contratos con AECID, (diferencia de una hora, o algo más). Pero tampoco dicho indicio sirve por sí solo para probar la existencia de un plan, del que no se ha aportado prueba del beneficio a obtener por estas dos empresas que no resultaron ganadoras en las licitaciones.

El Convenio de Colaboración se resolvió el 8 de junio de 2012. Se ha alegado que dicha resolución se produjo porque cambió el régimen jurídico del ICEX, y efectivamente se aprobó el Real Decreto 1636/2011, de 14 de noviembre, del Estatuto de la Entidad Pública Empresarial Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX) atribuyéndole la condición de medio propio de la Administración. Lo que justificaría que el instrumento jurídico se modificara porque al firmarse el Convenio de Colaboración eran dos empresas públicas, mientras que tras el RD, ICEX pasó a ser medio propio.

La resolución del Convenio de Colaboración fue firmada por Sabino, (director de la AECID desde enero de 2012 a junio de 2013). Cuando él llegó el convenio ya estaba firmado, y aclaró en el acto del juicio oral que querían implantar un sistema integrado de gestión porque las Agencias necesitaban un nuevo instrumento, hubo un recorte presupuestario y el gobierno que entró dijo que cuando se superara la crisis se aumentaría presupuesto. En ese momento se podía hacer y se planteó establecer una modernización a través del sistema SAP, era un mandato, había posibilidad de hacerlo, y él cuando entra en la Agencia la herramienta ya está en marcha, y se da continuidad, porque se había invertido mucho dinero y se siguió durante un tiempo. El sistema SAP se siguió utilizando hasta el año 2020. Se resolvió el Convenio de Colaboración con ICEX en abril de 2012. El interés era que el sistema se siguiera implantando, le propusieron la encomienda, informó el Abogado del Estado que era correcto y se siguió adelante, y cree que fue porque ICEX pasó a ser medio propio, los técnicos lo propusieron, el Abogado del Estado dijo que si y se hizo.

El Abogado del Estado, D. Alonso, fue coordinador de la Asesoría Jurídica, le pidieron informe y lo emitió favorable a la resolución del Convenio de Colaboración del ICEX y AECID. Explicó en el acto del juicio oral que desconoce si se cumplieron o no los compromisos, pero para la resolución lo importante era el mutuo acuerdo, la causa de la resolución fue el mutuo acuerdo no el incumplimiento de los compromisos.

De tal manera que en principio la celebración del Convenio de Colaboración y la resolución del mismo, obedecieron a causas legales, contó en ambos casos con el visto bueno de los Abogados del Estado y de la asesoría jurídica del ICEX, la resolución fue de mutuo acuerdo, por lo que en principio nadie puso de manifiesto la falta de cumplimiento de los compromisos. El cambio de convenio a encomienda se justifica en el cambio de régimen jurídico del ICEX a partir del RD 1636/2011 que cambió su naturaleza jurídica y pasó a ser medio propio de la Administración.

En ambos casos se contó con el visto bueno de todas las instancias que intervienen en una licitación, entre otras, comité de autorizaciones, dirección financiera, secretaría general, las respectivas asesorías jurídicas y el departamento de contratación. Y en caso de AECID con el informe favorable del Abogado del Estado.

Consta documentado el contrato de licencia de uso y mantenimiento de software SAP suscrito entre ICEX y SAP de 21 de diciembre de 2001, clausula 14, modificaciones y extensiones al software, folios 158 a 187 del Tomo I de las D.I. 7/18 de Fiscalía.

Y documento de fecha 4 de febrero de 2011, por el que el SAP renuncia al derecho de transferencia de las modificaciones y extensiones del ICEX y autoriza a ICEX a explotarlas libremente a terceros, folios 194 a 195 del Tomo I de las D.I. 7/18 de Fiscalía.

Antes de analizar las encomiendas de gestión del año 2012 y año 2013 de AECID a ICEX, derivadas del Convenio de Colaboración, pasemos a exponer los dos contratos celebrados por AECID:

EXPEDIENTE NUM020 AECID-ROADMAP de "SERVICIOS DE IMPLANTACIÓN DE UN SISTEMA DE INFORMACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA Y LOGÍSTICO SOBRE LA PLATAFORMA SAP" fue adjudicado a la empresa ROADMAP CONSULTING S.L. el 17 de mayo de 2011 mediante un procedimiento abierto, por importe de 795.910 € (674.500€ más IVA) .

Se encuentra incorporado al procedimiento en la carpeta 1, carpeta 4 y carpeta 5 de las Cajas de Documentación.

Consta que se inició el procedimiento de tramitación, se elevó la propuesta a la Comisión Ministerial de Administración Electrónica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, evaluado el PPT, por su Comisión Permanente se emitió informe técnico favorable el 24/01/2011. Dentro del plazo de licitación, participaron presentando proposiciones las empresas: Consultia IT, Real Business Solutiones; T-Systems Iberia SAU; Everis ; Informática del Corte Ingles; Consultants in business Engineering Research S.LU (Ciber) y Roadmap Consulting S.L.

Formaban parte de la mesa de contratación: Dª Josefina (Abogada del Estado), Dª Tarsila (Interventora Delegada), Dª Diana (Jefa del Servicio de Gestión Económica Integrada) y Dª Caridad (Jefa del Servicio de la Unidad de Contratación). Ninguna de ellas advirtió posible ilegalidad, pese a que contaban con toda la documentación. También integraban la mesa D. Rogelio y D. Jacinto quienes según el Ministerio Fiscal habían intervenido en todas las maniobras arbitrarias.

D. Cayetano, Director General de la AECID, por resolución de 25 de abril de 2011, adjudicó el contrato a ROADMAP. Y el contrato se firmó el 17 de mayo de 2011 por aquel y D. Ismael ( ROADMAP).

Para la realización del servicio, el equipo estaba integrado por D. Gumersindo, D. Anton, Dª Clara y Dª Adolfina.

Las facturas fueron pagadas por Dª Tatiana, Jefa de Contabilidad y Presupuestos, contra la que no se dirige acusación al entender que no era conocedora de las irregularidades. El Ministerio Fiscal acusa a D. Jacinto, porque como Jefe del Departamento de Servicios de Tecnologías de la Información (DSTI) conformó las facturas en su ejecución y precio. Y las autorizaciones para el pago fueron : 7 facturas por Dª Camila y 4 por Dª Clemencia. No entendemos por qué a juicio del Ministerio Fiscal Dª Tatiana no era conocedorra de las irregularidades y si lo conocía en cambio, D. Jacinto que hizo un menor número de facturas. El Ministerio Fiscal no lo explicó como tampoco individualizó en su informe los indicios o datos en que fundaba la acusación respecto de cada uno de los acusados.

Se imputa por el Ministerio Fiscal que pese a que la licitación estuvo dotada de un aparente respeto a las normas, se advierten las siguientes irregularidades:

1- Los documentos preparatorios del contrato fueron los pliegos (PCAP y PPT) y la documentación complementaria o Business Blue Print (BBP).

Los BBPs (análisis del negocio y generación de los planos empresariales) habían sido confeccionados por ROADMAP, fruto de los expedientes NUM014 y NUM015.

2- El órgano de contratación no proporcionó a las empresas licitadoras un acceso al procedimiento de adjudicación en condiciones de igualdad, porque los BBPs sólo estuvieron disponibles en la plataforma 8 días y además se trataba de documento borrador y no de las versiones definitivas.

De lo cual las acusaciones deducen que ROADMAP contó con más información durante más tiempo para preparar una oferta técnicamente superior.

3- En los criterios contenidos en el PPT aunque formalmente contaban más los criterios objetivos sobre los subjetivos, se incorporaron fórmulas genéricas que no fijaban reglas concretas predeterminadas para su baremación, posibilitando la arbitrariedad y discrecionalidad en la valoración técnica final.

4.- Desde ICEX se preparó el 12 de abril de 2011 una guía para la valoración de las ofertas técnicas presentadas, que incorporaba criterios de valoración para favorecer el perfil de ROADMAP.

Se señala por el Ministerio Fiscal que la contratación a ROADMAP estaba ya predecidida, y pone como ejemplo el KICK-OFF Meeting (Implantación SAP. AECID-ROADMAP. Proyecto Sigue) que tiene fecha de 9 de mayo de 2011, anterior a la firma del contrato el 17 de mayo de 2011 y en el que se establecen los objetivos, el alcance, el calendario y el equipo. Aportado por la representación de Dª Camila el 21 de enero de 2022 entre otra documentación.

El acusado, D. Ismael, preguntado por la celebración de la reunión el 9 de mayo cuando el contrato era posterior explicó que la reunión fue anterior a la firma del contrato, porque convocó al equipo de trabajo para indicarles cuáles iban a ser las tareas y el tiempo de entrega por que la adjudicación fue antes aunque se publicó después, es decir era un problema puramente formal de publicación. Pero la decisión de ser contratada ROADMAP ya había sido aprobada.

En resumen lo que se imputa por la acusación (Fiscal y actor civil), es que la empresa ROADMAP, elaboró los BBPs y que por tanto tenía una posición de ventaja competitiva respecto del resto de los postores que optaron por concurrir al proceso de adjudicación.

En primer lugar ROADMAP en su oferta había recogido como mérito preferente a resaltar, el haber participado previamente en la elaboración de los BBPs que dieron lugar al contrato (páginas 195 y 216). De tal manera que todos los miembros de las tres mesas contractuales (administrativa, técnica y económica) en las que se valoraron las distintas ofertas eran perfectamente conocedores de dicho dato, o al menos debieron serlo y ninguno de ellos, ni los servicios juridicos ni la Interventora Delegada puso objeción alguna. Siendo resaltable dicho dato, pues si la Abogada del Estado y la Interventora Delegada formaban parte de las mesas para garantizar el cumplimiento de la ley, y pese a conocer dicho dato, no hicieron ninguna objeción, ¿cómo podemos considerar que se trataba de una irregularidad o ilegalidad que pueda fundar un delito de prevaricación? O que se trataba de una decisión ilegal, arbitraria, cuando estaba amparada por la supervisión de dichos representantes jurídicos.

Al respecto fue ilustrativo el testimonio de la testigo Dª Adelaida, primera Jefe de Área en la Unidad Centralizada de contratación, quien participó en el papeleo, convocar a los miembros de la mesa, en los temas administrativos, afirmando que los correos que se le muestran, folio 1018, son los habituales, explicó que había tres mesas, la administrativa, la técnica y la económica, que las cuestiones jurídicas se decidían en la primera mesa, pero hasta el último momento, antes de la propuesta definitiva la Abogada del Estado y la Interventora podían poner algún reparo. Indicó que la documentación de las ofertas estaba siempre a disposición de los órganos de contratación, de los miembros de la mesa. Y que el Sr. Rogelio se incorporó a la tercera mesa.

Hacemos un inciso para resaltar que deducir de ello una responsabilidad, como partícipe de un entramado decisorio, cuando el Sr. Rogelio sólo pudo participar en la tercera mesa, debido a que su nombramiento fue en dichas fechas, parece un ejercicio demasiado subjetivo y novelado, sin apoyarse en datos objetivos y pruebas efectivas.

Continuó afirmando dicha testigo que en su unidad, no se decidía la contratación de empresas, ni la selección de las mismas, que la unidad dirigía y controlaba todos los contratos de la Agencia, desde el punto de vista orgánico pero no fiscalizaba el gasto, eso correspondía a la Intervención.

Y concluyó afirmando que los contratos del SAP se tramitaron igual que el resto, sin particularidades, ni especificidades y que se siguió la normativa de contratación.

La testigo Dª Caridad, secretaria de muchos proyectos, explicó que en las ofertas económicas, los criterios están tasados, son aritméticos.

Comparecieron en calidad de testigos, Dª Clara y D. Gumersindo, quienes fueron coincidentes al afirmar que los BBPs son documentos vitales, importantes para la implantación, es el diseño previo a la implantación. La primera no recordaba y el segundo no supo indicar el tiempo necesario para ilustrarse sobre ellos.

D. Germán no supo contestar al dato si se presentó borrador o la versión definitiva. Explicó que el NUM020 es el primer contrato que se atribuye a ROADMAP, tampoco supo responder al motivo por el que se celebró el Kick off meeting antes de que se firmara el contrato.

No fueron traídos a juicio como testigos ninguno de los demás partícipes ofertantes en la licitación.

De tal manera que no se puede afirmar que ROADMAP estuviera ya decidida con anterioridad, pues se siguió el procedimiento, se presentaron ofertas, por seis empresas, se llevaron a cabo las mesas de contratación, con los técnicos jurídicos que contaban con toda la documentación y validaron que se contratara a ROADMAP. Tampoco consta que ninguna otra empresa hiciera objeción porque no tuviera tiempo o porque se aportaran borradores en lugar de la versión definitiva. Por el contrario, lo que está documentado es la presentación de seis ofertas y la adjudicación dentro de la normativa legal a ROADMAP.

Consta a los folios 1097 a 1099 el informe de valoración para la adjudicación del contrato, en el que se diferencia la oferta técnica, los criterios cuantificables matemáticamente (valoración del precio de acuerdo a unas determinadas fórmulas y valoración de los recursos ofertados que sean superiores a los establecidos en el PCAP y PPT ) y una valoración final que es la suma de las puntuaciones obtenidas en la propuesta técnica, el precio y los recursos ofertados superiores a los establecidos como mínimos o imprescindibles en los pliegos. De lo que se desprende que se trata de criterios objetivos, y no se ha explicado a esta Sala donde entra el margen de discrecionalidad. Es cierto que en el segundo cuadro de los criterios cuantificables matemáticamente, se añaden puntos: 4 por programador y 2 por analista programador (que podríamos entender criterio con cierta discrecionalidad). Lo que supone una puntuación de diez puntos, que si se resta a la puntuación final del último cuadro, resultaría ROADMAP con una puntuación total de 69,82, superando en todo caso y aun restando dicha valoración que podría incluir algún elemento no objetivo al resto de las empresas licitadoras. De lo que no se desprende trato de favor ni discrecionalidad.

Es cierto que con posterioridad el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en resolución nº 111/2012 de 28 de junio de 2012, afirmó que: " no cabe duda que la recurrente ROADMAP participó en la elaboración de los documentos contractuales de la licitación mediante la cual se adjudicó la implantación de la aplicación informática, pues el contenido de los denominados blusiness Blueprints, elaborados por ella, resultó determinante en la definición de las características técnicas de la prestación y, por tanto, en la adjudicación del contrato. Por ello debió haber sido excluida, aunque este no sea momento adecuado para la revisión efectiva de aquel procedimiento. Al no haberlo sido y haber devenido firme aquella adjudicación, nada cabe decir respecto de ella que produzca efectos jurídicos, aunque si cabe el análisis de aquellos documentos con objeto de poder concluir si, dado su contenido y el objeto de la adjudicación que ahora se ha de producir, la participación de la recurrente en la elaboración de los mismos debe producir ahora el efecto que debió producir y no produjo en la primera adjudicación"

De tal manera que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, indicó que quizá fuera causa para no haber participado en aquella licitación, pero considera que aquella adjudicación que dio lugar al expediente NUM020 ya era inamovible, no acuerda su nulidad, ni menciona causa de anulabilidad y por tanto, aun cuando no hubiera debido concurrir, ello no implica una irregularidad grosera, evidente, palmaria, ostensible, de cara a entender que estamos ante una actuación incardinable en el delito de prevaricación. Desde luego no lo consideró como tal el Tribunal Administrativo Central, pues no anudó a sus manifestaciones (por lo demás ober dicta) consecuencia jurídica alguna.

Quizás se publicaron los esquemas o borradores de los BBPs en lugar de los documentos originales, porque parece ser que estos se finalizaron en fechas que van del 16 de marzo al 1 de abril, posterior a la fecha límite de recepción de ofertas, pero no se nos ha explicado técnicamente si dicha publicación suponía una limitación a la competencia con el resto de licitadores. Reiteramos, no compareció ninguno de los demás licitadores, que podría habernos aclarado si sintieron o si efectivamente tuvieron una desventaja sobre ROADMAP al no contar con la información necesaria o el tiempo suficiente.

FASE DE MANTENIMIENTO Y SOPORTE

EXPEDIENTE NUM021. AECID-AVALON "SERVICIOS PARA EL ANÁLISIS, DISEÑO, PARAMETRIZACIÓN DE LAS NUEVAS FUNCIONALIDADES Y MEJORAS IDENTIFICADAS POR LA AECID sobre el sistema SAP así como el MANTENIMIENTO del mismo". Se suscribió el 20 de diciembre de 2012 tras un procedimiento abierto, por Dª Clemencia en representación de AECID y D. Marcial en representación de AVALON. Por un importe de 492.502,50 € (417.375 € más IVA).

Se emitieron 12 facturas, conformadas en su ejecución y precio por D. Jacinto.

D. Sabino, como Director de la Agencia, acordó dar inicio al expediente de contratación y aprobó el gasto y suscribió los pliegos tras ser informado por la Abogacía del Estado. Elevada la propuesta a la Comisión Ministerial de Administración Electrónica del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, se emitió informe técnico favorable. Se presentaron a licitación las siguientes empresas: Profesionales de sistemas aplicaciones y productos; Avalon tecnologías de la información; Informática Gesfor S.A; Ute OESIA-I3S; Roadmap consulting SL; SCL Consulting; Seidor y Vass.

En la primera mesa de contratación, celebrada el 10 de mayo del 2012 integrada por D. Romeo como presidente, los vocales D. Baltasar (Abogado del Estado), Dª Tarsila (Interventora), D. Jacinto (Jefe de la Unidad Económica), Dª Adelaida (Jefa Adjunta) y como Secretaria Dª Caridad, (Jefa del Servicio de la Unidad de Contratación) se procedió a la calificación de la documentación administrativa.

La Interventora señaló que la empresa ROADMAP incurría en causa de incompatibilidad del artículo 56 TRLCSP (antiguo 45 LCSP) , al haber sido adjudicataria de los dos contratos previos a la implantación que generaron el BBP. Se procedió a aplazar la reunión a la espera que D. Jacinto formulara alegaciones vista la cuestión previa planteada por la Interventora.

El 24 de mayo del 2012 se constituyó nuevamente la mesa de contratación a la que no acudió D. Jacinto y se acordó por mayoría de los miembros la exclusión de la mercantil ROADMAP, la cual disconforme con dicha decisión, formalizó un recurso especial en materia de contratación para conseguir la anulación de la resolución y la consiguiente admisión a licitación.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en resolución número NUM035 de 28 de junio de 2012, desestimó las pretensiones de ROADMAP, confirmando su exclusión del contrato NUM021 , y en relación al contrato NUM020 indicó que: " por su parte, el órgano de contratación no ha emitido propiamente informe respecto del recurso, si bien junto con el resto del expediente de contratación ha enviado un informe complementario de la intervención delegada de la agencia poniendo de manifiesto que la adjudicación recurrente mediante procedimiento negociado sin publicidad, de la elaboración de la documentación contractual precisa para la implantación del SAP ya debió determinar su exclusión respecto de la licitación de este último contrato. Sólo la falta de fiscalización previa impidió la intervención delegada conocer la existencia de identidad entre la empresa redactora de los documentos preparatorios del contrato denominados BBPs y la adjudicataria del contrato de implantación del SAP en el que éstos cumplieron su función. Por la misma razón considera que debe quedar excluida en la licitación a que se refiere presente recurso, pues los documentos elaborados por la recurrente en su día siguen constituyendo elemento fundamental de las características técnicas de las nuevas funcionalidades y mejoras a introducir con el nuevo contrato."

"La incompatibilidad no deriva solamente de la participación directa en la redacción de los pliegos que deben regir la licitación, sino que refiere al artículo 56.1 tanto los pliegos como los documentos preparatorios del contrato, debe entender incurso en la condición especial incompatibilidad a todo aquel que participe de forma directa o indirecta en la determinación del contenido de los citados documentos."

Según el perito NUMHA NUM032 dicha "prohibición de contratar determina que sean nulas de pleno derecho las siguientes adjudicaciones que ICEX efectuó a ROADMAP: 7176, 7179 y 7476". Si bien en el acto del juicio oral, a preguntas del letrado de Camila, vino a rectificar, diciendo que era una causa de anulabilidad.

Todo este iter ha quedado acreditado documentalmente y a través de los siguientes testimonios:

El testigo, D. Romeo, Jefe del Departamento de Gestión Económico, Financiera y Presupuestaria desde marzo a octubre de 2012, explicó que en la primera mesa el Abogado del Estado se abstuvo, los tres restantes miembros de la mesa no vieron razón para excluir a dicha empresa. En la siguiente mesa el Abogado del Estado, Sr. Clemente, se sumó a la Interventora, y a la vista de la relevancia de dichos criterios, y que era una opinión más cualificada, se apoyó dicha decisión. El motivo de la exclusión, era que había conflicto de intereses porque esa empresa había participado en algunos procesos del mismo expediente, cree que eran preparatorios para la puesta en marcha del sistema. Él suscribió un voto particular, sin recibir ninguna indicación de ICEX ni de nadie y el pliego se elaboró por los servicios técnicos de la Agencia. En la segunda mesa, 24 de mayo de 2012, no estuvo D. Jacinto. Indicó que no sabía la razón, pero que no siempre van a todas, había una persona cualificada desde el punto de vista técnico para saber si SAP era adecuado.

Participó en la adjudicación a AVALÓN, los departamentos correspondientes lo avalaron, el criterio técnico provenía del departamento de D. Jacinto que en cuestiones complejas solía tener relevancia.

Preguntado el motivo por el que el personal de AVALÓN fue sustituido por tres trabajadores de ROADMAP contestó que el contrato se adjudica en base a curriculum pero luego las empresas pueden variar; la Administración puede aceptar siempre que no suponga una disminución de la calidad de las condiciones acordadas. Se presentan unos currículum para sustituir a otros y la Administración lo valora, no recuerda pero cree que se realizaría esa labor. ROADMAP recurrió la exclusión y el Tribunal Central de Recursos Contractuales dijo que estaba bien excluida, cree que no intervino después porque estaba excluida. No supo que ICEX había contratado a Roadmap.

Dª Josefina explicó que era Jefa de Asesoría jurídica de AECID en septiembre de 2010, que no participaba en las decisiones aunque asesoraba a la Sra. Camila. Participó en la mesa de contratación de 18 de abril de 2011, para el expediente concurso NUM020 y la asignaron como asesora jurídica en el expediente NUM021 aunque no lo recordaba.

Dª Caridad indicó que eran posibles los cambios en los miembros de las mesas, siempre tenía que estar el Abogado del Estado y el Interventor y luego estaba el Jefe del Departamento, Jefe Adjunto o Jefe de Sección y como secretarias o su compañera Benita o ella. Y en la de mayo de 2012 se excluyó a ROADMAP. En la primera mesa se abren los sobres, la interventora fue la que se opuso a ROADMAP, D. Romeo estaba en contra de la exclusión.

Dª Adelaida trabajadora de AECID, primera Jefe de Área, tenía cargo en la unidad centralizada de contratación, participó en el expediente NUM021. Ella no elaboró los pliegos de condiciones, se le muestra un correo y aclara que la Interventora puso reparos para que se modificara algo, no recordaba muy bien pero parece ser que la Intervención Delegada propuso la exclusión de una empresa porque había sido adjudicataria anteriormente y al final la empresa fue expulsada, era ROADMAP. A preguntas de la fiscal contestó que los órganos de contratación deciden sobre gastos la intervención, también a qué empresas se mandaba invitación, en el caso de este contrato no sabe quien decidió invitar a las empresas. Desde la Unidad de contratación se decidía quienes eran los miembros de la mesa, muchas veces se tenía en cuenta la disponibilidad de las personas, siempre había alguien del departamento proponente, del de informática y otro del departamento de gestión económica. Se tomó la decisión que todos los contratos se centralizaran por eso hay una Secretaria General.

D. Sabino preguntado por la licitación del expediente NUM021 si fue un procedimiento abierto contestó que firmaba mucho, no se acordaba quien elaboró los pliegos, los servicios de la Secretaría General y los servicios implicados. Explicó que recurrieron al ICEX porque ya era medio medio propio, porque había implantado el SAP, porque trabajaba en el exterior y porque era un organismo de prestigio. No recordó que hubiera discrepancias en la mesa de contratación sobre la exclusión de Roadmap.

D. Baltasar, Abogado del Estado que trabajó en AECID prestando asesoramiento jurídico cuando le solicitaban informes, recordó haber participado en una mesa de contratación en la primera reunión para la ejecución de un contrato de mantenimiento SAP, para aclarar algunas cuestiones poco claras, una empresa había participado en la elaboración de pliegos. En la segunda reunión hubo minoría de miembros orgánicos, no se aportó informe y la Interventora y él tuvieron el mismo criterio que fue confirmado para excluir a un participante y ellos recurrieron al tribunal especial y perdieron.

Se indica en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que todo este procedimiento que tenía apariencia de legalidad, fue alterado arbitrariamente, para dar una apariencia de conformidad a la ley, a lo que carecía de ella. Así se indica que D. Romeo requirió a AVALON para que en el plazo de 10 días presentase en el registro de la Agencia documentación acreditativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y la relación nominal del equipo que se adjudicaría a la ejecución de los contratos. La fiscal señala que este trámite fue aprovechado para compeler a la licitadora para modificar los medios personales adscritos a la ejecución del contrato contemplados en su oferta, imponiéndole la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales y así reemplazar parte del equipo humano propuesto por trabajadores de la mercantil excluida, en particular, D. Gumersindo, D. Anton y Dª Felicidad, lo que a juicio de la fiscal supuso una alteración sustancial de uno de los elementos esenciales del contrato.

En este sentido, D. Romeo (respecto del que la fiscal no solicita responsabilidad penal alguna), explicó que el personal de AVALON fue sustituido por tres trabajadores de ROADMAP, lo cual no es extraño por que suele haber subrogaciones de personal. Explicó que se adjudica en base a curriculum pero luego las empresas pueden variar aunque la Administración puede aceptar siempre que no suponga una disminución de la calidad o de las condiciones del contrato, se presentan unos currículum para sustituir a otros y la Administración lo valora y supone que en este caso se realizaría esa labor.

D. Gumersindo explicó que cambió a AVALON en el año 2012 o 2013 y que en ese momento recibía las instrucciones del responsable de proyecto de AVALON.

D. Germán declaró que en algún momento en los trabajos de mantenimiento evolutivo se incorporó la empresa AVALON, le suena y que algún trabajador pasó a AVALON aunque él no estaba en esas cuestiones. Explicó que el mantenimiento evolutivo se separa en tres fases: evolutivo haciendo el sistema por sus necesidades, correctivo solucionar los problemas y explotación ayudar para actualizaciones masivas.

Al respecto el acusado D. Jacinto explicó que AVALON modificó parte de su personal cuando hizo la solicitud, por necesidades de la empresa, los cambios los presentó por registro y adjuntó los currículum para comprobar que eran iguales o superiores a la oferta. La unidad del PLAN SIGUE comprobaría los currículums y cree que la documentación quedó apuntada. Que los criterios de valoración son estándar, una persona de la Oficina aplicó dichos criterios y no participó ICEX en el contrato NUM021, que el pliego de prescripciones correspondía a la unidad de contratación. Que él no asesoró a Elias para que efectuara el voto particular, no asistió a la mesa de contratación y no sabía que iba a emitir ese voto particular.

El acusado D. Ismael en relación al contrato NUM021 adjudicado a AVALON explica que AVALON le pidió unos perfiles concretos y subcontrataron, de este modo ROADMAP se ahorró costes de nóminas, fue un contrato de subrogación y cuando finalizó la subrogación volvieron los trabajadores a ROADMAP. Contestó que supone que respetarían los honorarios y que su empresa ROADMAP estaba especializada en sectorial de SAP.

Lo que no se ha practicado prueba es de que AECID impulsara el cambio de personal o que constriñera a contratar a personal de ROADMAP, no consta documentado y ninguno de los testigos ni los acusados así lo afirman.

En la carpeta 4, (caja documental), apartado 25.12 figuran los requerimientos de D. Romeo, de 3 de julio de 2012 y 16 de julio de 2012, folios 566 a 569. En el primero se solicita además de certificado de AEAT, de la Tesorería de la Seguridad Social, alta en el IA, documento acreditativo de haber depositado una garantía definitiva y estar en disposición de dar cumplimiento a las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas en la apartado 12.3.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares y en concreto, relación nominal del equipo que se adscribiría a la ejecución de los trabajos que deberían estar en posesión de los conocimientos y la experiencia que a continuación se detalla, indicando el número y cualificación de los trabajadores. En el segundo requerimiento de 16 de julio se solicita documentación justificativa de estar en disposición de dar cumplimiento a las condiciones en concreto relación nominal con indicación de nombres y apellidos de las personas que conformen el equipo que se adscribirá a la ejecución de los trabajos reiterando el número y condiciones que deberían de tener dichos trabajadores.

Pero dichos requerimientos, parece que se circunscriben al ámbito del control objetivo y temporal del cumplimiento de los acuerdos. En cualquier caso, la acusación no se dirige contra D. Romeo y no se ha argumentado siquiera cual es la vinculación o qué directrices y de quien le fueron remitidas para llevar a cabo dichos requerimientos. No consta que ninguno de los acusados participara, en concreto Dª Camila y D. Rogelio ya no trabajaban en AECID.

Se han aportado los contratos de los tres trabajadores de Roadmap: Dª Felicidad, D. Gumersindo y D. Anton.

En el expediente de AVALON figura que para el trabajo se adscribieron: un director de proyecto, 2 jefes de proyecto, siete consultores senior, dos consultores sin cualificación, dos analistas programador. Un total de 14 personas de las que se subcontrataron tres a ROADMAP. De tal manera que no se produjo una sustitución de trabajadores, sino que se subcontrataron tres de los catorce.

En cuanto a las posibilidades de subcontratar personal, hay que partir de la idea que el ganador de una licitación pública tiene permitido subcontratar para cumplir con parte de las obligaciones del contrato adjudicado, de hecho, con la publicación de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el artículo 215 de la LCSP dispone en su punto primero que:

"El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos."

Ahora bien, los límites y acotaciones de esta subcontratación han dado y seguirán dando mucho que hablar y es causa constante de debate jurídico por lo que es un aspecto de la Ley que ha sufrido una gran evolución en la normativa europea y nacional de los contratos públicos, como consecuencia, en gran medida de los últimos pronunciamientos y resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TARC (Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales), que parecen avalar la configuración de un régimen más permisivo en cuanto al uso de la subcontratación, como medio idóneo para la ejecución de los contratos públicos. En este sentido, la subcontratación juega un papel muy importante de cara a la consecución de políticas públicas que amplían y facilitan la participación de empresas privadas en el sector público.

La subcontratación es una de las materias que más cambios ha sufrido. En la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público ( LCSP) (arts. 215, 216 y 217), la principal novedad es la eliminación del límite porcentual a las subcontrataciones. La regla general es la posibilidad de subcontratar con los límites que se establecen en el pliego. El objetivo claro del nuevo redactado es que en ningún caso las limitaciones del pliego pueden suponer una restricción efectiva de la competencia.

De lo que se desprende que la subcontratación no es ilegal ni indicio de actuación irregular alguna. Es cierto que en conjunto resulta curioso o llamativo que se subcontratara a personal de ROADMAP, pero al ser una empresa tan especializada en tema SAP y en concreto en el ámbito público, no parece descabellada la opción, ni significativa de fraude. Por otro lado, no se ha explicado cual ha sido la participación de los acusados D. Jacinto ni de D. Abel.

En cualquier caso, no hay indicador o indicio que la contratación de los trabajadores de ROADMAP fuera sugerida por AECID, y si de que fue algo que propuso AVALON y de lo que fue informada AECID que no consideró problema por la cualificación de los trabajadores. Tampoco ROADMAP, puso ningún obstáculo, es más Ismael afirmó que se evitaron los costes de la nóminas.

ENCOMIENDA DE GESTIÓN AECID-ICEX de 8 de junio de 2012para el apoyo técnico al análisis de seguimiento del sistema financiero y logístico sobre plataforma SAP. Firmada por Sabino. Se emitieron facturas por un importe total de 375.052,74 € ( IVA incluido).

Dio lugar a la suscripción por parte de ICEX de los siguientes contratos:

-Contrato NUM027 de 11 de junio de 2012, suscrito entre D. Abel en representación de ICEX y D. Ismael por ROADMAP. Objeto: soporte y mantenimiento de la plataforma Económico-Financiera de la AECID desde el 11 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2012 bajo la supervisión y dirección de ICEX.

Medios: El contratista asigna 3 consultores a tiempo completo con los perfiles que se especifican en la oferta.

Precio: 32.622,72 € más IVA.

Procedimiento: adjudicación directa.

-Contrato NUM028 de 8 de octubre de 2012, suscrito entre D. Julián en representación de ICEX y D. Ismael por ROADMAP. Objeto: servicio de gestión de la plataforma Económico-Financiera de la Oficina Técnica del Proyecto SAP. Duración desde el 8 de octubre de 2012 hasta el 7 de octubre de 2013.

Medios: Un consultor senior a tiempo completo.

Precio: 95.095,00 €, calculado según tarifas. A razón de 220 jornadas, precio por hora: 54,03 €.

Procedimiento de contratación: general mediante convocatoria de concurso, con una única oferta. No se aportó seguro.

-Contrato NUM029 de 29 de octubre de 2012, suscrito por D. Julián en representación de ICEX y D. Ismael por ROADMAP. Es una modificación del anterior, el NUM028, novando el periodo temporal y concretando que el contrato finalizaría el 7 de junio de 2013.

Con dos consultores senior, uno desde el 8 de octubre de 2012 al 7 de junio de 2013 (163 jornadas) y el segundo, del 29 de octubre de 2012 al 23 de enero de 2013 (57 jornadas). Suponiendo el mismo importe de 95.095,00 euros. Trabajadora: Dª Clara y D. Alexis.

Señalar que estos dos últimos contratos no los firma el acusado D. Abel, sino D. Julián.

ENCOMIENDA DE GESTIÓN AECID-ICEX de 7 de junio de 2013para la continuidad del apoyo técnico al análisis y seguimiento del sistema financiero y logístico sobre plataforma SAP. Firmado por D. Sabino. Coste: 265.456€ más IVA. Dio lugar a:

-Contrato NUM030 de 8 de junio de 2013 suscrito por Dª Ascension por ICEX y D. Ismael por ROADMAP.

Objeto: gestión de la plataforma Económico-Financiera basada en SAP implantada en AECID, en la parte que comprende los servicios de oficina técnica.

Duración: del 8 de junio de 2013 al 7 de junio de 2014.

Medios: Un consultor senior (Dª Clara) a tiempo completo. Importe: 95.095,00 euros (calculado según tarifas). A razón de 220 jornadas (precio por hora: 54,03 €).

Procedimiento: adjudicación directa.

Una vez expuestos todos los contratos, comenzaremos diciendo, como ya hemos anticipado, que el cambio de convenio de colaboración a encomienda está justificado por el cambio de régimen jurídico de ICEX que pasó a ser medio propio de la Administración del Estado.

Indica el Ministerio Fiscal que se celebran las dos encomiendas de gestión utilizando este instrumento para la adjudicación fraudulenta y encubierta a la empresa ROADMAP que ya había sido excluida por la condición especial de incompatibilidad, dado que la plataforma SAP exigía la incorporación progresiva de diferentes módulos y la adaptación de los existentes a las nuevas funcionalidades y requerimientos, por ello entiende el Ministerio Fiscal que se debió convocar una nueva licitación porque con el método empleado se evitaba la fiscalización negativa de los órganos de asesoramiento de la Agencia al no estar conformadas las nuevas mesas de contratación de ICEX con Interventores y Abogados del Estado y se conseguía poner a disposición de la Agencia el mismo personal que venía ejecutando todas las fases previas del seguimiento del proyecto. De la planificación de tareas y recursos asignados se ocupó el acusado D. Jacinto.

También se acusa porque estos procedimientos de contratación, según el Ministerio Fiscal, resultaron más costosos para la Administración ya que las tarifas son más costosas que los costes reales de realización de la actividad efectivamente soportada; en primer lugar al aplicarse menos horas que las calculadas por no corresponderse a la jornada real de un trabajador comparable a tiempo completo. En segundo término, porque se contrataron menos recursos humanos que los previstos en la resolución habilitante suponiendo un sobrecoste de 239.086,40 €, según informe del NUMHA NUM032.

Señala la Fiscal que para la ejecución de los servicios de la encomienda gestión de 2012, ICEX no contaba con medios personales y materiales apropiados para la realización de este encargo por lo que suscribió tres contratos: NUM027, NUM028 y el NUM029. En cuanto al segundo contrato, el órgano de contratación aceptó la propuesta unánime de la mesa de contratación reunida el 13 de septiembre de 2012 a favor de ROADMAP, siendo que sólo esta solicitante respondió a la convocatoria de oferta. Los vocales integrantes de la Mesa eran D. Adolfo en calidad de Director Adjunto de la División Informática y D. Raúl en calidad de Subdirector Económico y de Control. Según el Ministerio Fiscal, estas personas y el propio firmante, D. Julián, no estuvieron de acuerdo en adoptar la decisión ilegal.

Lo mismo ocurrió en el procedimiento de contratación del tercer contrato,

Entonces, se pregunta esta Sala, por qué por el contrario, se afirma que D. Abel estaba cabalmente instruido de todos los detalles de la operación, y que con su influencia quedó hipotecada la voluntad de los otros miembros de la Mesa. ¿En qué se apoya el Ministerio Fiscal para el diferente trato entre unos y otro? Desde luego no nos lo ha explicado.

Y en cuanto a la Encomienda de Gestión de 2013, se previeron dos recursos de expertos con un número máximo de 1760 horas por recurso. Y para ejecutar los compromisos adquiridos, se llevó a cabo el contrato NUM030. Para su realización se contó nuevamente con Dª Clara, desde el 8 de junio de 2013 hasta el 7 de junio de 2014 prescindiendo del otro recurso experto previsto en la Encomienda de Gestión. Por lo que respecta al procedimiento de adjudicación, la propuesta directa a la empresa ROADMAP la informó el acusado D. Abel, el 14 de mayo de 2023. Dice el Ministerio Fiscal que no consta que Dª Ascension (firmante del contrato) estuviese de acuerdo en adoptar una decisión ilegal al hacer suya dicha propuesta.

El perito NUMHA NUM032 considera:

- que la contratación es nula por vulnerar la prohibición de concurrir a la licitación que afectaba a ROADMAP. El perito habla de prohibición de concurrir a la licitación de contratos vinculados al desarrollo y mantenimiento del SAP en la AECID lo que según él determina, conforme al art. 32 TRLCSP 2011 que la adjudicación sea nula de pleno derecho. Pero ha quedado acreditado que no es una prohibición sino una incompatibilidad como así reconoció el perito en el plenario (nos remitimos a la resolución del TACRC de 28 de junio de 2012);

-que al adjudicar contrato NUM030 de forma directa, se eludieron los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación previstos en el art. 191 TRLCSP-2011. Esta Sala ha comprobado que también se adjudicó directamente el contrato NUM036, que el perito no incluye;

-la adjudicación del contrato NUM028 es nula porque no se presentó la póliza de seguro de responsabilidad civil necesario para ser considerado adjudicatario del contrato, contraviniendo de este modo la claúsula 9º del pliego de condiciones particulares que exigía que ROADMAP presentase la póliza del seguro de responsabilidad civil.

Entiende esta Sala que éste último sería un defecto subsanable, pero que no incurriría en causa de nulidad. Y de hecho dicho defecto fue subsanado, ya que se aportó al procedimiento la referida póliza de responsabilidad civil, vigente en el año 2022, tal y como refleja la providencia de 8 de febrero de 2022, en la que se dispone que: "se tiene por aportada la póliza de responsabilidad civil vigente en el año 2012 a los efectos de la ejecución del contrato NUM028 tal y como fue requerida mediante auto de fecha 28 de enero de 2022."

Esta Sala considera que la resolución del TACRC de 28 de junio de 2012 se refiere a dos contratos concretos, relativos a la implantación, pero que no puede extrapolarse a otros contratos. Fue clara la resolución al indicar que es causa de incompatibilidad no de prohibición, con las consecuencias que ello implica en orden a la nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa.

En primer lugar decir que la empresa ROADMAP había sido excluida en relación a una licitación, la correspondiente al expediente NUM021 pero dicha incompatibilidad declarada por el Tribunal Central Administrativo de Recursos Contractuales, que no prohibición, no queda acreditado que afectara al resto de las contrataciones, pues desconocemos la relevancia de haber participado en los BBPs para la ejecución de esta parte de mantenimiento y soporte, y ningun técnico nos ha asegurado que pueda afectar o que influya o sea causa de incompatibilidad, o supusiera una posición de ventaja respecto al resto de licitadores, que por cierto tampoco se presentó ninguno en aquel en el que se convocó concurso.

Dicha decisión de contratación tampoco fue recurrida ante el órgano administrativo, por lo que no concurre prueba que acredite la imposibilidad por existir causa de incompatibilidad o cualquier otra para concurrir a estas licitaciones. De hecho el Tribunal entró a analizar el expediente en el que se planteó la impugnación de la decisión de excluir a Roadmap, el NUM021 y analizó también el anterior, el NUM020, tratándose ambos contratos de la misma fase de implantación, que es distinta a la de mantenimiento y soporte en la que se sitúan ambas encomiendas. En cualquier caso, como indicó el letrado de ICEX, la resolución administrativa del Tribunal de 12 de junio de 2012, sería notificada a los interesados AECID y ROADMAP y no hay prueba que fuera comunicada dicha resolución al ICEX por mucho que se publicara la misma en los organismos oficiales (Base de datos del Ministerio de Hacienda). Incluso la primera encomienda fue anterior a aquella resolución.

En cuanto a la falta de mecanismos como el Abogado del Estado o Interventor, en las mesas de contratación del ICEX, es algo predicable de cualquier contrato llevado a cabo por un organismo que carezca de dichos instrumentos jurídicos y de fiscalización, pero ello no quiere decir que las mesas constituidas para la contratación carecieran del cumplimiento de las prescripciones legales, o concurriera cualquier causa de nulidad o anulabilidad, de hecho no se ha invocado ningún problema en ese sentido.

Por lo que respecta a la adjudicación directa que entiende el perito que no se ajusta a los principios de contratación. No hay prueba que se utilizara la Encomienda para evitar la licitación pública, de hecho las Encomiendas fueron una continuación del convenio de colaboración. Y los concursos para adjudicar la contratación se celebraron: el primero y el último por adjudicación directa y el segundo por procedimiento de contratación general mediante convocatoria de concurso. El hecho de que en el segundo de los contratos únicamente compareciera ROADMAP, no es indicativo de actuación fraudulenta o al menos no se ha probado.

El perito Sr. Leandro, explica que los cuatro contratos que ICEX adjudicó a ROADMAP y sus dos novaciones, no son parte de un proceso de contratación que estuviera definido desde un principio con un objeto concretamente delimitado, sino que ICEX podía contratar sólo a medida que se iban adquiriendo sucesivos compromisos con AECID, primero a través del convenio de colaboración de 2011 y luego a través de las dos encomiendas. Lo cual, según su criterio, erradica la posibilidad de que se hable de fragmentación en los cuatro contratos, porque no supone un objeto definido que se fragmenta o divide artificiosa y malintencionadamente para eludir procesos de contratación abiertos.

El contrato NUM027 fue por adjudicación directa. El objeto de este contrato era como ya hemos expuesto, el soporte y mantenimiento de la plataforma económico-financiera de la AECID bajo la supervisión y dirección de ICEX. En la propuesta del gasto se justifica la necesidad de dicha adjudicación directa al establecer:

"Debido a que el periodo definido por la AECID y plasmado en la Encomienda de Gestión es de 37 días, no hay otra solución que la adjudicación directa a la empresa ROADMAP, única en disposición de dar la respuesta requerida en ese corto espacio de tiempo. Hasta ese momento la empresa encargada de llevar a cabo el soporte y mantenimiento en la AECID era ROADMAP."

Por plazos y conocimiento de la actividad a realizar, la mejor y parece que única posibilidad era la contratación directa, permitida por la normativa de contratación de ICEX, previa autorización del Comité de autorizaciones de ICEX y con la preceptiva autorización de la Secretaría General de ICEX. Así lo explicó el acusado D. Abel al nuevo secretario general del ICEX, D. Raimundo en correo de 11 de julio de 2012, tomo II DI 7/18 de Fiscalía, folio 671.

El segundo contrato fue por concurso público y se adjudicó a ROADMAP por ser la única oferta presentada.

El tercer contrato era una novación modificativa del anterior y siguió el mismo proceso.

Y el cuarto, NUM030, derivado de la Encomienda de Gestión de 2013, fue también adjudicado de modo directo, y la explicación que se ofreció fue la siguiente: porque era una continuación del servicio prestado en los contratos anteriores, se hizo de conformidad con la normativa de contratación de ICEX y contando con la autorización de la Asesoría Jurídica, (Dª Noemi en informe de 7 de junio de 2013) el Departamento de Contratación y de la Secretaría General de ICEX .

Dª Noemi emitió informe en relación al procedimiento de adjudicación directa. Expone que " Roadmap resultó adjudicataria del concurso celebrado el año pasado para la contratación de estos servicios, no siendo conveniente el cambio de proveedor por ser una continuación de los trabajos realizados el año pasado."

Se indica por el Ministerio Fiscal que no hay prueba de que los miembros de la mesa supieran la ilegalidad, pero sí en relación a D. Abel, aunque no explica el motivo de dicha imputación y a que ilegalidad se refiere, porque D. Abel fue miembro de la mesa pero no firmó ningún contrato, si lo hizo D. Julián, como director general de ICEX, por lo tanto D. Abel, no tenía la máxima responsabilidad y no hay prueba de que tuviera un acuerdo con ROADMAP para beneficiar a dicha empresa, ni se ha practicado prueba del concierto de voluntades. O de la relación entre ambos que incline a pensar que impuso su voluntad a sabiendas de la ilegalidad de dicha decisión porque no hay prueba de ilegalidad alguna. No se ha indicado cual de los trámites del proceso de adjudicación está viciado o cual de las normas administrativas no se han respetado.

En concreto D. Abel firmó el primer contrato, el NUM036, los restantes los firmó D. Julián y Dª Ascension. Y además participó en:

-el contrato NUM036 con la firma;

-el contrato NUM037, lo firma D. Julián, quien también suscribe el pliego de condiciones particulares y designa los integrantes de la mesa de contratación, y nombra como director a D. Abel que hace la propuesta de gasto de la Encomienda de Gestión (31 de diciembre de 2012);

-el contrato NUM038 lo mismo que el anterior;

-el último contrato, NUM039, en la propuesta de gasto y en el informe de necesidad de adjudicación directa (14 mayo de 2013) pero la conformidad al informe de adjudicación directa lo firma Dª Ascension, folio 1282 del Tomo 3. Los nombramientos de la mesa de contratación los hace D. Julián, quien designa como presidente a D. Abel. La mesa de contratación está compuesta por D. Abel, D. Adolfo y D. Raúl, siendo la resolución de la valoración firmada por D. Julián, quien también suscribe el pliego de condiciones particulares. La valoración jurídica es de Dª Noemi.

No parece que sea destacado su papel o que no contara con medios fiscalizadores como la letrada, y además participaban unos responsables superiores que estaban al tanto de todo el proceso (o por lo menos debieron estarlo). Es cierto que participó en la mesa de contratación del segundo contrato, pero de ello no podemos derivar que obligara al resto de miembros de la mesa a adoptar una decisión en un determinado sentido. Desconocemos si tenía un voto de calidad o mayor valor su voto, no se ha puesto de manifiesto, ni alegado ni mucho menos justificado.

Y en cuanto a la alegación, que de este modo continuaban trabajando los mismos trabajadores que estuvieron ya en AECID, aparece en la documentación aportada un tal D. Alexis en el tercer contrato de la encomienda de 2012 que salvo error u omisión no había intervenido con anterioridad, si lo había hecho Clara, y los que se aporta curriculum: D. Gumersindo , D. Anton y Dª Adolfina. Dª Clara en el acto del juicio oral afirmó que trabajó para ROADMAP, que es experta en SAP , no recordando si trabajó en el diseño previo a la implantación, pero si en la implantación, en el proyecto de preparación, en módulos de compras. Y además la empresa ROADMAP fue la que más trabajó en todo el proceso de instauración del SAP por lo que es lógico que coincidieran trabajadores de dicha entidad en esta última fase del proyecto.

En cuanto al sobrecoste, que se valora como indicio de decisión ilegal :

A) En la Encomienda de Gestión de 2012 aparece la necesidad de 1 responsable de proyecto con 240 horas, 2 recursos expertos con 1740 horas ( cada uno) y tres consultores especialistas con 304 horas (cada uno).

En el contrato NUM036 se contrataron 3 consultores a tiempo completo, por importe de 32.622,72 €.

En el contrato NUM038 que sustituye al NUM037 se contrataron 2 consultores seniors (Dª Clara y D. Alexis) con un total de 220 jornadas y un coste de 95.095 €.

B) En la Encomienda de Gestión de 2013 un responsable de proyecto con 240 horas y 2 recursos de expertos con 1760 horas cada uno.

En el contrato NUM030 se contrató un consultor senior (Dª Clara) con 220 jornadas.

El perito NUMHA NUM032 indica un sobrecoste en la primera encomienda por el número de días, pero se equivoca en cuanto al plazo porque son 51 y no 37 los de trabajo hasta el final de la Encomienda, lo que subsana en el siguiente informe de 27 de diciembre de 2022. Y en cuanto al número de personas contratadas son dos consultores seniors, porque aunque en el NUM037 indica que se contrata a uno sólo en el siguiente, el NUM038, que es novación temporal del anterior, se contrata a dos: Dª Clara y D. Alexis, coincidiendo el número de horas totales con las que figuraban en la Encomienda. De tal manera que subsanada la irregularidad temporal en que se equivocó el perito, y acreditado que se contrataron a los dos consultores seniors indicados en la Encomienda, coinciden las horas contratadas con las indicadas en la encomienda, por lo que ningún sobrecoste se ha acreditado.

Y en relación a la segunda encomienda se dice por el perito que se contrató a un único recurso cuando estaban previstos dos, por lo que deducen que el trabajo efectivamente realizado fue menor.

Se alega por los acusados, en síntesis, que no se ha tenido en cuenta el coste del Sr. Germán, que estaba ya contratado por ICEX y además no se ha contabilizado el 2,9 % de subida del IPC. Se hace referencia por la representación procesal de ICEX al contrato NUM040 (ICEX- Germán) que no se ha valorado por el perito.

Esta Sala considera que el Sr. Germán era la persona que en las encomiendas aparece como responsable del proyecto, en cada una de ellas con una dedicación de 240 horas por cada encomienda. El perito a la hora de calcular el precio de la encomienda no figura este coste que según él mismo indica serían 87 euros por hora sin IVA; el consultor senior 67,36 € y el consultor 59,69 €.

Si calculamos el coste del responsable, consultores y expertos, teniendo en cuenta el coste hora señalado por el perito y en número de horas contratadas, parece que falta un consultor senior en la primera y en la segunda encomienda, y que el coste de los contratos no alcanza el importe de las encomiendas, aunque añadamos el coste del responsable del proyecto y el aludido 2.9%

Es cierto que en los contratos de la primera Encomienda si que se contratan a dos expertos, pero el número de horas es el correspondiente a un trabajador, pues en el contrato se especifican 220 jornadas, que multiplicado por 8 (número de horas por jornada) arroja un resultado de 1740 horas por experto, con lo que seguiría faltando de dicha contratación o al menos no se ha justificado los otros 1740 horas del otro experto que figura en la Encomienda y no en los contratos.

El perito Sr. Leandro señala que los recursos destinados a la Oficina Técnica de Proyecto SAP fueron dos, pero no sabemos en base a qué documentación llega a dicha conclusión. Indica precios hora muy similares a los del perito NUMHA, con poca diferencia, 89,52 € hora para la dirección y 69,31€ hora para la oficina técnica y en el cuadro que figura en su informe le cuadra el coste, pero porque valora dos expertos y un número de horas (1760x2) que no se ha acreditado su contratación.

Preguntado NUMHA NUM032 en el acto del juicio si el contrato entre SOPRA y AECID con prórroga hasta 2013, podría amparar la actuación de Germán para la Encomienda, contesta el perito que no lo sabe. Para a continuación añadir que vio lo que dice en el informe, que no prestó servicios en esa Encomienda. Que no había visto ese contrato, aclarando que la Encomienda era poca cosa y aquí aparecen muchas más horas.

Preguntado el perito por la defensa de Dª Camila, admite el error de no haber aplicado el incremento en función del índice de precios al consumo correspondiente al año 2013 que figura en la claúsula 5º de la segunda Encomienda

El perito admitió que con la contratacion de un segundo experto y el incremento del IPC no habría sobrecostes.

Preguntado en el acto del juicio oral, D. Germán afirmó que una vez implantado sistema SAP, participó en mantenimiento y soporte, que su rol era coordinar los distintos trabajos de los equipos involucrados. Aunque desconoce si se firmaron dos Encomiendas de Gestión a ICEX en 2012 y 2013 (lo cual entra dentro de la lógica, teniendo en cuenta su trabajo específico y que no tenía por qué estar al tanto de las cuestiones técnicas o jurídicas de contratación) y preguntado, si se le contrata como responsable del proyecto o como consultor senior, no supo contestar, indicó que no sabe el nombre que le colocan, aunque se imagina que como responsable del proyecto. A preguntas del letrado de Ismael, declaró que como consultores de ICEX trabajó Samuel, Clara, él mismo y un tal " Claudio"

Germán habla de Samuel, Clara y el mismo.

D. Samuel declaró en el acto del juicio oral que formaba parte de la oficina técnica, que la máxima preocupación de la Sra. Camila era la resistencia del personal a la implantación del sistema SAP, y también daba soporte. Y no formaba parte del equipo de implantación, él supervisaba, eran tres, dos consultores y un funcionario de AECID.

En el informe de la Interventora General de la Administración, Sra. Tarsila de fecha 1 de junio de 2012, se afirma que el Sr. Germán ha participado en la ejecución el convenio AECID-ICEX. Y que las personas que ICEX ha puesto a disposición de AECID para la ejecución del convenio han sido : D. Samuel, Dª Clara y D. Germán, que ha participado en distintas fases del proyecto SAP.

De tal manera que tenemos la duda si D. Germán que está claro que también participó en esta etapa, sería el otro recurso de experto que faltaría por contabilizar y añadir a los contratos aportados y celebrados con ROADMAP. Manteniéndose la duda sobre el sobrecoste invocado por las acusaciones, que a juicio de esta Sala no ha quedado acreditado con las exigencias que el derecho penal requiere. Y aunque pudiéramos dar por válido el informe del NUMHA NUM032, al tener un primer error en cuanto al número de días del contrato NUM027, no valorar el incremento del IPC y desconocer la posible existencia de un contrato de ICEX con Sr. Germán, la duda se corrobora, sin que esta Sala pueda declarar como cierto el perjuicio invocado por las acusaciones. No debemos olvidar que nos encontramos en el ámbito penal donde los requerimientos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son más rigurosos.

SEXTO.- Pasemos a analizar cada uno de los tipos penales objeto de acusación.

DELITO DE PREVARICACIÓN:

El delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, como ha declarado numerosas veces nuestro Alto Tribunal (SSTS 149/2015 de 11 de marzo; 1026/2021 de 07 de marzo de 2022; 441/2022 de 04 de mayo; 823/2022 de 18 de octubre y 8/2023 de 19 de enero). Tales parámetros son, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Española:

a).- El servicio prioritario de los intereses generales.

b).- El sometimiento a la ley y al Derecho.

c).- La objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines ( artículo 103 de la Constitución Española).

No se trata de controlar, a través del delito de prevaricación, la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal, lo que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. El Derecho Penal sólo da cobertura a las manifestaciones más graves del ilícito administrativo. Todo ello para restaurar la imparcialidad y la objetividad en la actuación administrativa, así como el principio de legalidad del Estado de Derecho y conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y ultima ratio del Derecho Penal ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre; 179/2021 de 02 de marzo; 871/2021 de 12 de noviembre o 766/2022 de 15 de septiembre). Lo que el tipo penal tutela es el funcionamiento de la Administración Pública recto y ajustado a norma, de modo que su actuar se someta al sistema de valores constitucionales, que, en relación a la Administración, determina que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales, desempeñando su actividad con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículos. 103 y 106 de la Constitución Española) y lo tutela penalmente frente a infracciones groseras, realizadas de propósito a sabiendas de su completa antijuridicidad, supuesto que excede, por su gravedad y configuración, el ámbito meramente contencioso- administrativo.

En cuanto al bien jurídico protegido, como indican Fermín Morales Prats y María José Rodríguez Puerta "es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales. No obstante, el interés protegido más específicamente en este delito debe cifrarse en la tutela del debido respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio esencial al que debe someterse la actividad en un Estado social y democrático de derecho." Y como dice Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, el delito de prevaricación en la medida en que sanciona al funcionario que se aparta caprichosamente de los dictados del ordenamiento jurídico sirve de garantía de los derechos individuales frente al ejercicio de la función pública.

Son sus elementos típicos:

a).- Una resolución dictada por autoridad o funcionario. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien el TS no ha tenido inconveniente en admitir la comisión por omisión, cuando resultare imperativo llevar a efecto la acción y la omisión tenga efecto equivalente a la acción, cuando el obligado a actuar no lo hace cuando está compelido para ello por el cargo que detenta ( STS 493/2023 de 22 de junio).

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados emitido por autoridad o funcionario público por escrito o, incluso, admitiendo los actos verbales, sin perjuicio de su constancia ulterior por escrito cuando ello fuere necesario ( SSTS 311/2019 de 14 de junio; 520/2021 de 16 de junio o 257/2022 de 27 de marzo o 772/2023 de 18 de octubre, entre otras).

En este caso, es obvio que los acusados (salvo el Sr. Ismael) eran autoridad pública en el sentido del artículo 24 del Código Penal ( SSTS 654/2004 de 25 de mayo, 723/2009 de 01 de julio; 368/2023 de 18 de mayo) y se cumplen los requisitos de la posible autoría en el delito especial.

Y en cuanto a los expedientes, contratos, convenios de colaboración y encomiendas, objeto de análisis, encajan en el concepto de acto administrativo con contenido decisorio.

b) Que la resolución recaiga en asunto administrativo ( SSTS 549/2023 de 05 de julio o 650/2023 de 19 de septiembre), que le está encomendado o le haya sido sometido en consideración a su cargo; que sea una resolución de la Administración, organización instrumental del Poder Ejecutivo, sometida plenamente a la Ley y al Derecho, singularmente al principio de legalidad.

También este requisito se cumple en el presente procedimiento.

c).- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el Derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir un supuesto de desviación de poder. La prevaricación, expresaba STS 600/2014 de 03 de septiembre, es el negativo del deber impuesto a la Administración Pública de cualquier clase y en cualquier acepción de actuar, en todo caso, conforme a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.

Las SSTS 259/2015 de 30 de abril, 200/2018 de 25 de abril; 638/2022 de 23 de junio; 823/2022 de 18 de octubre y 772/2023 de 18 de octubre, recuerdan cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, acogiendo la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998 de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004) de modo que no puedan ser explicados con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. Es una contradicción patente y clamorosa con el Derecho que atenta contra el principio del artículo 9.3 de la Constitución Española ( STS 149/2015 de 11 de marzo).

d).- Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto ( STS 162/2017 de 14 de marzo o 368/2023 de 18 de mayo) sin relación alguna con el interés general y público.

e).- La resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho y de los concretos parámetros decisionales establecidos en las normas aplicables ( STS 657/2021 de 27 de julio; 780/2021 de 14 de octubre; 769/2022 de 15 de septiembre o 92/2023 de 13 de febrero).

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del Derecho Penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007 de 25 de septiembre; 871/2021 de 12 de noviembre o 199/2022 de 09 de diciembre, entre otras). Como dice STS 749/2022 de 13 de septiembre, la cuestión es sancionar los supuestos más groseros.

Se trata, en fin, de una declaración de voluntad de contenido decisorio y con efecto en la realidad social en cualquier forma, que afecte a los administrados, tratándose de una resolución arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente; esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Un capricho generado por la prepotencia y la desviada concepción de que las facultades del cargo son propias y no instrumentales a la función pública que la norma predetermina.

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

a).- Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

b) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por las autoridades y los funcionarios públicos conforme a la definición del artículo 24 del Código Penal.

No es suficiente la condición abstracta o genérica de autoridad o funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional, estar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, aunque las exceda ( STS 443/2008 de 01 de julio), de hecho o de Derecho.

c).- Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

d).- Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS 773/2014 de 28 de octubre recuerda que es preciso:

"...que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara, por otra parte, la ya citada STS 303/2013 de 26 de marzo, que:

"...este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

Como nos recuerda la STS 30/04/2012: "... es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS 766/1999, de 18 de mayo ). No basta, pues, con la contradicción con el derecho".

En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( SSTS. 443/2008 de 1 de julio, 288/2019 de 30 de mayo; 727/2021 de 29 de septiembre; 773/2022 de 22 de septiembre y 808/2023 de 26 de octubre, entre otras muchas).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación.

En sentencias, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

La nombrada presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, viene proclamada en el art. 24.2 de la Constitución, y a la que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicho primer cuerpo legal y viene a reiterar el art. 7º de la LOPJ, a interpretar según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en su art. 11.1, y demás Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (particularmente el Convenio de Roma de 4 de diciembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977).

A ello debe añadirse, como también tiene declarada reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988, por todas).

En el presente caso, para determinar si los hechos objeto de enjuiciamiento encajan en los elementos de este tipo delictivo, hay que partir de la acusación formulada.

Considera el Ministerio Fiscal, en su informe que:

-Se ha desbordado de forma grosera la línea del ilícito administrativo, de una mera arbitrariedad o ilegalidad, ya que se ha producido una ilegalidad fragante y clamorosa y todo ello con el objetivo de implantar SAP.

-Toda la competencia en materia de contratación corresponde a la Secretaría General dirigida por Dª Camila; al Departamento Económico Financiero y Presupuestario dirigido por D. Rogelio; al Departamento de Informática, responsabilidad de D. Jacinto. La unidad de contratación con apoyo en el ICEX confeccionaron los pliegos, la publicidad de los anuncios, las mesas de contratación, las cláusulas de los contratos y custodiaron los expedientes. Al departamento de informática le correspondía la valoración técnica de las ofertas y la supervisión técnica de los trabajos, y AECID tenía soporte en el ICEX.

Indica la fiscal que no se juzga la idoneidad, sino el apartamento de las normas, ya que en muchos expedientes han dictado resoluciones que aparentaban legalidad pero todo obedeció a un plan para que se viera favorecida ICEX y determinadas empresas. Que el propósito único era la implantación de SAP y el futuro mantenimiento a perpetuidad.

-Se ha producido un plus de antijuridicidad porque se ha llevado a cabo todo con consciencia y voluntad.

- En este concierto de voluntades, concurren todos los acusados:

a) por un lado, en la fase preparatoria, con la elaboración del Plan Sigue, intervino ICEX, y de este modo se hizo necesario para AECID, ya que planificó los hitos, los presupuestos, el tipo de procedimiento, el convenio de colaboración fue crucial. Al respecto ICEX tenía una oficina técnica constituida por SOPRA Y ROADMAP que formaban una UTE.

-En la adjudicación de los dos contratos menores a SOPRA, se acude a quien tiene un interés directo en la implantación de SAP, no se analizan otras alternativas, sólo se va a SOPRA que había elaborado los módulos desarrollados en ICEX.

-Los expedientes NUM014 y NUM031 que se adjudican a ROADMAP, desde un punto de vista técnico se deberían de haber tramitado como expediente abierto en lotes porque aunque sus objetos son distintos tienen un mismo fin, la elaboración de los BBPs.

-El Convenio de Colaboración se firma antes de autorizar la retención del crédito y aprobar el gasto y todo ello para asegurar la participación de ICEX. Encubre un negocio de carácter contractual, en el que únicamente hubo prestaciones de ICEX que cobró a precio de mercado y ello supuso un beneficio. D. Jacobo hizo un informe que se ajustó para el convenio. D. Jacinto acepta el cumplimiento del compromiso, de recibir los trabajos sin hacer comprobación alguna como por ejemplo el personal que hace cada tarea. Se adjudican los contratos a ROADMAP y siempre coinciden las mismas tres empresas que presentan sus ofertas.

-El expediente NUM020, es un procedimiento abierto y con publicidad pero ROADMAP tiene ventajas competitivas porque participa en los trabajos preparatorios y D. Germán interviene en todo el proceso. Los BBPs están sólo ocho días, plazo exiguo para que las otras empresas preparen sus ofertas, no se les da publicidad y además no son las versiones definitivas. Los criterios de valoración son criterios técnicos de carácter subjetivo.

En la fase de mantenimiento evolutivo no se certifica por las mesas de contratación, no se explican los cambios de integrantes de las mesas y en todo ello está el señor Jacinto que prosigue en su actuación con dolo adhesivo. Las Encomiendas de Gestión de los años 2012 y 2013 no son informadas por la Abogacía del Estado.

-En la Encomienda de Gestión a TRAGSA, la Abogada del Estado indicó que AECID no podía inducir a TRAGSA las empresas que debía contratar y pese a ello se propuso que debía contratarse a FIABLES y al Sr. Porfirio, a la entidad se aplican tarifas y al segundo se paga a tanto alzado. D. Rogelio interviene en la Encomienda de Gestión, hace la oferta económica y la propuesta de adjudicación y D. Abel también interviene tal como se demuestra en los correos.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se señala que en la implantación de SAP se cometieron numerosas irregularidades que en su conjunto encubrían una estructura corrupta creada con el propósito de dotar de apariencia de legalidad a la adjudicación de contratos públicos por medios fraudulentos; que las autoridades o funcionarios públicos acusados actuaron a sabiendas de que el plan preconcebido conculcaba la normativa que rige en materia de contratación pública, se quebrantó la igualdad de oportunidades y no se ajustaron a los principios de eficacia y eficiencia pues la propia decisión de implantar SAP implicó unos costes elevadísimos. Y además actuaron con ánimo de lucro pues se produjo un exceso de financiación sobre los costes reales de los servicios contratados, con unos márgenes de beneficios excesivos injustificados por el uso fraudulento e interpuesto de medios propios a disposición de la Administración lo que repercute en el precio.

En términos similares el actor civil considera que desde la iniciativa, la decisión de implementar el sistema SAP hasta su efectiva implementación y posterior mantenimiento y desarrollo, se producen una serie irregularidades, en cuanto a los procedimientos de contratación así como en la colaboración entre entidades del sector público, con el objetivo de contratar a determinadas empresas privadas. Habiendo adoptado los seis acusados personas físicas las decisiones necesarias para dicha finalidad.

Pues bien, partiendo de los elementos y características del delito de prevaricación, de las acusaciones formuladas así como de los expedientes, contratos, encomiendas y convenios suscritos y analizados en los fundamentos anteriores, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral: declaración de los acusados, abundante testifical y pericial, el examen de toda la documentación obrante en el procedimiento expuesto en cada uno de los fundamentos de derecho anteriores y teniendo en cuenta cuáles son los presupuestos del delito de prevaricación podemos concluir que nos encontramos ante determinadas irregularidades administrativas pero no ante una arbitrariedad patente ( STS 171/1996 de 1 de abril) ni grosera en los términos que jurisprudencialmente se requieren para hablar de delito penal, ni que desborde la legalidad de un modo evidente ni manifiesto con desviación de poder ( STS 252/2014 de 22 de abril). Tampoco consta que las decisiones adoptadas fueran injustas.

Sin olvidar que el elemento subjetivo del delito de prevaricación requiere la consciencia y conocimiento de la injusticia y arbitrariedad de las resoluciones ( SSTS 152/2015 de 24 de febrero, 815/2014 de 24 de noviembre 766/1999 de 18 de mayo ). Y es que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico, ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone su voluntad a cualquier otro razonamiento. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998, la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad, no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico. La prevaricación precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido y la prueba de ello.

Así el auto de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de 12 de septiembre de 2023 indica que: "el elemento subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que queda objetivado en la expresión "a sabiendas" que aparece en todos los supuestos de prevaricación dolosa".

Y la SAP de Cádiz, por de 2 de diciembre de 2020 sostiene: "es el denominado elemento subjetivo del delito de prevaricación, salvo espontáneo reconocimiento, no puede más que presumirse del conjunto de la actuación del sujeto."

En este caso, esta Sala, considera que no hay prueba y por lo tanto no aprecia la gravedad y relevancia del acto que implique una clara injusticia del mismo y que los acusados hubieran actuado a sabiendas de que lo era. Y es que si ante una mera acción de la autoridad o funcionario público de poca entidad o relevancia o que pueda ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, se acude al derecho penal, estaríamos ante lo que se denomina "criminalización del derecho administrativo". Para actuar en el ámbito del derecho penal se requiere un acto grave desde el punto de vista de relevancia y grosería de la acción que permita apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo a la publicidad y la transparencia cuya omisión es lo que puede implicar el tipo penal.

Más allá de que pudiera entenderse que la contratación llevada a cabo, no habría sido la óptima, se considera que la actuación de los acusados no puede en modo alguno calificarse como injusta a sabiendas, expresión según las SSTS de 22 de septiembre de 2003, 25 de mayo de 2004, 1 de julio de 2009, no solo excluye la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.

El elemento subjetivo es el determinante para diferenciar la ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Ya que el dictar una resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere como señala la STS 152/2015 de 24 de febrero o la STS 797/2015 de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, que ordinariamente tiene una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Se atribuye por las acusaciones que la decisión de implantar el sistema SAP estaba preconcebida, que en un acuerdo de voluntades entre los acusados, sin especificar quienes de ellos participaron en la primigenía decisión, acordaron la implantación de dicha herrramienta informática. Por el contrario de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que existían una pluralidad de métodos y de aplicaciones que hacían inoperante la actividad de la AECID, razón, entre otras, por la cual se nombró a Dª Camila que inició el proceso para la modernización de la Agencia a través del plan sigue y el plan de modernización. Consultó con ICEX y apreció que el sistema que estaba utilizando este organismo público era el que necesitaba la Agencia iniciando de este modo el procedimiento en el que a través de un informe requerido a una empresa sin vinculación acreditada con ninguno de los acusados se determinó que el sistema SAP era más conveniente dadas las características, particularidades y funcionalidades de AECID. Y se iniciaron los expedientes, contratos y convenios necesarios para su implementación. Sin que haya quedado acreditado que la utilización del Convenio de Colaboración con ICEX o la Encomienda de Gestión a TRAGSA no responda a la finalidad de dichos instrumentos jurídicos, tampoco que buscaran apartarse del procedimiento legalmente previsto y de ese modo conseguir una decisión injusta. Los trabajos se ejecutaron si bien es cierto que no se han documentado los específicos realizados por TRAGSA, pero ello no implica necesariamente que no se hallan llevado a cabo. No ha quedado acreditada la conciencia de la ilegalidad ni se ha demostrado el carácter fraudulento del procedimiento utilizado. Independientemente de posibles irregularidades administrativas, las defensas de los acusados han utilizado argumentos técnico jurídicos razonables que excluyen la arbitrariedad grosera y patente que requiere el delito de prevaricación. Es decir no se ha demostrado la intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad de todo el procedimiento. Sin olvidar que el Ministerio Fiscal no ha especificado la concreta actuación, presuntamente prevaricadora de cada uno de los acusados. Se ha dirigido la acusación contra una parte contratante pero no contra la otra parte, es decir no se dirigido la acusación contra ROADMAP ni contra TRAGSA (o las personas que las representaron en las actuaciones que se califican de prevaricadoras) lo que resulta sorprendente si a su modo de ver era evidente que existía la pretendida confabulación. En el supuesto de la acusación, TRAGSA debería haber sido un elemento fundamental y esencial en ese entramado sin que la fiscal explique por qué no acusa también a dicha entidad.

Tampoco se acusa al Sr. Germán, cuando fue pieza clave y fundamental durante todo el procedimiento desde el inicio hasta el final.

Por lo que respecta al acusado D. Jacobo no ha quedado acreditado que la emisión del informe favorable a la firma del Convenio de Colaboración supusiera el dictado de una resolución injusta, arbitraria o ilegal. Se sometió a su consideración una cuestión técnica y emitió un informe, por cierto, en el mismo sentido que la Abogada del Estado, Sra. Paula, contra la que curiosamente no se formula acusación.

En cuanto a D. Ismael, representante legal de la entidad ROADMAP, no ha quedado probado en modo alguno el concierto de voluntades con los dirigentes de AECID o con los de ICEX, por lo que difícilmente se puede deducir una actuación dolosa por su parte.

Dª Camila inició el procedimiento, eso es cierto, pero fue cesada en enero de 2012 cuando no se había terminado de implantar el sistema, de tal manera que, no estuvo presente en alguno de los contratos a los que se alude en el escrito de acusación, y en concreto en las Encomiendas de Gestión a ICEX de los años 2012 y 2013. Por el contrario la persona que ocupó su puesto y mantuvo la decisión de continuar con el sistema SAP (a pesar de que le plantearan el abandono del mismo) no ha sido acusada al no apreciar actuación delictiva por su parte.

Todo este procedimiento se inicia a partir del informe de control financiero permanente sobre nuevos sistemas informáticos de gestión en la AECID suscrito por la Interventora Delegada de la AECID, Dª Tarsila de 1 de junio de 2012, que no puede calificarse de técnico, preciso, detallado o justificado, sobre todo si atendemos a su ratificación en sede judicial (que fue debidamente reproducida en el acto del juicio oral, vía art. 730 LECrim) y a las respuestas ofrecidas a las cuestiones planteadas por las defensas. A partir de dicho informe, se estuvo mareando el expediente y no se advirtió por IGAE irregularidad grosera ni evidente, dejando prescribir las posibles responsabilidades contables, siendo clamorosa la contradicción advertida en los dos informes emitidos por el Abogado del Estado, D. Baltasar de 24 de marzo de 2014 y 26 de junio de 2017, en el primero no se apreció que las presuntas irregularidades traspasaran el umbral de lo administrativo para adentrarse en el ámbito del derecho penal, frente al segundo informe, que más de tres años después, llega a la conclusión de la posible existencia de delito. No ofreciendo una justificación clara en el acto del juicio oral a sus conclusiones contradictorias, ni explicó con detalle en qué datos, indicios o pruebas se apoyó para obtener sus deducciones.

Para acudir al cabo de más de dos años y cinco meses de investigación fiscal a este procedimiento, que se inició por querella interpuesta por Fiscalía el 20 de julio de 2020 contra quince personas físicas y siete personas jurídicas, respecto a los que en su mayor parte se ha procedido al sobreseimiento, con unos argumentos que son aplicables en cierto modo, a los acusados que hoy se sientan en el banquillo. No entiende esta Sala el diferente criterio aplicado para algunos de los inicialmente investigados sobreseídos y los acusados que acuden al acto del juicio oral, cinco personas físicas y las dos personas jurídicas que fueron finalmente acusadas. No se nos ha explicado de manera suficiente.

Como colofón decir que en todos los contratos llevados a cabo por AECID, se contó con los informes favorables de la Abogacía del Estado y de la Interventora Delegada de la IGAE. En los contratos de ICEX también se ha contado con los informes favorables de su asesoría jurídica y en algunos casos del Abogado del Estado. Y en todas las mesas de contratación se ha contado como miembro nato con la Interventora Delegada.

Por ejemplo, en sentencias del TS, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

Por otro lado, no se ha demostrado el invocado perjuicio al erario público.

En cuanto a la posible intención de atender una exigencia de interés público, invocada por los acusados, podemos decir que:

-No existe ánimo delictivo cuando se desea atender una necesidad inaplazable de interés general, y con tal fin se produce una simple infracción de la legalidad administrativa, sin causar perjuicio a los administrados o a la comunidad ( STS 971/97, de 4 de julio)

-No se aprecia el elemento subjetivo del delito de prevaricación, referido a que el sujeto activo debe ser consciente del sentido de la injusticia de la resolución dictada y actúa "a sabiendas" de tal injusticia, cuando las decisiones se tomaban por pura política, en función de unos parámetros legales que, acertados o no, se encuentran extramuros del rígido contorno que la jurisprudencia siempre ha exigido para la concurrencia del delito de prevaricación ( STS 930/08, de 18 de diciembre).

Por todo ello, atendiendo a la acusación formulada, no se aprecia irregularidad en los contratos menores suscritos, no habiendo quedado acreditado que se hayan fragmentado dolosamente ninguno de los celebrados. No se advierte irregularidad en la celebración del Convenio de Colaboración AECID-ICEX, ni en los contratos sucesivos que se fueron celebrando y en las derivadas Encomiendas de gestión, y aun cuando en la Encomienda a TRAGSA se advierten ciertas irregularidades, (como la superación del 50% de la contratación a terceros, no aplicación de tarifas o falta de claridad de las tareas ejecutadas por TRAGSA), no se aprecia por esta Sala que nos encontremos ante ilegalidades evidentes, patentes, flagrantes, groseras o clamorosas, ni ante una arbitrariedad dolosa, es decir no se ha evidenciado una clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad, por lo que partiendo que el delito de prevaricación se reserva como última ratio, en consonancia con el principio de intervención mínina y el principio de fragmentariedad del Derecho Penal, es por lo que procede un pronunciamiento absolutorio por dicho delito para todos los acusados.

En segundo lugar se imputa por el Ministerio Fiscal un delito de administración desleal del art. 252.1 CP (en la redacción dada por LO 1/2015 de 30 de marzo por entender que es más beneficiosa) en concurso medial del art. 77.1 y 3 del CP con un delito de fraude en la contratación del art. 436 CP

FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN

El art. 436 del CP castiga a: " La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años".

La acción debe ir dirigida a la intención de defraudar a un ente público. No se requiere que efectivamente se produzca el perjuicio para la Administración, basta el concierto, acto preparatorio de la estafa a la Administración. Se afirma por la doctrina que esta figura delictiva constituye una modalidad de estafa agravada por el sujeto activo, un funcionario público y que deben concurrir los elementos que caracterizan a la estafa, entre ellos el engaño bastante. Su relación con el delito de malversación es el de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito intermedio del delito de malversación de caudales públicos. Por ello, la mayor gravedad del hecho posterior, por razón del desvalor del resultado (delito de malversación) excluye la aplicación del concierto para defraudar que se tipifica como delito de peligro, en el estadio previo a la producción efectiva del perjuicio, toda vez que la relación entre ambas normas penales es de progresión cuantitativa, como acabamos de decir ( STS 841/13, de 18 de noviembre).

La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la Administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. Genera un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar al mismo. Y se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre, 797/2015, de 13 de diciembre, 185/2016, de 4 de marzo.).

El hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, no exime que para consumar la infracción sea preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto, así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude (perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa, STS 606/2016, de 7 de julio).

Interesante resulta también el pronunciamiento que distingue el bien jurídico de este tipo de delito del delito de malversación de caudales públicos que redunda en la posibilidad de concurso de ambos. Señala el Tribunal Supremo que en este delito predomina, sin embargo, como bien jurídico la transparencia y publicidad de la contratación de entes públicos, por eso no se exige el efectivo perjuicio. Si este se produce entrará en juego el otro bien jurídico lesionado: el de la malversación. La malversación no abarca el total desvalor de la conducta consistente tanto en el artificio y concierto con terceros (se lesionan los principios de objetividad y transparencia) como en el efectivo perjuicio del patrimonio público. Y el fraude no contempla el efectivo perjuicio patrimonial exigido por la malversación ( STS 23-12-14).

Se trata en consecuencia, de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar ( STS 8-2-17).

En todo caso, el principio de intervención mínima del derecho penal exige aplicar con carácter restrictivo los elementos que integran este tipo penal; ello, unido a la dificultad de probar el concierto o artificio con finalidad defraudatoria, lleva a que en la mayoría de las ocasiones las irregularidades en la contratación se ventilen en vía administrativa.

Asimismo, conviene precisar, que el delito de fraude solo admite la comisión dolosa, no siendo posible la comisión por imprudencia ( SSTS 16-2-95, 14-5-94; AP Palencia 10-11-17).

En este caso, como ya se anticipaba, y se ha expuesto en anteriores fundamentos, no se aprecia el concierto de voluntades con una finalidad de frustrar o decepcionar el bien común, por lo que podemos concluir que no concurren los presupuestos de dicho ilícito penal, procediendo un pronunciamiento absolutorio.

Y en cuanto a la ADMINISTRACIÓN DESLEALpor el que también se formula acusación, está prevista en el apartado primero del artículo 252 CP en la redacción de la LO 1/2015, de 30 de marzo, según el cual:

"1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado."

El bien jurídico protegido en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la Administración Pública ( SSTS 527/2021 de 16 de junio o 749/2022 de 13 de septiembre).

Los elementos de la infracción son los siguientes:

a).- El sujeto activo ha de ostentar, prima facie, la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, definiéndose la función pública como toda actividad que desarrolla la Administración, de manera directa o delegada, con el objeto de cumplir su fin último de atender el interés general ( artículo 24 del Código Penal) .

b).- Los caudales, fondos o efectos, en todo caso de naturaleza mueble, han de ostentar la calificación de públicos ( STS 657/2013 de 15 de julio), es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma y desde su recepción sin necesidad de efectiva incorporación al erario público.

c).-La acción típica se sustancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Como recuerdan SSTS 429/2012 de 21 de mayo; 627/2019 de 18 de diciembre; 695/2019 de 19 de mayo de 2022; 948/2022 de 13 de diciembre u 808/2023 de 25 de octubre, la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

La consumación se produce cuando el caudal público se aparta definitivamente del haber del órgano administrativo y se desvía de las necesidades del servicio al que está afecto.

d).-Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013; 558/2017 de 13 de julio o 402/2019 de 12 de septiembre). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, "aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer".( SSTS 2206/2001 de 23 de noviembre, 986/2005 de 21 de julio, 886/2009 de 11 de septiembre, 642/2012 de 19 de julio, entre otras muchas).

e).- Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018 de 18 de julio), bien porque el funcionario, que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y con ánimo de lucro se los apropia o consiente que otro lo efectúa, por lo que no se exige el lucro personal del sustractor. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual, incluso en la omisión impropia, cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo.

Lo que se exige en todo caso es que se precise cual ha sido el daño patrimonial causado con la gestión desleal de los fondos públicos.

Y en el caso de autos, como se ha expuesto en los fundamentos de derecho donde se han analizado cada uno de los expedientes, contratos, convenios, o encomiendas, no podemos afirmar con la seguridad que exige el Derecho Penal, la existencia de dicho perjuicio económico o daño patrimonial. No consta acreditado perjuicio (para el erario público) ni beneficio personal o de cualquier otro tipo para los acusados, ni para terceros.

Razones que conllevan la absolución por dicho tipo penal.

En conclusión al no apreciar la concurrencia de los elementos del delito de prevaricación, ni de fraude en la contratación y por consiguiente tampoco de delito de administración desleal, únicamente cabe el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

La consecuencia de la falta de responsabilidad penal es también la absolución de las pretensiones civiles ejercitadas por el actor civil constituido por AECID.

SÉPTIMO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, a sensu contrario, las de la absolución se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.