Sentencia Penal 544/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1218/2025 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO. - Dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares sentencia con fecha 4 de julio de 2025 por la que se condena a la acusada Dª. Nuria como autora de un delito de apropiación indebida, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de dicha acusada alegando:

.- infracción de las normas jurídicas, atipicidad de los hechos denunciados por ausencia de dolo y por falta del deber de autotutela de la mercantil denunciante( teoría de la equivalencia de condiciones), por lo que procede la nulidad de la sentencia y en su lugar de oficio se dicte sentencia absolutoria por inexistencia de delito; como segundo motivo, vulneración del derecho de presunción de inocencia, principio In dubio Pro reo, irracionalidad y ausencia de criterios lógicos; como tercer motivo, incongruencia negativa, falta de motivación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y defensa, por no valorar la pericial aportada y, por último, insuficiencia probatoria, en la condena civil, solicitando la nulidad a fin de que sea resuelta en fase de ejecución; vulneración del precepto constitucional por infracción del precepto constitucional por infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y a un juez imparcial, vulneración de la competencia objetiva y error en la continuidad delictiva.

Para una mejor comprensión y análisis del recurso planteado, vamos a unificar los motivos del recurso alegado, al sustentarse básicamente en error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y Principio in dubio pro reo.

Sentado lo anterior, es necesario hacer un pronunciamiento sobre la falta de motivación alegada, con, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y la alegada, falta de competencia objetiva.

Sobre la falta de motivación de las sentencias, la reciente STS 93/2024, de 31 de enero de 2024, se prenuncia en el sentido de que la falta de motivación o una motivación irracional de una sentencia constituye una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, que justificaría su nulidad. Ahora bien, esa afirmación de principio debe ser explicada y matizada en un doble sentido. De un lado, debe determinarse cuál es el estándar de motivación exigible en una sentencia absolutoria, que no es el mismo que el propio de una sentencia condenatoria, y, de otro, no cualquier carencia en la motivación puede producir como efecto la nulidad.

En las sentencias absolutorias o en las condenatorias, en relación con las pretensiones desestimadas, en la medida en que no están en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, la motivación exigible es la general de cualquier sentencia, por aplicación del artículo 120.2 CE que obliga "siempre" a la motivación. Esto significa que la sentencia debe explicar su pronunciamiento y no puede consistir en una decisión desnuda sin dar explicación de sus razones. Sin embargo, no se precisa dar una justificación similar a la que se exige para fundar el juicio de culpabilidad. La distinción del estándar de motivación en ambos casos no es sencilla y esta Sala, en sentencias ya pretéritas como la STS 186/1998, recordada en las SSTS 1045/1998, de 23 de septiembre y 1258/2001, de 21 de junio, ha tratado de concretar esa diferencia señalando que "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Este criterio debe ponerse en relación con otro no menos importante. No toda deficiencia en la motivación da lugar a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE. En un proceso, por lo general, las partes por lo general un conjunto variado de datos fácticos, pruebas y argumentos que el tribunal debe tomar en consideración pero que no es preciso que los valore de forma individualizada y exhaustiva. Puede hacerlo, porque una adecuada valoración de la prueba obliga al análisis individualizado de cada prueba y también a su análisis de conjunto, pero también puede escoger los datos que entienda más relevantes para la resolución del litigio y sobre ellos construir su respuesta. No es necesario dar una contestación singularizada de todos y cada uno de los datos fácticos que se aporten o sobre cualesquiera alegaciones que se formulen. El tribunal puede graduar su relevancia y no es estrictamente necesario que conteste a cuestiones que implícitamente resulten resueltas en función de los argumentos que emplee para justificar su decisión. No existe una forma predeterminada para el razonamiento judicial y cuando se alega la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por deficiencias en la motivación de la sentencia lo que debe comprobarse es si existe esa motivación y si a través de ella se comprende o explica la decisión, de forma que sólo su ausencia absoluta o la inclusión de una motivación aparente o irracional daría lugar a la lesión constitucional. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo)".

Esta restricción tiene sentido porque la doctrina del TEDH y del TC sobre límites a la revocación de sentencias absolutorias o agravatorias de condena (cuando el juicio probatorio tiene como fundamento la valoración de pruebas personales, respecto de las que resulta fundamental la inmediación procesal) parte de la idea de que una vez juzgado el asunto por el tribunal que ha presenciado la prueba no es factible un doble enjuiciamiento, que se produciría si el tribunal de apelación o casación procediera a una nueva valoración de pruebas que no ha presenciado. Por esa razón, en nuestro ordenamiento jurídico estas sentencias y en los casos a que antes hemos hecho mención sólo pueden anularse, y de modo excepcional, cuando carezcan absolutamente de motivación o cuando ésta sea meramente aparente o irracional, en cuanto se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

Partiendo de estas premisas y volviendo al caso examinado, la sentencia de instancia condena a la acusada razonando con suficiencia la decisión, y, a diferencia de lo que alega el recurrente, la sentencia si individualiza y expone en su sentencia, de que pruebas se ha basado, en especial la declaración del representante legal de la entidad mercantil, y la testifical de la Sra. Inés, y la profusa documental con la que se cuenta , y en base a toda la prueba practicada, dicta la sentencia de condena, sin que se infiere que los argumentos sean absurdos o ilogicos.

Del mismo modo, no podemos acoger la tesis de que se haya vulnerado la tutela judicial efectiva, por cuanto, la Magistrada a Quo, a la hora de dictar la resolución, si ha tenido en cuenta el informe pericial aportada por la defensa, si bien, a la hora de el dictado de la sentencia no le ha dado la fiabilidad que el recurrente pretende.

Y, antes de analizar el fondo del asunto, se cuestiona la falta de competencia objetiva.

Sobre esta petición, hemos de partir del hecho de que abierto el Juicio Oral por un delito continuado de apropiación indebida, ni la defensa ni ninguna de las partes, plantearon alguna cuestión previa, y realizaron alguna objeción sobre la falta de competencia objetiva del Juzgado que ha dictado la resolución, ni tampoco en el trámite de informe.

Es cierto, que, la Magistrada de Instancia, en la sentencia combatida, antes de entrar al fondo del asunto, de oficio resuelve sobre la competencia objetiva, a tenor del escrito de conclusiones de la Acusación Particular, tuvo en cuenta la circunstancia del abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, contenida en el apartado 6 del articulo 250 del C.P.

Los argumentos aducidos por la Magistrada a Quo, las damos por validas, toda vez que el dictado del auto de apertura de juicio oral, se ha circunscrito a un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 del C.P, en relación con el artículo 74 del C.P, sin incluir el delito del artículo 250 del C.P, que a tenor de la pena en abstracto, la competencía objetiva sería esta Audiencia Provincial.

Por tanto, hemos de concluir que no se ha infringido precepto penal alguno, ni se ha vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley, por cuanto, de conformidad con el artículo 14.3 de la Lecrim, el delito objeto de enjuiciamiento, su competencia objetiva está atribuida a los Juzgados de lo penal, (el conocimiento y fallo de los delitos cuya pena no excede de los 5 años de prisión).

El delito por el que se ha dictado auto de apertura de Juicio Oral, se encuentra dentro de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, y, por tanto, la pretensión acogida no puede ser estimada.

SEGUNDO. - Entrando a analizar los motivos primero a tercero del recurso, si bien de manera expresa no alude a "error en la valoración de la prueba·", a lo largo del recurso, implícitamente alude a este motivo, por cuanto cuestiona las declaraciones testificales practicadas, y, la documental que consta en las actuaciones.

En relación al motivo de error en la valoración de la prueba, hemos de indicar, que, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de la revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró al que decidió en primera instancia, el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso del testimonio de las víctimas, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la integra literalidad de lo manifestado, y, además percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

En principio, el Tribunal de apelación, en el juicio revisorio que es el recurso de apelación, está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º; 157/1995, de 6 de noviembre). Ahora bien, esta revisión de la prueba y del relato histórico no consiste en revaluar la prueba sino examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, teniendo bien presente que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas, de suerte que debe primar el criterio del juzgador de la instancia salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante, o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior."

Bien entendido claro está, que tanto la vulneración de la presunción de inocencia como el error en la valoración de la prueba, no consiste en comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. De otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014).

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Es decir, que como recuerda la STS de 23 de enero de 2007 el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3).

En definitiva, como ha declarado de forma constante el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se trata de sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la parcial propugnada por la parte recurrente ni por la que pueda hacer el órgano de apelación sin concurrir motivo para la revisión, sino que la función del Tribunal de apelación se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además se explican en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, más que suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico segundo y tercero, contiene la valoración de la prueba practicada en juicio, estándose ente una valoración razonable y razonada, sin que se haya apreciado error en esa valoración. Prueba que se ha realizado en el acto del juicio oral, con las garantías propias de ese acto y que es bastante para enervar la presunción de inocencia de la acusada, resultando acreditados los elementos objetivos y subjetivos de los delitos objeto de condena, sin que haya motivo objetivo para separarse de esa valoración.

Tras ver y oír la grabación del Juicio Oral y examinar las actuaciones en correlación con el contenido de la sentencia y con los argumentos esgrimidos en el recurso, no cabe más que concluir que, analizada la prueba practicada en el juicio oral, el razonamiento acordado en la sentencia, es un razonamiento, lógico, racional, y acorde con la prueba practicada.

La Magistrada a Quo, en su sentencia realiza un exhaustivo y motivado análisis y valoración de la declaración de la acusada, las testificales practicadas y documental obrante, y, la parte en su escrito de recurso, pretende sustituir la convicción imparcial que del conjunto de la prueba ha valotado la Juez a Quo, de una manera lógica, a la valoración sesgada, e interesada del recurrente.

En el recurso se cuestiona la declaración del Sr. Jesús María, y la declaración de la Sra. Inés, y da por cierta la declaración de la recurrente, Doña Nuria, pero, lo alegado por ésta, de que el uso personal de la tarjeta fue autorizado verbalmente, por el Sr. Jesús María, como parte de una retribución salarial encubierta, no declarada y que nunca le exigió justificación de gastos a partir de mediados del año 2014, no le ha otrorgado fiabilidad la Magistrada a Quo.

La Magistrada a Quo, ha llegado a un convencimeinto racional, lógico, valorando todas las declaraciones practicadas junto a la documental aportada, y, no ha dado por veraz la justificación que ha dado la acusada, de porque usaba la tarjeta facilitada para gastos de usos personales.

La Magistrada a Quo, no ha dado por probado que el Sr. Diego, autorizó a la acusada de manera verbal, a poder disponer de la tarjeta de credito bancaria para gastos de índole personal.

En colación con este punto, alega el recurrente de falta de dolo en la conducta de la acusada, es decir, la atipicidad de la conducta y la falta de deber de autotutela de la empresa mercantil.

Conviene recordar los elementos del tipo de la apropiación indebida, que como es sabido, requiere y exige la concurrencia de: una posesión inicial legítima de dinero o cosa mueble que lleve aparejada la obligación de entregarla o devolverla, un acto de disposición de naturaleza dominical y la concurrencia de un elemento subjetivo que se trasluce en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

En relación con la acción típica, el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre la "apropiación" en sentido estricto, referida a la ilícita incorporación al patrimonio propio de los bienes sobre los que pendía la obligación de restituir la misma cosa y la "distracción", introducida en nuestro ordenamiento con el fin de posibilitar la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de bienes fungibles (fundamentalmente dinero), incumplen posteriormente su obligación de devolver, situando la conducta típica no tanto en un supuesto de "apropiación" en sentido estricto sino, más bien, en un "comportamiento infiel" ( Sentencias de 19 de Junio de 2007 y 20 de Noviembre o 31 de Diciembre de 2008,).

Nos ha recordado, en este sentido, por ejemplo, la STS de fecha 1 de julio de 2021 que " En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

Como acertadamente expone la Magistrada a Quo en su sentencia, en el caso que nos ocupa, concurren todos y cada uno de los elementos que requiere la figura delictiva.

Es un dato incuestionable que la recurrente recibió por parte de la empresa Biomenco S.L sucesivas tarjetas de crédito destinadas únicamente al abono de los gastos derivados de la actividad promocional que se realice con el cliente, lo que concuerda con la definición de gastos de representación ofrecida por la Jurisprudencia, sin que el uso de esos gastos personales, que se reclaman en el presente procedimiento, fuera autorizada ni expresa ni expresa ni tácitamente para poder efectuar con la misma, los gastos de índole personal.

Es incuestionable, como se deduce de la documental, que durante casi cuatro años estuvo utilizando esas tarjetas, para gastos de carácter privado, ajenos a la función mercantil de Biomenco S.L, por un elevado importe. Por otra parte, era una cantidad que rondaba el límite establecido por la empresa para el uso de esas tarjetas, y, con ello, pretendía evitar llamar la atención en la realización de esas operaciones.

Como ha indicado en el acto de la vista oral, ha manifestado que no ha devuelto la cantidad adecuada, y, no ha dado una justificación de gasto profesional.

El Sr. Diego, negó de una mamera tajante la existencia de ese acuerdo verbal de que podía usar la tarjeta para usos personales, y, es más, habla del uso del Manual del uso de la tarjeta, del Manual del procedimiento de Actividad Comercial, año 2008, folio 59 y siguientes, se hace constar en las operaciones comerciales la transparencia está basada en que todas ellas tendrán su contabilidad particular, donde se imputarán todos los gastos derivados de la actividad promocional que se realice con el cliente", sin mención alguna a que se autorice el uso de la tarjeta bancaria para fines comerciales, y contiene instrucciones de cómo rellenar el parte de Gastos de Biomenco S.L. con incorporación de una plantilla.

La testigo Sra. Inés, contradice lo alegado por la acusada, y, de la documental aportada, podemos inferir que no estaba permitido el uso de la tarjeta de uso personal, que por otra parte, el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, que no revistan la naturaleza de gastos de representación, y que sean ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga, sin necesidad alguna de limitación expresa de quien haya autorizado el uso de la tarjeta.

Por otra parte, no puede tener favorable acogida la pretensión aducida en el recurso, de que la empresa ha infringido su deber de tutela y cuidado, máxime como se indica en la sentencia, y, se ha podido comprobar tras la visualización de la vista oral, no existió autorización alguna del uso de la tarjeta, pero, es importante que desde el año 2010 y 2014, actuaba correctamente con el uso de la tarjeta para que fue facilitada, y fue a partir del año 2015, es cuando empezó a distraer los fondos mediante el uso de la tarjeta indebida.

Del mismo modo, la posible relajación de los controles de gasto, no habilita a ningún trabajador, para defraudar a su empresa. Es más, la acusada al igual que la Sra. Inés tenían que dar controles mensuales del uso del gasto de la tarjeta, si bien, en algunas ocasiones, se podían retrasar en justificar el gasto.

En este punto del recurso, arguye el recurrente que la Magistrada a Quo, ha impedido determinadas preguntas por improcedente, y, si bien en algunas preguntas hemos podido comprobar como declara improcedentes algunas preguntas, o le dice al letrado de la defensa que en la Jurisdicción penal, no puede formular las preguntas dando la respuesta, o incluso llega a decir al letrado que deje continuar al testigo responder a las preguntas, no se puede concluir que se ha producido una vulneración al derecho de defensa.

Estas podriamos llamar interrupciones, forma parte de su función de dirigir y garantizar que el debate, cumpla con las exigencias legales, esto es, que las preguntas se formulen en relación al hecho, que no sean repetitivas, y, que las mismas no sean capciosas, sugestivas, etc.

Por otra parte, hemos de indicar, que cuando se declaraba la improcedencia de la pregunta, el letrado que asistía a la acusada en sala, no formulaba protesta alguna, y, si aquietaba con la decisión de la Magistrada a Quo.

Por otra parte, como ya adelantamos, no supone nulidad alguna, ni estamos ante un supuesto de incongruencia negativa, por no haber valorado el informe pericial aportada por la defensa.

Es más, en el fundamento jurídico segundo, hace alusión a dicha pericial, cosa distinta es que no tiene en consideración lo indicado en el perito al sostener que contiene una interpretación parcial e interesada, arrastrando el informe aspectos ajenos al objeto de este pleito.

En definitiva, el motivo del recurso ha de ser desestimado pues las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, especialmente los testimonios vertidos y la documental que se dio por reproducida han sido suficientes para acreditar la autoría y la acción de apropiación del acusado, al hacer uso indebido de la tarjeta facilitada por la empresa, al utilizarla para gastos de índole personal. Pruebas que se han practicado con todo tipo de garantías procesales por lo que alcanzan pleno valor probatorio, siendo por tanto más que suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

No hay infracción del principio in dubio pro reo. Reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que este principio únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 y 9 de mayo de 2003, entre otras muchas y Auto TS núm. 39/16, de 14 de enero,).

En este caso, la prueba no deja resquicio a la duda, por lo que la invocación de la in dubio pro reo no tiene cabida.

La estimación del recurso supondría suplantar la valoración lógica, razonable y razonada de la Juzgadora de Instancia por la de la defensa de la acusada, que es interesada. No existe motivo para la modificación, dada la racionalidad de la valoración y su debida motivación, en particular de las razones de la credibilidad o incredibilidad de las pruebas que se practicaron en el acto del juicio oral.

TERCERO. - En cuanto al cuarto motivo, donde se invoca la nulidad de la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil, solictando, que se fije la cantidad para ejecución de sentencia.

La alegación de la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, es excepcional, si bien se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Así, conforme Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo Sala Segunda, únicamente se permite el control de la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza.

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

a) Existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la "fijación del quantum "indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía por cantidad superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.

b) Que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige en nuestro derecho penal, y el principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de la parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes bien acumuladas a las penales correspondientes.

A esto hay que añadir, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, artículo 120 CE, puestas de relieve por el T.C. respecto a la responsabilidad civil ex delito, ( SSTC 78/86 de 13-6 y 11.2.97) y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS 22-7-92, 28-4-95, 12-5-2000, entre otras) impone a los Jueces y tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en la que se fundamenten.

Pues bien, entrando a analiza el motivo del recurso alegado, la Magistrada a Quo, expone y motiva las razones por las cuales fija la cantidad en concepto de responsabilidad civil al importe de 47.682,57 euros, que lo hace coincidir, con los cargos efectuados con las tarjetas bancarias de las que era beneficiaria la Sra. Nuria, en la cuenta titularidad de la perjudicada y que no se corresponde con el ejercicio de su actividad profesional.

A la hora de fijar la cuantía, tiene en cuenta a su vez, lo alegado por la defensa de la existencia de otros procedimientos judiciales, pero, incide en fijar la cuantía derivada del delito, en las cantidades apropiadas de forma delictiva desde el 1 de enero de 2015 al 17 de diciembre de 2018, sin perjuicio de las liquidaciones que se puedan efectuar.

Motivación que considera esta Sala, si bien es escueta, que cumple los mínimos requisitos para entender justificada la pena impuesta.

CUARTO. - Y, por último, en cuanto al último motivado alegado, no apreciar, la continuación delictiva.

La Magistrada a Quo, de manera sucinta pero justificada, expone las razones por las cuales considera que, en la conducta declarada probada, es necesario, apreciar la continuidad delictiva, al haberse producido los hechos durante un lapso de tiempo temporal de tres años y media, y de forma reiterada, la totalidad del importe, sin que haya reparado el daño.

Argumentos que esta Sala no tiene motivos para modificar.

QUINTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( art. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.