Sentencia Penal 60/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1509/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.- La Procuradora Dª Procuradora Dª Asunción Alonso Ruiz en nombre y representación del acusado D. Nazario interpuso recurso de apelación frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid .

El recurrente, en síntesis ,aduce , los siguientes motivos :

1.-Nulidad de la sentencia dictada por inaplicación del artículo 17,2 del CP ,debiendo haberse procedido a archivar la causa registrada como 1543/21 seguida ante el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid por no haber retrotraido las actuaciones al momento de dictar el auto de apertura de juicio oral al no haber podido alegar la eximente completa o atenuante analógica del artículo 20,4 del CP .

2.-Error en la valoración de la prueba al estar basada la condena en meras conjeturas e indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 74 del CP , no estando vigente a la fecha de los hechos la nueva reforma de la estafa informática .

3.-Infracción de los artículos 20,4 y 66,1y 2 del CP al haberse bajado la pena impuesta en un grado cuando lo procedente era en dos grados.

4.- Vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de dicha resolución en sus propios términos al considerarla ajustada a derecho .

Debemos puntualizar respecto al primer motivo alegado en el recurso que el mismo resulta confuso en su redacción y pedimento , como así también lo sostiene el Ministerio Fiscal que lo califica de farragoso , y llega a considerar ,incluso , que se correspondería con otro procedimiento.

Incurre , además , en error sobre uno de los preceptos en los que sustenta la argumentación pues en el encabezamiento deja constancia del artículo 17,2 del CP mientras que en la motivación menciona reiteradamente el artículo 17,2 de la LECrim.

Pretende el apelante la declaración de nulidad para retroceder la causa al momento del auto de apertura de juicio oral ya que entiende que de lo contrario se vulneraría el principio de igualdad y el de contradicción provocándole indefensión al no haber podido articular debidamente la defensa en lo referente a una posible eximente completa o incluso atenuante analógica del artículo 20,4 del CP .

Legítima defensa que no se ha alegado ni en el escrito de defensa ni en el acto de juicio y que no parece coherente con un delito de estafa por el que se ha seguido el procedimiento

De la lectura de las actuaciones , en concreto del escrito de defensa , parece inferirse que el motivo de impugnación vendría derivado del hecho de tramitarse un procedimiento por hechos idénticos o vinculados con los enjuiciados en esta causa en el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid , procedimiento registrado con el número 1543/2021 , lo que debía haber determinado el archivo de esta causa de la que conoce el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid según el apelante.

Al respecto ,vuelve el recurso a incurrir en una contradicción alegando que los hechos serían los mismos pero lo fundamenta en el artículo 17 de la LECrim que viene referido a la conexidad delictual .

El artículo 17 de la LECrim establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de determinados delitos, y si la parte entendía que concurría en este supuesto por estar presuntamente cometidos por la misma persona aunque tuviera perjudicados diferentes , debería haberlo solicitado ,lo que no consta que haya hecho ,por lo que en ningún caso sería motivo de nulidad ,cuando además se fundamenta la petición en no haber procedido al archivo otro órgano judicial actuante en otra causa distinta de la que nos ocupa.

Pero aun cuando se admitiese de modo hipotético que estaríamos ante posibles delitos conexos ( extremo que tampoco se desarrolla en el recurso ni en el escrito de defensa más que de un modo somero que no permite entenderlos debidamente como coincidentes ) , ninguna irregularidad relevante se derivaría de ahí, como reconoce el propio legislador al romper la regla combinada de los arts. 300 y 17 LECriminal en diversos casos (formación de piezas separadas, v.gr.) suavizando las consecuencias del art. 300 LECriminal y dejando un cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstancias concretas y al estado de las causas proceder o no a la acumulación procesal de causas penales.

Y si los hechos fueran los mismos por los que se siguen ambos procedimientos siempre cabe corregir los efectos de la irregularidad mediante la alegación de la excepción de cosa juzgada .

Por otra parte, nada ha impedido al recurrente alegar, ad cautelam, todos los motivos de oposición en las conclusiones provisionales que estimara conveniente .

SEGUNDO.- Como ha sostenido reiteradamente la doctrina jurisprudencial, ninguna duda ofrece el hecho de que el Tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello no perjudique a la parte apelante.

Por razones de sistemática se analizará la alegación sobre la vulneración de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo en relación con la errónea valoración de la prueba al tratarse de motivos vinculados .

El derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales , no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).

De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Sobre la base de lo expuesto , el recurrente invoca falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena , considerando que se basa en meras conjeturas .

Como paso previo a resolver sobre lo alegado, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que "...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)".

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal " a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

En el presente caso, no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia , ya que en el juicio oral se practicó prueba de cargo válida y eficaz.

A partir del examen de las actuaciones y especialmente de la grabación del juicio, esta Sala no puede resolver que las conclusiones de la Magistrado de instancia sean arbitrarias o contrarias a las reglas de la lógica o la razón.

Más bien al contrario, el razonamiento que incorpora la sentencia del Juzgado de lo Penal es coherente, y se fundamenta en prueba válida que permite sustentar la condena.

Pues bien , la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados en la sentencia ha sido derivada de la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral por el Juzgador , bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,considera probado que el acusado fue el beneficiario de una tranferencia inconsentida en su cuenta de la entidad Caixabank con múmero de IBAN NUM001 que procedía de la cuenta bancaria de D. Balbino por importe de 1.000 euros, quien desconocía este hecho .

La realidad del traspaso dinerario se encuentra acreditada documentalmente en autos y el propio acusado ha reconocido que la recibió y lo hizo para un tercero , del que no facilita su identidad, para su posterior retirada .

El hecho de que no se haya podido determinar quien fue la persona que consiguió, mediante ardid, los datos bancarios del perjudicado no exime de su responsabilidad al apelante.

La participación como receptor del dinero de la transferencia por D. Nazario implica su participación a en el delito de estafa por el que se ha formulado acusación , con independencia de que interviniera en la actividad inicial pues nos encontramos ante una cooperación adhesiva .

Esta conducta se considera por la Jurisprudencia como una participación en el delito de estafa, considerando que ser el depositario momentáneo de los fondos es constitutiva de esta infracción punible ( STS de 25 de octubre de 2012, 2 de diciembre de 2014 y 20 de noviembre de 2015).

D. Nazario realizó actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por los autores no siendo meramente accesoria o irrelevante su conducta, pues con su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por permitir recibir el dinero en su cuenta bancaria y una vez recibidas las transferencias, facilitar la extracción del dinero para disponer de la suma ingresada .

Tampoco puede ampararse para ello el apelante en la ausencia de dolo ,en la ignorancia de que los fondos provenían de una actividad ilícita.

El conocimiento de la ilicitud de la conducta por parte D. Nazario se fundamenta en lo atípico de su actividad de colaboración, la cual no puede ser ajena a una mínima reflexión fundada en el más elemental sentido común.

Debiéndose añadir la doctrina de la ignorancia deliberada.

Así la STS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS 289/2006, de 15 de marzo, basta "situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar".

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99, de 19 de enero, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril o 785/2003, de 29 de mayo...".

Poniendo de manifiesto que en un caso muy similar al que es objeto de esta sentencia, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 ya señaló, literalmente, que se trata de "(..) un caso de delincuencia económica de tipo informático en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)", En esta estructura organizativa"(...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron".

Concluyendo que la actividad enjuiciada recibir dinero en una cuenta bancaria de un tercero desconocido , para lucrarse con el producto de un apoderamiento ilícito, constituye, a no dudar, un obrar penalmente reprochable a título de delito de estafa, en tanto en cuanto se erige en actividad necesaria para perpetrar ese ilícito penal ante la ya denominada doctrina de la "ignorancia deliberada", con presencia en numerosas resoluciones del TS , desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

Y sin que ofrezca dudas que la conducta está tipificada en la fecha de los hechos , 5 de febrero de 2021 , con independencia de la posterior reforma del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, llevada a cabo por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso y que entró en vigor el 12 de enero de 2023 .

En la redacción previa a la reforma de 2022, el artículo 248 del Código Penal ya describía el tipo básico del delito de estafa y añadía tres supuestos especiales, entre los que se encontraba la realización de una transferencia no consentida mediante manipulación informática como la que nos ocupa.

En definitiva , se concluye que el material de prueba es suficiente para fundar su convicción judicial respecto a la comisión de la infracción punible enjuiciada y la participación del acusado en la misma , sin que exista, por tanto , error en la valoración del mismo ni motivo para sustituir la valoración realizada objetivamente por la interesada por la parte acusada en el recurso.

TERCERO.- Como último motivo de impugnación se alega infracción de los artículos 20,4 y 66,1 y 2 del CP al haberse bajado la pena impuesta en un grado cuando lo procedente era en dos grado.

Nuevamente debemos poner de manifiesto que la mención al artículo 20,4 del CP ( eximente de legítima defensa ) solamente puede obedecer a un error material dado que no tiene relación alguna con el objeto de este procedimiento.

Y debemos puntualizar también los errores materiales en los que incurre la sentencia y que deberían ser objeto de aclaración .

En el fundamento jurídico cuarto se afirma que concure la atenuante de dilaciones indebidas simple y la atenuante de reparación del daño ,lo que también se recoge en el mismo sentido en el fundamento jurídico quinto , sin embargo en el fallo se hace constar que concurre únciamente la primera atenuante mencionada pero con carácter cualificado ,lo que sin duda , obedece a un error ,atendiendo a los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia .

De tal manera que debemos concluir que la sentencia aprecia la concurencia de dos atenuantes simples por las que baja un grado la pena, entendiendo el apelante que la bajada debía ser en dos grados.

La individualización judicial de la pena precisa de motivación por exigencias de los artículos 24 y 120 CE, pero la STS de 27 de septiembre de 2006, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional, que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87, 152/87 y 174/87).

La extensión de la misma se debe individualizar según las reglas del Capítulo II del Título, es decir según, básicamente, las reglas del artículo 66 CP, entrando en consideración todos los elementos del hecho punible que son adecuados para establecer la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor.

Conforme al citado precepto , con la concurrencia de dos atenuantes simples la obligatoriedad es la rebaja en un grado, siendo facultativa la rebaja en dos a decisión del Juzgador.

En este caso , la Magistrada a quo argumenta las razones de imposición de la pena con bajada de un grado y no en el mínimo legal.

La Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada toda vez que ninguna de las dos atenuantes alcanza un grado de entidad suficiente para justificar mayor rebaja, y que la cantidad defraudada tampoco hace merecedor al apelante del mínimo legal.

Frente a lo cual el recurrente no justifica ni desarrolla argumento alguno que permita valorar o atender la petición de rebaja en dos grados salvo el periodo de paralizaciones que ya dio lugar a estimar la atenuante , y que, por otra parte, no superó los dos años.

Por ello, el recurso se desestima.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto , vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal , en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española