Sentencia Penal 316/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1147/2023 de 22 de julio del 2024

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS:

Iniciamos nuestra valoración dando respuesta a las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio cuya resolución fue pospuesta al momento de dictar sentencia y desarrollaremos los razonamientos que sustentaron la desestimación in vocede las planteadas.

La defensa del Sr. Eutimio alegó las siguientes cuestiones previas:

1- Falta de legitimación activade la entidad querellante porque el poder aportado no está debidamente otorgado. Se alegó que el poder obrante al folio 29 de la causa es un poder especial para presentar querella, pero quien lo otorga tiene sólo poderes generales, no especiales .

Dicha posible deficiencia formal fue subsanada por la Acusación Particular aportando documento en el que D. Alberto, en calidad de Consejero Delegado solidario de la entidad REALE SEGUROS GENERALES SA ratifica todas y cada una de las facultades otorgadas con fecha 20 de diciembre de 2018 por D. Pedro Antonio en nombre y representación de REALE SEGUROS GENERALES SA y todos y cada uno de los actos llevados a cabo en representación de la Sociedad, en el ejercicio de las facultades conferidas en el poder anteriormente referido, en relación con la querella que ha dado lugar al PA 1147/2023, que se sigue en la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Se trata de una cuestión no planteada con anterioridad y que en todo caso es subsanable, como así ha ocurrido. Y aun en el hipotético caso que no se hubiera subsanado, el contenido de la querella podría haber servido como denuncia. Tal como precisó la STS. 298/2003 de 14.3 , sí es posible otorgarle a la querella la condición de cauce legítimo para poner en conocimiento del Tribunal un hecho delictivo perseguible de oficio ("notitia criminis").

La querella cumple una doble finalidad:

- por un lado, es un medio de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la "notitia criminis", conforme al art. 312 L.E.Cr ., al igual que la denuncia ( art. 269 L.E.Cr .) y el atestado ( art. 297 L.E.Cr .).

- por otro lado, constituye un medio a través del cual los querellantes se convierten en parte procesal ( art. 270 L.E.Cr .).

Consecuentes con ese dúplice aspecto, resulta que la querella sin poder especialísimo no es óbice para que el proceso penal se inicie en averiguación de los hechos narrados en la misma contra las personas a quienes se atribuye su comisión.

2-Se están reclamando unas pólizas entre las que se encuentran seguros de vida,y la persona jurídica no puede tramitar seguros de vida, porque Reale Vida no ha ejercido ninguna acción, careciendo de legitimación.

Se trata de una cuestión negada por la acusación particular que afirma reclamar únicamente primas de seguros que no son de vida.

No se trata de una cuestión previa, pues requiere la valoración de la prueba practicada y tras la misma, examinada la extensa documentación obrante en la causa, y atendiendo a los testimonios vertidos en juicio y a las periciales practicadas, no se desprende que en la reclamación efectuada por la Acusación Particular se incluyan primas por seguros de vida.

3-La defensa impugna:

- Última pericial presentada por la Acusación Particular, porque se ha llevado a cabo sobre datos nuevos no aportados, con cálculos del sistema informático de Reale a los que no se ha tenido acceso. Se reclamó la suspensión para poder analizar todos los datos.

-La pericial practicada durante la instrucción. No facilitaron la información de base Aire, y se ha llevado a cabo con datos de la compañía de seguros.

-La testifical de Pedro Antonio, director jurídico y letrado de REALE. Es letrado y no representante legal, es secretario no consejero. Fraude de ley.

-Las testificales de Brigida y Erasmo porque son testigos en relación a los que no se ha acreditado su importancia o relevancia. Se comprobó que se trataba de perjudicados que se introdujeron en la cartera transmitida a GESA.

En relación a todas esas impugnaciones no son cuestiones previas, el planteamiento de la parte desborda por completo el marco legal diseñado por el art. 786.2 LECRIM para las alegaciones preliminares o cuestiones previas. Asi dicho precepto índica que se plantearan todas aquellas relativas a:

"la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la prueba propuesta o que se propongan para practicarse en el acto."

Así se han impugnado las periciales y si bien es cierto que se presentó el informe pericial por la Acusación Particular poco tiempo antes de las sesiones del juicio oral, ello no ha impedido a las partes llevar a cabo su defensa, tal y como se pudo comprobar en la primera sesión de juicio oral cuando compareció la perito autora del informe, sobre el que fue preguntado de forma extensa y pormenorizada por el letrado de la defensa que planteó su impugnación.

Por otro lado, en el hecho 15 del escrito de acusación, ya se indicaba que que quedaban pendientes de liquidar determinados siniestros, y es lo que se ha hecho a través de la pericial impugnada.

En cuanto al resto de prueba, incluidos los testigos se valorará su testimonio. Cuando fue propuesta esta Sala no tenía suficientes datos para excluir su utilidad o pertinencia, apreciando en aquel momento su relación y relevancia con el objeto del procedimiento.

Se indica que el testigo Sr. Pedro Antonio, es director jurídico de la entidad querellante, letrado y no representante legal. A juicio de esta Sala ello no invalida en modo alguno su testimonio, que será valorado junto con el resto de prueba practicada y en todo caso se acreditó en el acto del juicio oral que ostenta la representación procesal de la entidad REALE.

-Exceso de la Acusación Particular.Se argumenta que por Auto de la Sección 17 AP Madrid, de 6 de marzo 2023, (folios 1860-1868) se estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular contra el auto de sobreseimiento y en aquella resolución se descartó en los razonamientos jurídicos el delito de apropiación indebida, analizando tanto dicho tipo penal como el de administración desleal. Pero en la parte dispositiva de dicha resolución se estima el recurso y se acuerda continuar la tramitación de la causa por indicios de criminalidad.

En el Auto de Procedimiento Abreviado de 15 de marzo de 2023 (folios 1871-1875) y en el de Apertura de Juicio Oral de 12 de septiembre de 2023 (folios 1955-1957) no se descarta ninguna de dichas infracciones y se concreta que la causa se sigue por ambos delitos: administración desleal y apropiación indebida.

Sin perjuicio de las consideraciones de la Sección 17 que llevó a cabo en el ámbito de un recurso de apelación contra un auto de sobreseimiento provisional, sus razonamientos no vinculan a esta Sala que debe enjuiciar unos hechos, valorar toda la prueba propuesta y decidir sobre su calificación jurídica.

Se alega por la defensa que se han introducido hechos nuevos en el escrito de acusación particular que no fueron objeto ni de la querella ni de investigación.

No aprecia la Sala vulneración del principio acusatorio, entendido como el derecho de que la persona acusada tenga conocimiento de lo que se le acusa a fin de que pueda defenderse.

Regulado entre las garantías del art. 24.2 CE, el principio acusatorio consiste en el derecho a ser informado de la acusación y en el derecho a un proceso público con todas las garantías. Se entiende que es un principio estructural del proceso penal, el que nadie pueda ser condenado sin que se formule una acusación previa a la que tenga conocimiento con antelación.

Vemos sin esfuerzo que tal principio queda incólume en nuestro caso.

Tampoco apreciamos vulneración del derecho fundamental de defensa; precisamente, porque la alegación de la parte, por sí misma, escenifica el ejercicio del derecho de defensa sobre una cuestión de fondo, no podría prosperar una condena por delito distinto si los hechos de las acusaciones se hubieran extralimitado del objeto del proceso establecido en el auto de procedimiento abreviado, tanto en su vertiente subjetiva como en cuanto a los hechos nucleares imputados.

En efecto, una sentencia debe ser congruente con los términos de las acusaciones en sus conclusiones definitivas, lo que implica un triple límite a la actuación del Tribunal: (i) no puede condenar por hechos distintos a los que son objeto de la pretensión incriminatoria de las acusaciones; (ii) ni por delito diferente al atribuido a los acusados en las conclusiones definitivas; (iii) ni tampoco a penas superiores a las pedidas por las acusaciones. A su vez, las conclusiones definitivas deben atenerse, sin desbordarlos, a los límites objetivos y subjetivos del auto de procedimiento abreviado (expondremos acto seguido algunas matizaciones jurisprudenciales).

Precisamente por ello, y en espera de las conclusiones definitivas, sería prematuro valorar como cuestión previa al inicio del juicio un eventual desajuste entre los hechos del auto de procedimiento abreviado y las conclusiones de las partes.

Por lo que hace al contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado del art. 779.1, 4ª LECRIM, la STS núm. 550/2017, de 12 de julio, indica, parafraseando otras anteriores, como la núm. 371/2016, de 3 de mayo, lo siguiente:

"1. En algunas sentencias de esta Sala se ha entendido de forma estricta que el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación de la causa por el cauce propio del procedimiento abreviado, en la medida en que en el mismo ha de constar la identidad del imputado y los hechos punibles que se le imputan, constituye un control judicial respecto de los hechos que, apareciendo en las diligencias practicadas y habiéndose atribuido con anterioridad al acusado, dándole la oportunidad de declarar sobre los mismos, pueden dar lugar a acusación.

(...) Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.

(...) También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusado sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza".

En otras sentencias, se matiza en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el Auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Así, en la STS nº 5/2015, de 26 de enero, se decía: "El auto de transformación representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar "de manera absoluta" la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado". Para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería necesario un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio )".

La STS nº 148/2015, de 18 de marzo, sobre esta cuestión indica que: "en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal",añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor",y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

En definitiva, el Auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el Auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta.

Abunda en lo anterior la STS 153/2021, de 19 de febrero, que faculta " modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva", "precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación",pero proscribe aquellos hechos que, "reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados".

En el presente caso los hechos contenidos en el escrito de la querella son los mismos que los que se incluyen en el escrito de acusación de la entidad querellante y a ellos se limita tanto el auto de procedimiento abreviado como el auto de apertura de juicio oral, sin que se advierta por esta Sala la extralimitación invocada, habiendo tenido conocimiento en todo momento los querellados de los hechos que constituían la acusación formulada, sobre los que se desarrolló la instrucción practicada. Han tenido perfecto conocimiento y han sido preguntados por todas las cuestiones en su declaración judicial.

La defensa del Sr. Argimiro invocó varias cuestiones previas, a las que no se va a dar respuesta en esta Sentencia, atendiendo a la retirada de acusación contra dicho acusado en trámite de conclusiones definitivas.

La defensa de las entidades responsables civilesreiteró la pericial interesada y alegó el principio de contradicción.

En el escrito de defensa se propuso la designación de peritos judiciales por insaculación por ejemplo un experto en seguros y otro, un especialista en auditoría de cuentas para el análisis de los activos e inventarios tanto de Reale como de Gesa en el momento de la cesión de parte de la cartera, en octubre de 2018.

Pericial que no se consideró necesaria en el momento de su solicitud y tras la celebración del juicio oral se confirma dicho criterio pues los activos e inventario de REALE y GESA en el momento en que se produjo la cesión de parte de la cartera en octubre de 2018 es una cuestión independiente a la posible comisión de los delitos imputados y no se advierte que tenga relevancia alguna.

SEGUNDO. - Una vez excluidas las cuestiones previas planteadas, lo primero que hay que indicar es que respecto al acusado Argimiro sólo cabe un pronunciamiento absolutorio ante la retirada de acusación formulada por la Acusacion Particular REALE (única parte acusadora) por lo que en virtud del principio acusatorio, procede decretar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

A modo de preámbulo del análisis de la prueba de los hechos que se han sometido a la consideración de esta Sala y de los criterios de subsunción penal, estimamos necesario apuntar la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia y configura los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Como señala la STS núm. 22/2023, de 20 de enero, " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En la misma línea, nos recuerda la STS núm. 526/2023, de 29 de junio, " El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España )".

Es necesario matizar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse, no sólo sobre prueba directa, sino sobre la base de una prueba indiciaria, indirecta o circunstancial.

La STS núm. 532/2019, de 4 de noviembre, fijó una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, pues como dice " Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría".

Ahora bien, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se le debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Por último, recordar que el principio "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo). Además, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen (vid. SSTC de 3, 4 y 28 de octubre de 1985, 18 de febrero de 1988, 19 de enero de 1989, 24/1992 y 252/1994; y SSTS de 4 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1995 y 20 de julio de 2010, entre otras muchas) que toda sentencia condenatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo, y constituye una garantía fundamental para el derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

TERCERO. - A continuación pasamos a exponer la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Como prueba personal declararon los siguientes TESTIGOS:

-- Pedro Antonio, consejero delegado de REALE, trabaja en administración comercial.

Explicó que tuvo conocimiento de los hechos e intervino como asesoría jurídica, en la toma de tres decisiones:

-Resolver los contratos de mediación, porque desde antes de verano se veía que el número de impagos y el importe se iba incrementando. Se reclama el importe de las primas cobradas y no liquidadas.

-No renovar las pólizas. Desde antes de la crisis, se decidió anular los contratos, hubo que respetar los plazos de preaviso.

-Asumir todos los siniestros, aunque no se hubieran cobrado las primas por Reale. Las cobradas y no liquidadas. Y ello para no desproteger a los asegurados. Se reclama el saldo neto de los recobros de los siniestros abonados.

Explicó que tuvo varias reuniones con el Sr. Abilio pero que no se llegó a un acuerdo, desconocía el sector asegurador, les trasladó una quita muy importante y lo único que pretendía era acceder al sistema informático para conocer lo que ya había hecho, cobrar las primas. Quería recuperar la gestión del cobro de recibos. No era viable.

A preguntas de la fiscal aclaró que se trataba de contratos a 60 días, que antes de junio de 2018 hubo alguna incidencia, un reconocimiento de deuda en 2014 y la diferencia fue que era evidente que se estaban quedando definitivamente mes a mes con las primas y tomaron la decisión de cortar, resolver los contratos.

A preguntas de la defensa del Sr. Eutimio, explicó que si muchos clientes seguían con Reale era por decisión de ellos. Que se interpusieron procedimientos civiles contra Reale; que Reale vida es diferente de Reale General y que no se están reclamando primas de seguros de vida. En relación a Gesa, el traspaso de parte de la cartera, lo decidieron las corredurías, lo comunican pero no es necesario el consentimiento de Reale, se hizo un reconocimiento de deuda con GESA y se descontó de la reclamación, se permitió un aplazamiento a Gesa y no a Reale porque con aquellos no había ningún problema. Al Sr. Abilio se le pediría viabilidad.

-- Abilio

Comenzó a negociar con Mayo y Corlider unos cuatro meses antes del 29 de noviembre de 2018, cuando se compran las participaciones. Le presentaron a Eutimio, que no abogaba por la venta de las compañías, estaba vendiendo algunos activos, primero a Gesa. Y él le propuso la compra, porque veía futuro en reflotarlas, hizo una investigación contable financiera previa, y percibió un patrimonio importante, y si al final no podía reflotarlas las vendería. No hizo un control de las cuentas en la fase previa, no conocía los saldos bancarios, aunque pidió balance, había podo saldo, se compró por 2000 euros netos, habló con Eutimio y con un letrado, Geronimo.

Preguntado por el origen de la deuda con Reale, contestó que la correduría se financiaba también con el margen de Reale, tenían una deuda con refinanciación, una relación sui generis, sabe que hay retrasos y devoluciones. Tenían tensión financiera, permisividad. El mayor problema, el 80% era con Reale.

Que él hizo tres propuestas: quita, quita y pagos aplazados y con garantía hipotecaria, pero no aceptaron ninguna. No le permitían entrar en el sistema para analizar, se lo cerraron.

Interpuso dos procedimientos civiles contra Gesa y Reale reclamando el valor de la cartera y la nulidad del contrato con Gesa, porque se llevaron el patrimonio, les engañaron.

El desequilibrio fue la falta de acceso al sistema aire, 40 empleados no tenían acceso para vender las pólizas.

Discrepa de la reclamación, porque no ha descontado los 140.000 de Gesa ni los 200.000 del Bonus.

La relación entre Reale y Eutimio era muy estrecha y hubo flexibilidad total. Los acusados hicieron una solicitud pre concursal y él también, pero fue denegada por el Juzgado de lo Mercantil.

-- Claudio

Es titular de la empresa J2 Limited Sociedad Británica y formó parte de QUADRIFOGLIO. Le gustó la idea de comprar, porque Eutimio era importante, conocía el negocio. La compra de las participaciones de Quadrifoglio fue el 16 de junio de 2016, Argimiro también entró. Geronimo era asesor financiero del Grupo, el letrado.

Las dos corredurías, dependían de Quadrifoglio, tenían dificultades y él ha tratado de conseguir financiación. Se consiguió un préstamo a tres años de 1.000.000€ el 10 de noviembre de 2016. El pidió salir del Consejo de Administración y como administrador único quedó Sr. Eutimio.

A preguntas de la Acusación Particular, indicó que aportó 3.000 euros, su intervención fue para reflotar.

-- Brigida trabajadora de la compañía AEGON. Mantuvo relación con Eutimio entre 1017 y 2018, a partir de julio de 2018 Grupo Mayo tuvo problemas para el cobro de las primas, mantiene una deuda pendiente, con anterioridad ningún problema. A finales de 2018 se extinguió la relación, Grupo Mayo ya no tenía actividad. Aegon fue notificada de la cesión a GESA pero salvo una póliza individual de 200 euros, no ha cobrado. El Sr. Eutimio gestionaba todo el grupo Mayo.

-- Erasmo es el responsable de cobros de ZURICH. Las dos corredurías trabajaron para Zurich. A partir del segundo semestre del año 2018, problema de liquidez, firmaron un reconocimiento de deuda con Grupo Mayo, por deuda en las primas de 416.000 y Grupo Mayo pagó parte, hay una deuda de 102.000 que no se cobró. Se resolvió el contrato con Grupo Mayo en diciembre de 2018.

-- Aureliano. (Antiguo propietario de Corlider)

Vendió CORLIDER a QUADRIFOGLIO el 19 de octubre de 2017, por 2.999.990€ negociaron a partir de enero de 2017, no pagaron todo, cobró 1.490.000€, le debían la mitad. Le pusieron una querella y se archivó, les condenaron en costas por temeridad, les reclamaban la pérdida de la cartera, pero lo hicieron para parar la reclamación porque no pagaron todo el dinero. No sabe el valor de la cartera.

-- Abel

Fue Director General financiero, durante diez años aproximadamente, dependía del Sr. Eutimio (era el director general, el administrador), había más socios. A finales de 2018 no había euros en la cuenta bancaria de Grupo Mayo y de Corlider porque los ingresos eran inferiores a los gastos. Se gastaron las primas y las comisiones, está identificado en el programa. Se cobraba la prima y autoliquidaba la comisión, los números eran muy ajustados.

Había deuda con Reale y con otras compañías por la gestión del cobro de la prima, la misma relación con todas las compañías.

En 2013 había una deuda con Reale de un millón y poco de Grupo Mayo y se emitieron pagares por las primas no liquidadas. El 29 de octubre de 2014 se firmó un reconocimiento de deuda por 1.170.000 euros por las primas no liquidadas. Y el 20 de abril de 2018 otro reconocimiento de deuda por 200.000 €.

Había unas doce o catorce oficinas, sucursales, tenían personalidad jurídica propia, no podrían girar cobros y tenían alguna deuda con grupo Mayo que las rescataba. Los problemas de las oficinas y la comisión se arrastraban a Grupo Mayo.

-- Carlos Ramón (representante legal de GESA MEDIACION S.L.)

Actuó como representante de Gesa y firmó con Grupo Mayo el 25 de octubre de 2018 un contrato de cesión de parte de la cartera de Grupo Mayo, les propusieron antes quedarse con la correduría entera, lo rechazaron por las deudas, se debía mucho dinero, y se quedaron con una parte. No recuerda el número de pólizas ni de primas, que el precio fue unos 886.000 aprox más lo que se debía a los colaboradores, 250.000 € aprox, llegó a un millón. Se debía 100.000 a REALE porque fue la única compañía que nos reclamó intereses y se pagó. También a 5 colaboradores que tenían una cartera con Reale, los cinco colaboradores quisieron trabajar con ellos. Pero había deudas con otras compañías de seguros, como Zurich, Axa, Allianz y otras deudas.

El problema eran los colaboradores, la infraestructura alta, las oficinas muy caras, los cálculos mal hechos, en el mercado no se hacen esas comisiones del 5%, el porcentaje era alto. Hubo mala gestión de los administradores.

Solo pidieron a REALE el listado de la cartera de los cinco colaboradores.

Grupo Mayo no discutía la deuda con Reale y mandó a su contable, Basilio a negociar con Reale para acordar el pago.

La situación de las oficinas era muy precaria, hicieron un esfuerzo económico de tesorería, y pagaron en un año o año y medio.

Los colaboradores eran personas jurídicas, comercializaban las pólizas.

La compensación no es habitual porque el mercado es más serio.

-- Geronimo

Fue asesor jurídico especializado en operaciones corporativas, asesoró a Quadrifoglio, no es experto en mediación, y fue socio minoritario.

Quadrifoglio era una sociedad titularidad del Sr. Eutimio, su objeto era plataforma de adquisición de corredurías, una pata era el señor Eutimio, que conocía el mundo de los seguros, otra era el Sr. Argimiro y Claudio, que tenían relaciones con los bancos y por su situación patrimonial daban apariencia de viabilidad y él aportaba sus conocimientos de derecho corporativo.

Grupo Mayo funcionaba de antes, el administrador era Eutimio y siguió él mismo. Y después de entrar él, seguía siendo el administrador de hecho, el de derecho era Quadrifoglio que el 26 de junio de 2016 compra las acciones.

Continuó informando de los cargos, consejos de administración de las distintas entidades y en relación a Corlider indicó que fue adquirida por Quadrifoglio por 3.000.000 y el Sr. Argimiro aportó 300.000 de su bolsillo. El Sr. Eutimio nunca ocultó las deudas, y se compró Corlider para solidificar el proyecto, pero a los pocos meses se detectaron unas inexactitudes del vendedor en la cartera, los activos, pérdida de valor, también en cuanto a la duración y prórrogas de los contratos, ocultaron información.

En noviembre de 2018 vendieron la participación de Quadrifoglio, él redactó el documento y se elevó a público.

Participó en la venta de Quadrifoglio a Abilio, fue por un precio bajo porque asumía las deudas de la compañía. el balance no permitía un importe superior. Se exoneró de responsabilidad a los administradores en el contrato, lo importante era la viabilidad del proyecto, no la cuantía del contrato.

-- Ángel Daniel (Colaborador profesional de Grupo Mayo)

Fue corredor de REALE hasta enero de 2018 que salió de Grupo Mayo. Vendieron a Quadrifoglio las participaciones en junio de 2016 y dejó de ser socio, se vendió para dotar de dinero, la sociedad no tenía valor patrimonial.

Estuvo cinco años como colaborador externo pero a partir de agosto de 2017 dejaron de pagarle las comisiones, y cesó a finales de año.

Afrimó que él fundó Grupo Mayo, y contestó vagamente que puede ser que en el año 2014 se firmara un reconocimiento de deuda.

-- Gaspar (Colaborador externo de Grupo Mayo)

Colaborador externo de Grupo Mayo y Corlider. Vendió su cartera a las dos corredurías, se vio colgado, no les han liquidado el precio de la compraventa, perdió los clientes y no cobró. Todo fue a partir de 2018.

Su salida fue muy desagradable.

-- Isidro (Director Comercial de Reale)

Explicó que la relación entre Reale y Grupo Mayo cambió sustancialmente porque se devolvieron tres liquidaciones, una detrás de otras, y ven serios problemas:

-Varios colaboradores de Grupo Mayo les preguntan si se están liquidando las primas y que no les pagan.

-Tienen un contacto con Corlider por la devolución de la liquidación y en conversaciones con el Sr Aureliano se enteran que no le pagan y están liquidando la cartera.

-El Sr. Eutimio, les dijo que no podía pagar y que estaba buscando soluciones.

El negocio es sencillo, se quedan con el 17% sobre la prima. Y destinaron el dinero a cuestiones ajenas.

En verano del 2018 el saldo deudor no se discutía, desde el punto de vista contable era sencillo.

El 25 de septiembre de 2018 enviaron correo a los colaboradores, no se podían quedar con las primas.

El plazo de cobro era de sesenta días siempre fue así.

Figuraba como cobrado, pero el dinero no llegaba, descubrimos después que eran cobrados no notificados.

La causa que se alegaba para no pagar era falta de tesorería.

Hubo un descuadre de 200.000€, pero como había un marco de confianza, se firmó un acuerdo de refinanciación como anticipo de las comisiones. Había una expectativa de desarrollo del negocio, la garantía era la cartera. Pero al final no pagaron.

En septiembre se tomó la decisión de que solo podían acceder al sistema aire, para consulta, al poco tiempo se cortó porque ellos seguían con información de los clientes.

En conversaciones con Eutimio, estaba buscando una línea de financiación, había una correduría, Coverfy, una expectativa, tenían interés en Grupo Mayo, Reale no se opuso, su máximo interés eran los clientes.

El 17 de septiembre se anularon las carteras y ya no supieron nada. Decidió resolver los contratos, pero no quisieron quedarse con las carteras. Se mandaron cartas a los asegurados, no queríamos seguir, resolución del contrato.

Intervinieron en el acuerdo con GESA, se cedió parte de la cartera, GESA garantizaba liquidación de la cartera y lo que abonó GESA no se reclama por REALE. Antes de GESA no sabían que estaban cobradas, porque dejaron de notificar las cobradas y las no cobradas.

El Sr. Abel fue quien dijo que los recibos estaban cobrados. Asumieron los siniestros, estaban los recibos de las corredurías.

Después de resolver, hicieron una auditoría, se anularon los contratos por falta de pago no comunicada.

Ellos (los denunciados) no tenían deuda con REALE VIDA.

En el año 2013, 2014 hubo un reconocimiento de duda, se fueron pagando, se les financió con las garantías de las carteras y en una relación de confianza, la deuda era de 1.000.000€ y en julio de 2018 quedaban pendientes 138.000 €. En el año 2018 no hay reconocimiento de deuda.

Hubo la constancia de que no iban a pagar porque no tenían dinero. Eso es lo que cambió, que no iban a pagar.

El Sr. Eutimio le comunicó la solicitud del preconcurso, art. 5 bis.

-- Abelardo (Director Administración Comercial Madrid Reale)

Explicó que hubo un acuerdo en abril de 2018, por importe de 200.000€, era un anticipo de las comisines, parte de la deuda de enero a diciembre de 2018. Pero ni minoraron el saldo, ni pagaban las comisiones de las primas.

Cuando entró GESA, descubrieron que los recibos se habían cobrado. Se mandan unos correos de Abel a Isidro, para ellos estaban pendientes de pago. Dejaron de presentar las liquidaciones de lo que ya habían cobrado en julio, agosto y septiembre Grupo Mayo y en septiembre también Corlider

Que ellos no ofrecen a GESA toda la cartera, ni ellos la piden.

No han pedido los pagos anticipados de primas no cobradas.

El perito no accedía a back office, se le aporta lo que pide la perito, que lo comprueba.

No se incluyen los seguros de vida, que es una cartera domiciliada 100%.

La disminución del saldo se produce por la pura gestión de los siniestros.

Desde el año 2014 al año 2017 no hay alteraciones administrativas serias. Los problemas surgen en el año 2018.

El administrador era Eutimio.

-- Roque (ex consejero y colaborador externo de Grupo Mayo)

En el año 2015 compró el contrato de su padre y socio y se convirtió en colaborador externo, formó parte del Consejo de Administración de Quadrifoglio. Después del verano de 2017, se hizo un 5 bis y deshicieron el consejo. Gestionaban los dueños de Quadrifoglio, es decir Eutimio y Argimiro. Y él trabajó como colaborador externo.

En Grupo Mayo había muchos colaboradores externos en el año 2018, muchos problemas, muchas deudas, con las Compañías de seguros. Grupo Mayo pasa a Quadrifoglio, y compra Corlider, se asumieron gastos de personal, gastos cada vez mayores, se dejó de pagar. Después que entra Quadrifoglio, empezaron los problemas para cobrar. A primeros de febrero de 2018 había dificultades. Él estaba entre la espada y la pared, no le pagaron, y en noviembre de 2018, no recuperaron la cartera. Perdió la cartera frente a Grupo Mayo.

Como colaborador no tenía capacidad para cobrar a los clientes. Él no debía nada, y no era socio de Grupo Mayo.

Eulalio era cliente de Grupo Mayo, pagaba mal, tarde y con retrasos. Se usaba ese dinero, se esperaba liquidez.

Todo fue a peor cuando entra Quadrifoglio.

Había deuda desde 2014 pero se iba solventando.

Apreciamos que había muchos gastos.

La intención de Quadrifoglio era comprar la cartera.

En noviembre de 2018 se vendió a GESA. Se le indicó que vendiera, pero él no quiso, lo compró el Sr. Abilio.

Se liquidaba a 60 días.

El no cobraba a los clientes.

El problema con Levante era que había poca liquidez, cobraba a los clientes.

Reale asumió lo de grupo Mayo, se pagaba el siniestro, aunque no pagara la prima.

En su oficina no se compensaban las comisiones.

Es obvio que cuando entra Quadrifoglio había problemas de liquidez, pero antes los iban solventando. Que cuando él formó parte del Consejo de Administración, no participaba en las decisiones. Y antes de Quadrifoglio todos los socios eran miembros del Consejo de Administración.

Se practicaron las siguientes PERICIALES:

1.- Montserrat y Leovigildo, se ratificaron en los informes obrantes a los folios 435-478 (en relación a Grupo Mayo) y folios 479-496 (Grupo Corlider)

Explicaron que pidieron documentación a Reale, las facturas de las comisiones, los correos y la documentación de los movimientos, y todo está anexado a los informes.

La contabilidad de REALE es perfecta, tiene un nivel de fiabilidad correcto, los correos ratificaban las cifras.

Las liquidaciones impagadas incluían recibos cobrados, en abril, mayo, etc.

El saldo de la liquidación se corresponde con la notificación del corredor a través del sistema aire.

No hay discusiones sobre el saldo, es un saldo impagado.

La gestión ordinaria, es que había autoliquidaciones, los cobra el corredor y recibos a liquidar, domiciliados en la cuenta bancaria de la compañía. La comisión es automática.

En las conclusiones se explican las partidas reclamadas, constan al folio 475:

-La primera son las liquidaciones, en los correos dice la correduría que los ha cobrado, son tres liquidaciones, 565.160,16€.

-En diciembre se comunica a Reale que se han cobrado unos recibos y las liquidaciones ascienden a 65.878,64€

-3.317,44€ se corresponde con el importe líguido de los recibos cobrados por GRUPO MAYO, por pólizas anuladas por falta de pago, cuando en realidad se ha justificado su abono a la Correduría sin que ésta llegase a liquidarlos a la Compañía.

El 25 de octubre de 2018, Grupo Mayo cede parcialmente la cartera, Gesa lo comunica a Reale y paga a Reale.

Se hace el mismo proceso con Grupo Mayo y con Corlider.

La deuda financiera no es lo mismo que la deuda por prima.

Que la cuenta esté a 0 es rarísimo, porque en algún lado tiene que estar el dinero, es anómalo.

No se incluían las primas de Reale Vida, esos recibos estaban domiciliados en la cuenta de Reale.

2.- Ruth autora del informe pericial de valoración del importe de siniestros abonados, obrante a los folios 242-269 del Rollo de Sala.

Preguntada por la obtención de datos y la trazabilidad, contestó que estaba todo controlado en el sistema informático.

El 18 de junio de 2024 quedan pendientes siniestros, se pueden llegar a demorar diez años.

Se trata de los siniestros, recobros, cantidad neta. Queda una provisión de 35.000 €.

Todos son siniestros del Grupo Mayo y Corlider, los de GESA no están incluidos. Se le hizo el encargo hace quince o veinte días.

No fue objeto del informe las primas no pagadas. No incluye el saldo contable de las primas.

Estuvo presente en la extracción de datos de Reale. El sistema Aire es de Reale.

Los mediadores eran todos del Grupo Mayo, según el sistema informático.

No ha verificado si son seguros de vida, el ramo del producto, porque no era el objeto de su informe pericial.

Tras la prueba personal practicada en el acto del juicio oral y haciendo uso de la peticion formulada declararon los ACUSADOS:

Eutimio explicó que era el director técnico de las dos corredurías, desde el año 2016 administrador. Administrador único desde 2018, Corlider, Grupo Mayo y Quadrifoglio. Había un consejo consultivo, pero las decisiones las tomaba él. El director general, Abel, tomaba decisiones del día a día, pero lo importante lo decidía él.

Indicó que la actividad está muy regulada, y al haber problema estructural, decidió presentar el 5 bis, y empezar a liquidar, pero no tomó la decisión de no pagar las primas de los asegurados. En septiembre se pagaron recibos. El 29 de noviembre vendió a Abilio, y hasta el 30 de noviembre no podía liquidar.

Se trataba de primas cobradas por las oficinas o por los empleados, aunque aparecían como pagados.

Y los colaboradores externos tenían autonomía, a los 60 días liquidaban.

Era una liquidación por flujos de caja. La actividad controlada por la Dirección General de Seguros, que pueden imponer multas.

Niega haberse quedado o cogido dinero.

Se produjeron acuerdos, pactos comerciales, después del contrato principal.

No discutió los saldos.

Él se fue el 29 de noviembre y había euros, porque entraban continuamente.

Hay pagos compensables. 56 puntos de venta. No se pagaban los siniestros.

Desde el año 2020, hay un auditor externo, y dos cuentas separadas.

Tuvieron inspecciones periódicas de la Dirección General de Seguros y nunca les han impuesto una multa.

Ángel Daniel controlaba, ordenaban las liquidaciones, es un saldo, una cuenta corriente con la compañía de seguros. Se liquida un periodo de liquidación, no son primas concretas.

Estuvo trabajando como director general un año, sin cobrar. GESA amparó a 60 familias. Las comisiones del año 2017 puede ser que ascendieran a 900.000€ y las de Corlider a 300.000€.

Se decidió comprar Corlider y fue un error, reconoce que se equivocó.

No sabe si se incluían seguros de vida, pero tampoco es relevante.

Entró en el año 2006, es alto cargo del sector, y hasta 2010 floreció, a partir del 2010 se comienza a destruir empleo las oficinas, tienen que prestar asistencia a las oficinas, y en el año 2016 empezó a buscar capital y lo salvó, pero en el año 2018 reconoce que se equivocó con la compra de Corlider.

Comunicó a Reale el 5 bis.

Les cortaron el acceso a Sistema Aire. Cree que septiembre está liquidado. Corlider se traspasa, no se vende.

El 31 de diciembre se liquidan los bonus, rapeles..., son un futurible.

GESA no les pagó a ellos, perdimos, GESA llegó a un acuerdo con Reale.

Y el acusado Argimiro a preguntas de su letrado indicó que sabía que Grupo MAYO tenía una deuda. En el año 2016 conoció al Sr. Eutimio y les convenció para invertir, explicó que vio viabilidad, porque tenía mucha confianza en el Sr. Eutimio. Salió en septiembre de 2017 y en abril de 2018 del todo. Es empresario, del sector digital, marketing. Entraron para levantar deudas, consiguieron un préstamo de 1.000.000 €, la cosa se puso mal y decidieron no invertir porque las cosas estaban malas. En el año 2016 volvió a Francia. En la administración diaria no participó, tenía plena confianza en Eutimio. El 24 de abril de 2018 cesó en el Consejo de Administración y el resto también. Eutimio era también el administrador de Quadrifoglio. En el año 2017 salió del Grupo Mayo.

De la prueba DOCUMENTAL cabe destacar:

-El contrato suscrito entre las partes de 22 de octubre de 2002. Y el acuerdo de colaboración de 3 de noviembre de 2010.

-Notas del Registro de Mediadores de la Dirección General de Seguros sobre Grupo Mayo y Corlider en el que se refleja que QVC es la propietaria de la Correduría, Argimiro es el administrador de Grupo Mayo y Corlider y Eutimio lo es de Grupo Mayo y Eutimio es el director técnico de ambos (documentos 4 y 5 de la querella).

-Liquidaciones pendientes de pago giradas por REALE a GRUPO MAYO, documentos 8 a 11.

-Y liquidación pendiente de pago de Corlider, documento 12.

-Certificados bancarios acreditativos de la devolución de liquidaciones giradas por Reale a dichas corredurías, documentos 13 y 14.

-Escritura de reconocimiento de deuda y compromiso de pago de REALE respecto de GRUPO MAYO de 2014, documento 16.

-Reconocimiento de deuda de 2018, documento 17.

-Contrato de cesión de la gestión de la cartera gestionada por Grupo Mayo a favor de Gesa.

-Correos electrónicos entre el Sr. Isidro (por Reale) y el Sr. Eutimio, foios 1012 a 1101 de la causa.

-Los tres informes periciales a los que se ha hecho referencia.

CUARTO.- En función del acervo probatorio expuesto, se hace preciso determinar si los hechos objeto de enjuiciamiento tienen encaje en los tipos penales por los que se formula acusación.

La acusación ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal ( art.252 CP) y subsidiariamente como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 CP.

El criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida definido en el art. 253 CP y el delito de administración desleal del art. 252 CP parte de la idea de expropiación definitiva o temporal del bien administrado. Según esta tesis, en la apropiación indebida, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. El que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio. El que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. En ambos casos hay expropiación definitiva. Sin embargo, en la administración desleal, la conducta punible consiste en actos dispositivos de carácter abusivo que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Fundamentalmente, la administración desleal sancionaría los usos temporales ilícitos, de menor gravedad que los de apropiación indebida. Habrá apropiación indebida cuando se produce una expropiación definitiva del bien y administración desleal cuando la acción abusiva o desleal no comporta un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver la cosa.

La reforma introducida por la LO 1/2015 modificó los delitos de administración desleal y apropiación indebida. De un lado, derogó el antiguo delito societario de administración desleal del art. 295 CP; de otro, dentro del capítulo de las "defraudaciones" (Capítulo VI, del Título XIII, del Libro II), dio una nueva redacción a la Sección 2ª, que ahora se dedica al delito de administración desleal (art. 252), e introdujo una nueva Sección 2ª bis, integrada por los art. 253 y 254, en la que se tipificó el delito de apropiación indebida.

En el art. 252 CP actual se castiga con las mismas penas que la apropiación indebida a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros se castiga como delito leve.

Por su parte, el art. 253 CP tras la reforma castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En este precepto se sanciona la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Nótese que del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración, lo que refuerza la idea de que, si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo, sino que ha de administrarse empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal. La distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye, por tanto, administración desleal.

Criterio diferenciador que se ha mantenido por la jurisprudencia tras dicha reforma, como así se recoge en SSTS nº 683/2016, de 26-7, 474/2016, de 2-06 y 163/2016, de 2 de marzo, según la cual: "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropiatorios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración".

Dicho delito supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente a favor de la sociedad. De esta manera, se le ha privado de unos resultados positivos que se hubieran producido si la gestión hubiese sido fiel y leal.

En idéntico sentido, la STS Sala 2ª Secc. 1ª, núm. 103/2020, de 10 de marzo:

" De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 228/2012, de 28 de marzo ; 664/2012, de 12 de julio ; 370/2014, de 9 de mayo ; 588/2014, de 25 de julio ; 761/2014, de 12 de noviembre , 894/2014, de 22 de diciembre ; 41/2015, de 27 de enero o 125/2015, de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En relación a la reforma operada por LO 1/2015, como dijo la STS 163/2016, de 2 de marzo , la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida (...)".

En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016, de 2 de marzo , y otras posteriores como las SSTS 244/2016, de 30 de marzo , 332/2016, de 20 de abril o 683/2016, de 26 de julio , siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero".

Como declaró la STS 407/2020 de 20 de julio, la más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo).

En el delito de administración desleal, el autor más que una conducta de apropiación comete una conducta de infidelidad ( STS 782/2008 de 20 de noviembre). El autor excede los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste ( STS 221/2008, de 9 de mayo).

Hemos creído conveniente hacer esta amplia exposición de doctrina jurisprudencial para llegar a entender si los hechos sometidos a enjuiciamiento protagonizados por el acusado Sr. Eutimio constituyen o no alguna de las infracciones penales denunciadas, (delito de apropiación indebida o administración desleal).

QUINTO.- Del conjunto de prueba practicada, ha quedado acreditado que el contrato suscrito entre querellante y entidades querelladas, origina el titulo del que surge la obligación de dar al dinero percibido por el acusado el destino constituido por la entrega a la aseguradora de la prima una vez descontada la comision.

Bastará que, aun sin mediar ánimo de lucro, se dé al dinero un destino diverso, con conciencia y voluntad de tal diversidad en dicho destino, para que tal deslealtad pueda subsumirse en el tipo penal del art. 252 del CP . ( SSTS. 1586/2005 de 19.12 , 954/2005 de 28.6).

La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita.

Sin que pueda acogerse al expediente exculpatorio de la liquidación previa cuando las corredurías liquidaban periódicamente sus operaciones con Reale, sin que aparezca ningún dato relativo a otras liquidaciones por otros conceptos que esta empresa realizase a los acusados, ni tampoco reclamación alguna de éste en ese sentido.

Realmente no hay controversia entre las partes. El acusado, Sr. Eutimio, reconoce la deuda, el impago de las primas, no discute las cantidades reclamadas, pero sí argumenta que mantenían una relación mercantil continuada en el tiempo -desde 2002- con la entidad Reale que debe calificarse como de cuenta corriente, o incluso una especie de sucursal "sui generis", practicándose liquidaciones mensuales a 60 días respecto de los recibos cobrados con saldo acreedor a favor del querellante y sin que el impago de las cantidades deudoras fuese considerado delictivo. Justifica que era un saldo a compensar y exigible al vencimiento del contrato. Alega que no hubo voluntad de incumplimiento y que no se dio la orden de no liquidar las primas cobradas. El impago lo explica por problemas de crisis del mercado, de tesorería, por la decisión errónea de comprar Corlider así como por los problemas con las oficinas y corredores dependientes todos ellos de Grupo Mayo.

Aclaró que trató de solucionar el problema, vendiendo parte de la cartera y después la cartera restante al Sr. Abilio e incluso planteó el preconcurso de acreedores.

Y añade por último, que no consta una sola prueba, ni en instrucción ni en el plenario que acredite el ingreso de las primas cobradas ni su disposición por el recurrente, ni que se haya beneficiado de cantidad alguna.

De las palabras del señor Eutimio parece plantear que el convenio que vinculaba a las partes era de cuenta corriente.

La doctrina define el contrato de cuenta corriente mercantil como el pacto por el que dos partes estipulan que los créditos que puedan nacer de sus relaciones de negocios perderán al entrar en la cuenta su individualidad propia, para convertirse en simples partidas del Debe o el Haber, de tal modo que el saldo en que se fundan sea el único exigible en la época convenida, debiendo distinguirse de la mera situación de cuenta corriente por Debe y Haber, pues para que haya contrato de cuenta corriente en sentido técnico se precisa un pacto especifico que excluya la accionabilidad aislada de los créditos, sea por vía de pago, sea por vía de compensación, y aplace su liquidación hasta el momento del cierre de la cuenta, es decir que es de esencia y constituye el efecto fundamental del contrato la obligación impuesta a ambas partes de no reclamar aisladamente, y mientras dure el contrato, los créditos que vayan surgiendo, que, consecuentemente, pierden su individualidad primitiva y su disponibilidad aislada.

Es, por tanto, un pacto bilateral y atípico, aunque normativo, de compensación y liquidación periódica de créditos anotados, que supone económicamente y tiene como causa, una concesión reciproca de crédito, por lo general entre comerciantes, y hoy básica para el trafico bancario. La apertura de la cuenta conlleva el aplazamiento de la inmediata exigilibilidad de los créditos anotados o "remesas" (dinerarias, de crédito, valores, etc...) objeto de la relación e integradas voluntariamente en el saldo compensable. Estas, con todo, no se extinguen, mantienen la individualidad jurídica que tenían según los negocios de que nacieron, pero dejan de ser exigibles autónomamente y serán compensables al liquidar o saldar la cuenta siempre que se den las condiciones civiles de compensabilidad ( arts. 1195 y 1198 C. Civil ). Puede entenderse que lo que se da, más que compensación, es novación extintiva y sustitución de los créditos anteriores por la obligación de liquidar el saldo en las condiciones pactadas ( arts. 1203 a 1206 C. Civil ). En todo caso debe precisarse que los créditos no se extinguen por la sola anotación, y de ahí la posibilidad de recomponer el saldo de accionar o excepcionar respecto a las contrapartes de los negocios antecedentes a las remesas.

Frente a ello el alcance del contrato de correduría o agencia - SSTS. 427/2009 de 29.4 y 996/2009 de 9.10 - viene dado por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Reguladora 19/1992 , conforme al cual por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Tras excluir (artículo 2) de tal calidad los supuestos en que el agente no es independiente (No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan), se establece ( artículo 3) que en defecto de Ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley , cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa.

Y, en cuanto al contenido de derechos y obligaciones derivados de dicho contrato, establece la citada ley que son (artículo 9) obligaciones del agente, entre otras, actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe, en particular, el agente deberá desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia y también llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

En el caso analizado, Reale estaba ligada con Grupo Mayo y Corlider por un contrato de agencia, pues aunque sea cierto que la primera remitía movimientos de la cuenta en los que se hacían constar los saldos a favor de cualquiera de las partes, simplemente se trata de las liquidaciones mensuales, pero sin que ello signifique que se concedieran créditos recíprocos o que no fuera exigible la suma consignada en cada liquidación.

No encaja por tanto, el caso analizado en el contrato de cuenta corriente mercantil, ni participa de la nota esencial que lo caracteriza de la exclusión de la accionabilidad de los créditos.

Por otro lado de la prueba practicada ha quedado acreditado que el inicial contrato de correduría suscrito entre la entidad querellante REALE y las querelladas GRUPO MAYO y CORLIDER, 22 de octubre de 2002, con sus acuerdos de colaboración como el suscrito el 3 de noviembre de 2010, transcurrió durante muchos años, sin solucion de continuidad hasta que en el año 2013 comenzaron los problemas, lo que dio lugar a un reconocimiento de deuda firmado el 29 de octubre de 2014 por un importe de 1.170.000€, del que quedaba pendiente una cantidad a la finalización de la relación (138.942,13€). Y el 20 de abril de 2014 un acuerdo de refinanciación como anticipo de las comisiones, por importe de 200.000 €. A lo que se añade que en julio, agosto y septiembre se devolvieron las liquidaciones de las primas cobradas en un periodo previo (el margen de cobro de la prima era de 60 días) razón por la que Reale el 17 de septiembre anula las carteras. En ese mismo mes el 7 de septiembre, limita el uso del sistema informatico AIRE a la consulta, pero al comprobar que se estaban relacionando con los clientes, cierra toda posibilidad de uso de dicho sistema.

De lo que se desprende que a lo largo de la relación contractual se ha modificado el inicial convenio entre las corredurías y la entidad querellante, perdiendo vigor los iniciales pactos suscritos, pues se reconoció una deuda, se aplazó su pago, facilitando el mismo en un largo periodo que a los cinco años, todavía no se había satisfecho, se volvió a asumir otra deuda, en la que se exigió la garantía de Quadrifoglio por importe de 200.000 que se financiaría con las comisiones y de nuevo surgió otra deuda en tres meses consecutivos, julio, agosto y septiembre de 2018, las liquidaciones de dichas mensualidades, por lo que REALE ya asumió que era difícil cobrar las comisiones de las primas y en primer lugar cortó el acceso al sistema informático y después anuló las carteras con las corredurías.

Esta modificación de la relación contractual desnaturaliza la acción de no abono de las comisiones, porque las corredurías contaban con una financiación que les proporcionaba REALE al facilitarles el pago de la deuda asumida por el incumplimiento de su obligación, que no era otra que el abono de las primas obtenidas una vez descontadas las comisiones correspondietnes a dichas primas cobradas. Y REALE aceptó la marcha del negocio porque entendió que la cartera de clientes gestionada por las corredurías era suficiente garantía, suponía un valor, que le permitía asumir los riesgos, hasta que primero llegan a un acuerdo de cesión parcial de cartera a GESA que asume la deuda que mantenían las corredurías (REALE reconoce que cobró 101.000€ de GESA), y después negocian con el Sr. Abilio que compra el resto de cartera, sin llegar a un acuerdo. Y entre ambas empresas(Grupo Mayo y Corlider), se mantuvieron negociaciones con Coberfy que parece que no llegaron a ningún éxito. Siendo conocedor Reale y estando al tanto de todas ellas, tal y como declararon los testigos en juicio y se desprende de los correos electrónicos intercambiados.

De tal manera que no podemos hablar de administración desleal o de apropiación indebida, en primer lugar porque no ha quedado acreditado que existiera un ánimo de apropiacion de las cantidades correspondientes a las primas, ni tampoco una intención de perjudicar o una consciencia de dicho perjuicio. El elemento subjetivo se descarta, tras el análisis de todo el material probatorio, pues:

-De los correos mantenidos entre las partes se desprende que además de los problemas previos, ya a principios de 2018 se produjeron retrasos e incumplimientos, así se desprende del correo obrante al folio 1018 de la causa en el que el Sr. Isidro reclama a Eutimio que se solucionen los retrasos pues la liquidación de enero no fue pagada y la de febrero fue devuelta.

-De los informes periciales emitidos por los peritos Sr. Leovigildo y Sra. Montserrat, se acredita que hubo flujos y transferencias incluso después del cierre de acceso al sistema informático. Consta que el 28 de septiembre de 2018 Grupo Mayo hizo dos transferencias por importe de 143.335,73 €; que Corlider pagó en septiembre 138.862,73 €, quedando un saldo deudor en dicho mes de 51.669.24 €.

Y a pesar del cierre de acceso al sistema informático en el mes de enero de 2019 se abonó la cantidad de 172.242,46 euros.

Lo que evidencia el flujo de abonos y liquidaciones, con independencia de la devolucion concreta de tres mensualidades, julio, agosto y septiembre, que es lo que se reclama en este procedimiento.

-El propio testigo, Isidro, director comercial de Reale, explicó con sus propias palabras que se "financió con la garantía de las carteras y en una relación de confianza".

-El Sr, Abel, fue director general financiero de Reale durante diez años y mantuvo el mismo modus operandi.

-Ha quedado acreditado que surgieron los problemas a partir ya del año 2013 y de nuevo en el año 2018, por motivos del mercado y/o por mala gestión y problemas derivados de las sucursales y corredores, tal y como testificaron en el acto del juicio oral, y a partir de dicho año, los problemas de tesoreria eran evidentes.

Así también lo relató la representante legal de Aegón con la que desde julio de 2018 Grupo Mayo mantuvo una deuda, no existiendo previamente ningún problema. Y el representante legal de Zurich, que explicó que los problemas de liquidez de las empresas querelladas surgen a partir del segundo semestre del año 2018.

-Se constata que hubo voluntad de reintegro, y así se suscribió un inicial reconocimiento de deuda en el año 2014 por un importe elevado que superaba el millón de euros, que se fue cumpliendo, otro de adeudo con refinanciación como anticipo de las comisiones, en abril de 2014 por un importe de 200.000 €. Y se mantuvieron las relaciones y el modo de actuar y trabajar a través del sistema informático BackOffice Web denominado Aire.

-No se superó " el punto de no retorno" porque en el momento en que REALE rompe la relación contractual, el Sr. Eutimio mantenía conversaciones para conseguir liquidez, transmitiendo la cartera o parte de ella, incluso solicitando un preconcurso. Se advierte voluntad de solucionar un problema de liquidez que venía arrastrando de tiempo atrás.

- Hubo una tolerancia, permisividad o connivencia de REALE en el modus operandi de las corredurías. Reale consintió, aceptó que las corredurías funcionaran de este modo, es decir asumió el modo de financiarse las corredurías a través de las primas que iban cobrando. Y si se consiente, no puede en modo alguno afirmarse que el querellado tuviera intención de causar un perjuicio o tuviera un ánimo de apropiación, de distracción del dinero cobrado en concepto de primas.

Lo expuesto evidencia que la aseguradora había consentido este modo de actuar de los acusados, la financiación con dichas cantidades, estaba al tanto y lo autorizaba ( STS 1546/24 de 13/03/24 a sensu contrario).

Partiendo de las anteriores consideraciones y tras el examen del conjunto de la prueba practicada, constituida por la documental, la testifical y la declaracion prestada por el acusado, Sr. Eutimio, el tribunal no ha podido alcanzar la conviccion de que concurran en la conducta del acusado los referidos requisitos exigidos por los tipos penales por los que se formula acusación (administración desleal y apropiacion indebida) que se han expuesto en esta resolución, por lo que procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran las costas procesales de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.