Sentencia Penal 293/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 607/2025 de 23 de junio del 2025

PRIMERO. - Las defensas de los acusados D. Mario y D. Bartolomé, condenados como autores de un delito de robo con violencia, interponen recursos de apelación contra la sentencia de instancia.

La defensa de D. Mario alega como motivos: 1) vulneración del principio de presunción de inocencia: 2) subsidiariamente, indebida inaplicación del art. 254.2 CP, pues la conducta debe calificarse como apropiarse indebidamente del dinero abandonado en el aseo; 3) vulneración de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

La defensa del acusado D. Bartolomé alega como motivos. 1) vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el error en la valoración de la prueba; 2) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 3) subsidiariamente indebida aplicación del supuesto de menor entidad del art. 242.4 CP.

Los recursos son impugnados por el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Mario.

Cuando se invoca en un recurso que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, la actividad jurisdiccional ha de concretarse (entre otras, STS 254/19 de 21 de mayo), "en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad". Es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia". No se no se puede atender exclusivamente a la declaración del acusado, soslayando las pruebas restantes practicadas, en el caso se ha dado cumplimiento a las exigencias de la STS 269/19, de 28 de mayo, en el que se ha ponderado varias pruebas, en cuanto que el análisis "debe realizarse de forma conjunta sin desagregar sus componentes. Como señala el Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia " [...] nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]">>.

La sentencia entiende probados los hechos con: A) la declaración de la víctima, de la que destaca su congruencia; B) la de los policías locales con número profesional NUM000 y NUM001, en particular de este último que vio a los acusados salir junto con un tercero que portaba un cuchillo, que huyó del lugar de los hechos y Mario y Bartolomé, subieron rápidamente a un coche tirando el dinero al suelo el primero de ellos, dinero que concordaba con la cantidad sustraída; C) por el reconocimiento de D. Mario de haberse llevado el dinero, si bien dijo que era de una apuesta que había ganado, lo que la magistrada a quo considera inverosímil.

En el recurso se denuncia que el denunciante entra en contradicción con el testigo D. Bruno, pues mientras que el denunciante dice que él sale primero del baño, el testigo dice que salió después que los acusados. Además, a juicio de esa parte no existen elementos corroboradores, pues el perjudicado no tenía lesiones faciales.

Ninguna de estas alegaciones desvirtúa la valoración de la prueba realizada por la magistrada a quo, que es razonable y viene razonada.

No se aprecia ningún déficit en el testimonio de la víctima, que ha sido persistente a lo largo del tiempo, viniendo a mantener siempre la misma versión. La declaración de la víctima es además congruente y cuenta con una corroboración bastante. Así:

? El acusado D. Mario reconoce que se llevó el dinero del baño, si bien dice que era del premio de una apuesta que ganó y que consistía en adivinar la nacionalidad de una persona, aduciéndose en el recurso que es sabido que las discotecas son lugares donde se efectúan con normalidad apuestas. Tal extremo no es notorio, no siendo las discotecas un lugar de apuestas sino de ocio musical nada relacionado con el mundo de las apuestas. Por otra parte, las versiones del acusado no vienen respaldada por la menor prueba, resulta inverosímil y es distinta a la que dio en instrucción donde dijo que salió una persona diciendo que era colombiano y que él era dominicano, que sacó dinero y le dio un golpe fuerte en la cabeza.

? La testifical de D. Bruno, que vio salir a los acusados del baño corriendo, no siendo relevante quién sale ante, si la víctima o los acusados. Lo importante es que los ve salir del baño, de manera que estaban allí. La víctima cuenta lo sucedido y pide ayuda y salen detrás de ellos y los identifican.

? La testifical de los policías locales NUM000, NUM001 y NUM002 que vieron salir a los acusados corriendo en compañía de un tercero, que llevaba un cuchillo y que se dio a la fuga. Comprobaron que D. Mario llevaba encima la misma cantidad de dinero y en la misma forma fraccionada que la que había sido sustraída a la víctima.

? La falta de concordancia de las versiones de los acusados, de manera que ni siquiera la declaración de cada uno de ellos viene respaldada por la del otro acusado.

Por lo demás, no se ha acreditado la existencia de ánimo espurio en el denunciante, siendo la declaración de la víctima persistente y detallada. Por lo que y contando con una corroboración bastante, no hay motivo para dudar de su credibilidad y para apartarse de la valoración de prueba realizada por la magistrada a quo.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso lo es con carácter subsidiario y denuncia la indebida inaplicación del art. 254.2 CP, pues la conducta debe calificarse como apropiarse indebidamente del dinero abandonado en el aseo.

Hemos de partir de los hechos probados, en los que se describe un hecho con violencia, actuando los acusados de modo concertado, apoderándose del dinero de la víctima, a la que sorprende sola, en el baño, cuando está orinando, y la golpea. No estamos ante un dinero perdido, sino ante una sustracción de dinero con violencia, siendo adecuada la calificación jurídica de los hechos como un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242 CP.

Pero es que, además, esa versión del recurrente de que cogió un dinero que había en el baño, la dio en instrucción, no manteniéndola en el juicio oral, donde dice que el dinero era el producto o ganancia de una apuesta.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El último motivo del recurso es la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por la defensa se solicitó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que se denegó porque no se había concretado los periodo de paralización para que pueda ser aplicada, señalando que la causa estuvo pendiente de las citaciones de los testigos especialmente de la testigo propuesta por la defensa cuya citación ha resultado muy difícil, teniendo en cuanta además las sentencias que se han dictado en la presente causa, y que el Tribunal Supremo ha establecido el plazo de cinco años de paralización para aplicarse la atenuante y 8 años para la cualificada.

Es verdad que como recuerda la STS 234/2021, de 17 de marzo, existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La STS 134/2014, de 28 de febrero, declara que "aunque el plazo en una primera aproximación parece excesivo, la simple invocación por parte del recurrente no obliga a sumergirse en la causa si no se han expresado periodos y fechas"

En la STS 126/2014, de 21 de febrero, en la que se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas en casación, se mantiene que "en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" no invocadas en la instancia a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte." Si bien en la propia sentencia indica que "cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar), Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante." Y sigue diciendo que "estas consideraciones invitan a minimizar el obstáculo derivado de la doctrina de la cuestión nueva: si se reclama una atenuante que antes no se postuló por impetrarse la absolución y la sentencia contiene los datos necesarios para decidir, cabe su abordaje en casación."

Asimismo, añade que "También esta objeción puede ser sorteada no sin algunas dosis de indulgencia autorizadas por el principio del favor actionis. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim) , esos dogmas procesales consienten alguna modulación. Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esos axiomas, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados.

Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim ... La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim) , que responde a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin espacio para la divergencia del examen de la causa".

En este caso, la parte recurrente recoge la indicación de la sentencia de la instancia y en el recurso procede a indicar las paralizaciones en las que funda las dilaciones indebidas que invoca: desde la presentación del escrito de defensa (20 de noviembre de 2020) hasta el auto de admisión o denegación de pruebas (3 de junio de 2022) trascurren casi dos años, a los que se suman dos años más hasta la celebración del juicio oral (31 de octubre de 2024), lo que hace un total de casi 5 años de procedimiento, no siendo atribuible al acusado ni guardando proporción con la complejidad de la causa.

El examen del procedimiento pone de manifiesto:

-El procedimiento se incoó el 10/03/2020. Por auto de 09/07/2020 se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado y formulada acusación por el Ministerio Fiscal en escrito presentado el 13/10/2020, de abrió juicio oral en la misma fecha. El auto fue notificado a los acusados el 04/11/2020, formulando escritos de defensa. El 17/12/2020 se recibió en el Juzgado de lo Penal de Móstoles, correspondiendo al núm.2

-Por Diligencia de ordenación de 02/11/2021 se registró el procedimiento por el Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, se dictó auto acordando prueba y se acordó quedar paralizadas las actuaciones hasta que hubiera fecha para juicio.

-El 06/04/2022 se señaló para juicio, fijándose el 03/06/2022. El acusado D. Mario no fue habido y se decretó su busca por auto de 01/06/2022 y rebeldía por auto de 03/06/2022. El juicio se suspendió por falta de comparecencia de la letrada de D. Mario, que justificó la coincidencia de señalamientos, así como los avisos que hizo al Juzgado, donde se presentó minutos después a que tuviera lugar la suspensión del juicio.

-El nuevo juicio se señaló para el 07/10/2022.

-El 26/07/2022 se dejó sin efecto la rebeldía de D. Mario.

-El 07/10/2022 no se celebró el juicio por no funcionar el sistema de grabación FIDELIUS, señalándose nuevamente para el 03/02/2023, cuando se celebró, dictándose sentencia el 08/06/2023.

-La sentencia fue recurrida en apelación, recibiéndose los autos el 07/09/2023. La sentencia de apelación se dictó en 05/10/2023, decretándose la nulidad por no haberse citado a los testigos propuestos y admitidos.

-Devueltos los autos al Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, donde se recibieron el 20/12/2023, se señaló para juicio para el 31/10/2024.

De manera que recibido el procedimiento en el Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles el 17/12/2020 el juicio no se ha celebrado hasta el 21/10/24. Es verdad que hubo un juico anterior, pero dictada la sentencia el 8 de junio de 2023, la misma fue recurrida y decretada su nulidad por este Tribunal de apelación el por sentencia de 05/10/2023, por no haberse practicado prueba admitida, devolviéndose los autos al Juzgado de lo Penal el 20/12/2023. Por lo que en ese periodo del 08/06/2023 al 20/21/2023 no hay paralización ni dilación. Pero excluido estos 6 meses, para la celebración del juicio por el Juzgado de lo Penal se ha tardado 3 años y 3 meses, con una paralización total de 1 año y 4 meses y 20 días desde que se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo Penal hasta que se señaló para juicio (sin que el registro y el auto de admisión de prueba supongan un avance en la tramitación), teniendo que esperar 4 meses para nueva fecha de celebración por suspensión por la falta de funcionamiento del sistema de grabación y después, otros 10 meses y 11 días para señalar el juicio una vez decretada la nulidad del anterior porque no se practicó la prueba admitida.

Son criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, de 19 de enero):

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse tratamiento equitativo a los litigios del mismo tipo.

b) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

c) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y

d) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Parámetros desde los que debe estimarse el motivo formulado, la causa no presenta especial complejidad, y se ha apreciado un retraso significativo que hemos reseñado. Por ello, entendemos que es aplicable la atenuante alegada de dilaciones indebidas con carácter muy cualificad, en atención al tiempo total del procedimiento y en particular a las paralizaciones totales que ha tenido la causa en el Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento por causas no imputables al acusado, que suman un total de más de dos años sumados los diferentes periodos de paralización.

El motivo debe ser estimado

QUINTO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Bartolomé.

El primer motivo del recurso de este acusado es el de vulneración del principio de presunción de inocencia, pues este acusado ha negado en todo momento su autoría en los hechos de manera clara y contundente durante todas las fases del procedimiento, entendiendo su defensa que esa versión exculpatoria no ha quedado desvirtuada de manera contundente, y con ello la presunción de inocencia del acusado.

Como dice la STS 762/2022, 15 septiembre, el dialogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no parte de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.

En el presente caso, se considera probada la participación de D. Bartolomé por la declaración del perjudicado, que declara que D. Mario le sustrajo de su bolsillo el dinero, mientras que D. Bartolomé vigilaba la entrada de los aseos. Versión que está corroborada por el testigo D. Bruno, que vio salir a los acusados juntos del baño, y los policías, que los ven huir juntos, saliendo ambos con un tercero que pastaba un cuchillo y que logró darse a la fuga.

D. Bartolomé manifiesta que conocía al otro acusado del barrio y que se limitó a auxiliarle cuando le vio herido. Es verdad que D. Mario tenía una lesión, pro la versión de D. Bartolomé no viene respaldada por ninguna prueba, ni siquiera por la declaración del otro acusado (que por otra parte se evidencia como inveraz al justificar la tenencia del dinero sustraído en una apuesta que tuvo lugar en el baño), viniendo desvirtuada por la prueba de cargo y en particular, por la declaración del otro acusado.

Se alega por la defensa que D. Bartolomé no ha realizado ninguna acción típica. En lo relativo a la autoría, más allá de aquellos supuestos en los que un mismo individuo realiza todos los actos de ejecución que deben conducir al resultado protegido por la norma penal, son también autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Recuerda la STS 778/2024, de 18 de septiembre, que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribual Supremo tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril; 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre, 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre o 708/2010, de 14 de julio; 220/2013, de 21 de marzo), diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio).

Y en cuanto a los tipos delictivos concretos, nuestra jurisprudencia ha considerado aportación esencial para la ejecución de los delitos de robo a los que, como el recurrente según el relato de hechos probados, se conciertan con los autores materiales del delito, asumiendo y desempeñando funciones de vigilancia y alerta en favor de los ejecutores directos del acto depredatorio ( STS 294/2002, de 18 de febrero o 341/2003, de 11 de marzo); máxime cuando aquellos tienen también conocimiento de la posibilidad de que los hechos pueden ejecutarse bajo circunstancias o empleando métodos especialmente violentos que modalizarán el tipo penal de aplicación.

Función de vigilancia que realizaba el acusado Sr. Bartolomé, quien viene condenado como cooperador necesario, tal como se indica en la sentencia apelada.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse realizado la identificación del recurrente en rueda de reconocimiento judicial practicada con todas las garantías legales.

La diligencia de reconocimiento judicial en rueda tendrá lugar cuando haya dudas sobre la participación de una persona en los hechos investigados. En este caso, los acusados quedaron perfectamente identificados, pues fueron detenidos cuando trataban de subir a un coche, a la salida de la discoteca, tras cometer el robo, encontrando a D. Mario el dinero que acababa de sustraer a la víctima, yendo en compañía de D. Bartolomé, sin que en ningún momento se haya cuestionado (ni negado por el acusado) que estuviera con D. Mario. Por lo que no existía dudas sobre su identidad y no era necesaria una rueda de reconocimiento, estándose ante una cuasi flagrancia delictiva, siendo detenido en el momento, sin que nunca haya negado su presencia.

El motivo se desestima.

SÈPTIMO.- Solicita la defensa de este acusado la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP.

La STS 994/2024, de 11 de noviembre, indica que la apreciación del subtipo ha de ser excepcional: "La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de este. Esa constatación, para salvar la coherencia del código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal ( SSTS 1157/2002, de 20 de junio; 1352/2009, de 22 de diciembre).

En relación a la posible apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art 242.4 CP, referíamos en la sentencia núm. 447/2020, de 16 de septiembre, con referencia expresa a la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, la que a su vez daba cuenta de la doctrina expuesta en la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, que la norma contenida en el citado precepto "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espacio temporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3 (hoy 242.4 CP) . No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo)."

En el presente caso, el robo con violencia, la víctima es golpeada; el ataque es, al menos de dos personas, una ejercía labores de vigilancia (la tercera persona que ven los policías con los acusados en su huida llevando un cuchillo, no la tenemos en cuanta pues no pero se describe su intervención en los hechos); ocurre en el interior de los baños de la discoteca, cuando la víctima estaba miccionando (lo que le sitúa en una posición de mayor indefensión); impidiendo el ahora recurrente la entrada en los baños, al ponerse en la puerta de los mismos. Le quitan todo el dinero que tenía.

A la vista de estas circunstancias, no puede ser apreciada la menor entidad.

El recurso se desestima.

OCTAVO. - Al estimarse el motivo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, que se aprecia como muy cualificada, se hace necesario la imposición de una pena inferior en un grado, al no apreciarse motivos que justifiquen la bajada en dos grados. Lo que nos sitúa en una pena de 1 a 2 años de prisión, y no indicándose en la sentencia recurrida ningún motivo que justifique la imposición de la pena en una extensión superior a la mínima, que tampoco se aprecia por este tribunal, resulta adecuada la pena de 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La estimación del motivo alcanzará también al otro acusado de conformidad con el art. 903 LECrim.

NOVENO.- Al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes, las costas de este recurso se declaran de oficio ( art. 239 y 240 LOPJ)

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.