Sentencia Penal 322/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 763/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO. - La defensa de la acusada Dª Marisol interpone recurso de apelación contra la sentencia de 5 de abril de 2024, del Juzgado de lo Penal 17 de Madrid, que condena por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y delito de conducción sin permiso, alegando:

1. Vulneración del derecho de defensa, a un juicio con todas las garantías, y al derecho de acceso a las pruebas. Instando la nulidad de actuaciones.

2. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio justo y con las debidas garantías.

3. En el delito del art. 379.2 CP: error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, en relación al etilómetro utilizado.

4. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en cuanto a la aplicación del margen de error a la tasa de alcohol obtenida.

5. Error de aplicación del tipo penal del artículo 384 CP.

6. Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

7. Error en la aplicación de la agravante del art. 22.8 CP en relación con el art. 379.2 CP.

En cuanto a la primera y segunda cuestión planteadas se invoca el derecho a una defensa técnica efectiva y acceso a la prueba, reiterando la solicitud de diligencias de investigación o pruebas relativas a acreditar que la investigada efectuó reiteradas llamadas al 091 y 092 con objeto de denunciar los hechos de los que había sido objeto por el vigilante de seguridad del establecimiento DIA, quien según la acusada le golpeó.

Se alega por la defensa que los letrados que previamente asistieron a su cliente no hicieron su trabajo de forma correcta, siendo su actuación deficiente al no haber solicitado cuantas pruebas estaban a su alcance para proteger los intereses de la acusada, siendo ella misma quien instaba la práctica de aquellas diligencias necesarias para acreditar su inocencia.

Examinadas las actuaciones se comprueba que el primer letrado designado de oficio, fue objeto de renuncia por la investigada quien, en el acto procesal de requerimiento y emplazamiento del auto de apertura de juicio oral, folio 101 de la causa, indicó que "no desea seguir adelante con el Abogado de Oficio renunciando en este acto a continuar con ellos por falta de confianza y deslealtad. Que ha presentado escrito ante la Comisión de asistencia jurídica gratuita para que se le nombre nuevo abogado de oficio, solicitando la suspensión del plazo para designarlo."

La segunda letrada, Dª Mónica Martínez Pereira presentó escrito de conclusiones provisionales el 12 de enero de 2022 y cuando la causa se encontraba en el Juzgado de lo Penal 17 de Madrid presentó escrito comunicando la renuncia para la defensa letrada de la acusada, acreditando haber sido admitida por el ICAM y notificada a la Sra. Marisol.

Se designa un tercer letrado de oficio, D. Eduardo Tera Casado y a continuación se informa al Juzgado del cambio a un cuarto letrado, designando la acusada al abogado particular que la defiende a partir de dicho momento.

Pues bien, no se aprecia motivo que justifique la invocada indefensión para la investigada más allá de las diferencias de criterio o las discrepancias que conllevaron el cambio de letrado hasta en tres ocasiones, sin que se advierta negligente actuación por ninguno de los letrados actuantes, por lo que no procede la nulidad de actuaciones interesada.

En cuanto a las diligencias solicitadas, se han aportado pantallazos del teléfono móvil de la investigada donde constan esas llamadas (efectuadas a PN y a PM) que se pueden admitir sin ningún tipo de problema, pero aun partiendo de la realidad de dichas llamadas, no se entiende por esta Sala, que puedan tener una influencia decisiva para el enjuiciamiento de los hechos, no siendo el derecho a la prueba un derecho ilimitado, siendo necesario llevar a cabo un análisis de la pertinencia y utilidad de la misma. Y en este caso correctamente no se consideró precisa su práctica, pues con independencia de la previa actuación, de la posible agresión del vigilante de seguridad, de la intervención policial, los hechos que son objeto de enjuiciamiento son si la acusada condujo el vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y si lo hizo estando privada del permiso de conducir, lo cual es independiente de la realización de las llamadas, que repetimos las podemos tener por acreditadas sin necesidad de oficiar a PM a PN y a la empresa Movistar.

Por todo ello no advirtiendo ni vulneración de derechos ni indefensión es por lo que no procede acceder a la nulidad de actuaciones pretendida.

Por último y enlazando con esta cuestión en relacion al alegado derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a reiterada doctrina del TS, como la núm. 305/2023, de 26 de abril, la infracción de dicho derecho en modo alguno resulta identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

SEGUNDO.- Como tercer motivo y en relación al delito del art. 379.2 CP, se alega error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Se centra este motivo en la caducidad del etilómetro evidencial utilizado en la realización de la prueba de alcoholemia.

Consta certificado a los folios 10 y 11 de la causa, en el que aparece que el aparato DRAGER SAFETY AG&CO.KGA modelo DRAGER/Alcotes 7110 MKIII E es valido hasta el 10 de abril de 2019, de tal manera que presenta un periodo de validez hasta seis meses antes de los hechos (22 de octubre de 2020).

Se trata del mismo alcotest identificado en los tickets que figuran al folio 9 de la causa.

Al respecto en la sentencia se da validez al resultado de la prueba con base en el testimonio del agente de PL que indicó en el acto del juicio que el certificado unido a las actuaciones fue remitido por la Unidad de Atestados de modo erróneo, en lugar del último de renovación, y que ellos siempre comprueban que el certificado se corresponda con el aparato y se encuentre dentro del periodo de validez.

Pero lo cierto y verdad es que el certificado que obra unido a las actuaciones no otorga validez a la prueba realizada, porque no consta acreditado documentalmente la validez del empleado justo en el momento en que ocurrieron los hechos, por lo que no pueden admitirse como prueba los test de alcoholemia practicados.

Las garantías relativas a la prueba de alcoholemia se establecen en el art. 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad vial, y en los arts. 22 a 24 del RGC, así como en el art. 796.1.7ª de la LECr.

En primer lugar, debe utilizarse un aparato de medición debidamente autorizado, que normalmente es un etilómetro que verifica el aire espirado y determina el grado de impregnación alcohólica.

Por ello, la documentación de la prueba deberá incorporar los documentos y datos precisos en relación al aparato de medición utilizado así como sus homologaciones y los márgenes de error de las pruebas.

La normativa de aplicación resulta ser la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, que regula la homologación del aparato, los certificados de medición y las desviaciones o márgenes de error.

Por consiguiente, deberá constar documentado el aparato de medición utilizado y la fecha de validez de su calibrado así como el cumplimiento de todas las prescripciones que exige la legislación sobre metrología de los indicados aparatos medidores.

Y en este caso si bien en el certificado se indica que el aparato de medición, ha pasado el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración del alcohol en aire espirado, y que el citado etilómetro ha sido verificado por el Organismo y declarado conforme con el modelo aprobado, la fecha de validez del mismo no abarca el momento en que se utilizó, lo que genera serias dudas que cuestionan que la prueba pueda considerarse válida.

Y aunque el agente de PL que testificó en el acto del juicio oral afirmó que el certificado aportado no es el correcto, cometiendo un error al no remitir el de la última renovación, tenemos serias dudas, en atención a las cuales no puede considerarse como prueba "iure et de iure" que justifiquen los datos obtenidos con la prueba realizada.

TERCERO. - El siguiente motivo se refiere a la aplicación del margen de error a los resultados de la prueba de alcoholemia que arrojaron un 0,65 y 0.63 mg/l. Y a pesar de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, vamos a entrar a resolver el motivo esgrimido.

Al respecto la STS, de 25 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4596/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4596 ) indica que:

"Los errores máximos tolerados son los establecidos en la Recomendación OIML R 126, en vigor, para instrumentos en servicio donde en el punto nº 5 se refieren a los requisitos metrológicos y los errores máximos permitidos (MPE) según se trate de errores máximos permitidos para la aprobación de tipo y verificación inicial y verificación después de reparación, o errores máximos permitidos para alcoholímetros en operación. Esta Recomendación se aplica a los alcoholímetros cuantitativos que muestran el resultado de la medición de la concentración de alcohol en el aire espirado con el propósito de establecer el cumplimiento con las políticas nacionales de lucha contra el abuso del alcohol".

Por otro lado, la práctica del "redondeo" es técnica utilizada y a utilizar en estos casos y aplicable en beneficio del reo, porque esta técnica se utiliza en otros sistemas como ocurre con el redondeo en euros cuando concurre tercer decimal. Hay que recordar que el redondeo es una práctica común en las operaciones matemáticas y financieras que consiste en aproximar el resultado de una operación a un valor determinado.

En el caso que nos ocupa el tipo penal exige que el resultado arrojado por el acusado debe superar los 0,60 mg/l. Y en este caso el resultado objetivo que se fija en los hechos probados fija un resultado de 0,65 y 0,63 miligramos de alcohol por litro de aire espirado; es decir, que después de las dos pruebas realizadas en la prueba de alcoholemia el condenado dio como resultado una prueba final que en ambas mediciones superó el mínimo permitido.

La cuestión que se recurre afecta a lo que se denomina el " margen de error" .

La operación aritmética una vez reducido el margen de error sería 0,65 - 0,04875 = 0,60125, cifra que redondeada se queda en 0,60, y, por consiguiente, no supera el límite legal. Esta Sala asume el criterio de aplicar el redondeo, es decir el margen de error a la cifra detectada en el alcoholímetro hacia arriba o hacia abajo según resulte del tercer decimal. Por ello, aplicando el margen de error y el necesario redondeo nos daría 0,60 mgr/l alcohol que "no supera" lo establecido en ese inciso segundo del párrafo segundo. Y el redondeo se hace siempre en cualquier típico de cálculo matemático (por ejemplo, la conversión de pesetas a euros) hacia la cifra principal más cercana, en este caso el 0,05 sin que puedan computarse en contra del reo más decimales añadidos (el 7,5% de 0,65 en realidad es 0,04875) a los dos que resultan en este caso cuando el Código Penal sólo fija dos decimales en la descripción típica, es decir, que la tasa de alcohol sea superior a 0,60 mgr/l y no a 0,602, por ejemplo.

En el art. 379.2 inciso segundo del CP se hace referencia a que la tasa de alcohol en aire espirado sea superior a 0,60 mg/l o una tasa de alcohol en sangre superior a 1.2 gramos por litro. Es decir, es delito en el momento en que la tasa de alcohol en aire espirado sea superior a 0,60 mg/l.

Hay que entender que el derecho del reo a no hacer valer más de dos decimales" como traslación del "in dubio pro reo", debe admitirse en caso de duda, y sobre todo cuando el texto penal cifra dos decimales y que en los casos de cifras derivadas del margen de error que arrojen tres decimales debe acudirse al redondeo para situarlo hacia arriba o hacia abajo según la aproximación del tercer decimal que nos lleve a subir a 0,05 o a situarlo en 0,04 para, de ahí, aplicarlo a la tasa de 0,65 que en este caso resultó, que es, con las aplicaciones de los márgenes de error, donde surge la duda en los casos en que, como en el supuesto presente se ha planteado, fijándose, en consecuencia, criterio en favor del reo.

En este sentido se pronuncia la STS de 25 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 4441/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4441 ).

Procede, por tanto, estimar acertados los argumentos del recurso en el sentido que las dos pruebas practicadas no ofrecieron los resultados objetivos que se afirman en la sentencia, una vez aplicado el margen de error.

La estimación de este motivo unido al anterior conllevan la revocación de la condena por el delito del tipo objetivo de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del párrafo final del art. 379.2 CP.

CUARTO.- A pesar de lo anterior y aun cuando en el fundamento de derecho primero de la sentencia se hace referencia a que dicho tipo objetivo es el que es objeto de acusación y de condena, vamos a refererirnos someramente a la sintomatología a la que la Juzgadora también hace referencia.

Al respecto declararon como testigos:

-El agente de PM NUM001 quien explicó que les requieren por un incidente, acuden y al llegar observan la actitud de Marisol dentro del establecimiento DIA quien estaba alterada, discutiendo, y le piden la identificación. No recordaba si les recriminó la tardanza, pero si les dijo que la documentación la tenía en el coche, tarda entre tres y cinco minutos, salen con ella y el coche lo tenía en calle, lo cogió y lo acercó a ellos. Lo condujo y lo aparcó en un sitio libre, le requieren el carnet de conducir manifestando que lo tiene el Juzgado y llaman a atestados, comprobando que lo tenía retenido.

Los síntomas que apreció dicho agente fue que estaba muy alterada y ojos vidriosos. Preguntado por los síntomas que aparecen en el acta de sintomatología, (que él también firmó), indicó que dichos sintomas los aprecia quien realiza la prueba, ellos solo son testigos.

-Agente de PL NUM002 quien redactó el acta de sintomatología y recordó personalmente que la acusada estaba muy alterada, presentaba fuerte olor a alcohol y le costaba mantener la verticalidad, sujetándose a la furgoneta.

- Jenaro, vecino de la acusada que acudió a recogerla y acompañarla a casa. Señaló que a su juicio Marisol no estaba ebria, que no tenía problemas de verticalidad y que se encontraba nerviosa.

También se procedió a visionar en el acto del juicio parte de las grabaciones de las cámaras del establecimiento, en las que según expone la juzgadora se observa a la acusada moverse de un lado para otro con normalidad.

Pues bien a la vista de los testimonios vertidos en juicio, las contradicciones entre los agentes y lo observado en el acto del juicio en el sentido que la acusada no tenía problemas de desplazamiento, únicamente podríamos dar por válidos los síntomas en los que coinciden ambos agentes: ojos vidriosos y alteración, los cuales no son indicativos por sí mismos de la influencia alcohólica.

Todo lo cual conlleva la estimación del recurso de apelación en relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que debe ser absuelta la acusada.

QUINTO.- Siguiente motivo de apelación: error de aplicación del tipo penal del artículo 384 CP. (conducción estando privado del uso de carnet por previa condena).

Se argumenta que no es lo mismo no tener permiso por no haberlo obtenido que tenerlo retirado por orden judicial, como en este caso en que la capacidad de conducir la tenía. Además se explica en el recurso que la acusada condujo un breve espacio, lo hizo en una vía de sentido único de forma correcta y sin anomalía alguna, tal y como testificaron los agentes, por lo que el recurrente entiende que en todo caso nos encontraríamos ante una cuestión administrativa en base al principio de ultima ratio del Derecho Penal.

Los agentes de Policía que comparecieron en juicio declararon que observaron la conducción de la acusada, que si bien fue breve implicó la puesta en marcha y circulación por unos metros de calzada. La propia acusada reconoce que condujo el vehículo.

Por otro lado consta la prueba documental que acredita que la acusada había sido ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 20 de septiembre de 2019 por delito de conducción temeraria a la pena de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y quince días, pena cuyo cumplimiento debía extinguir el 27 de febrero de 2021, por lo que consta acreditado documentalmente que la acusada se encontraba privada del permiso de conducir.

En concordancia con la exposición de Motivos de la Ley 15/2007 el legislador ha querido sancionar penalmente prácticamente todas las conductas de conducción sin permiso, sin permiso o licencia en regla o con el permiso retirado cautelar o definitivamente por autoridad judicial, esto es, habiendo perdido la vigencia la licencia o permiso por sanción administrativa (pérdida de puntos), sin haberla obtenido nunca o tras haber sido privado cautelarmente o definitivamente del mismo por un Juez, lo cual puede tener lugar: a) en un procedimiento penal; o b) en un procedimiento contencioso administrativo (quien, sancionado a perder la licencia por pérdida de puntos, agota la vía administrativa y acude a la jurisdicción contencioso administrativa), y para plasmar normativamente su deseo construye en el sentido expuesto un nuevo tipo penal, el del descrito art 384 ( SAP Barcelona, sec. 9ª, 26.9.2018, que a su vez menciona la SAP Barcelona, sec. 2ª, 28.9.2016)

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP Almería, Sec. 3ª, núm. 401/2023, de 16 de octubre de 2023, que dice que la acción penada en el artículo 384.2 CP "es conducir en alguna de estas circunstancias:

- habiendo perdido vigencia el permiso o licencia por pérdida total de los puntos;

- por haber sido privado del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y mientras dura la condena, o por haber sido privado cautelarmente por el permiso de conducir por el juez durante la instrucción de la causa (posible concurso de leyes con delito de quebrantamiento de condena, a resolver a favor del 384 por especialidad);

- por no haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción (no incluye los supuestos de cancelación por acreditarse la desaparición de los requisitos sobre conocimientos, habilidades o aptitudes psicofísicas exigidas para la conducción; tampoco por simple caducidad por falta de renovación)."

Y la STS 105/2022, de 9 de febrero ( ROJ: STS 440/2022 - ECLI:ES:TS:2022:440), se pronuncia en los siguientes términos: "esta modalidad delictiva, contemplada en el artículo 384, --la conducción, tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia--, presenta una naturaleza pluriofensiva. De una parte, la conducta se reputa bastante para la creación de un riesgo abstracto en la seguridad del tráfico, habida cuenta de que su conductor incurrió ya en un motivo serio para desconfiar de su habilidad para hacerlo; y, de otra, se lesiona también el bien jurídico relativo a la protección del cumplimiento de las resoluciones judiciales, en tanto se desatiende lo definitiva o cautelarmente ordenado por la autoridad judicial".

Es por todo ello que ante la prueba incriminatoria, testifical contundente y documental objetiva, la conclusión condenatoria a la que llega el Juez sentenciador en relación a este tipo penal, es la adecuada y conforme con el criterio jurisprudencial que interpreta el tipo penal del art. 384 CP.

SEXTO.- En el apartado sexto del recurso de apelación se invoca con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, alegando que existe una paralización de tres años desde el dictado del auto de apertura de juicio oral por lo que reclama la aplicación de la atenuante como muy cualificada reduciendo las penas en uno o dos grados.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que con fecha 21 de abril de 2021 se dicta auto de apertura de juicio oral y que el juicio no se inicia hasta el 12 de febrero de 2024, siendo cierto que transcurren dos años, nueve meses y veintiun días entre ambas actuaciones procesales. Pero no se advierten paralizaciones relevantes, ya que con fecha 26 de mayo de 2021 se dicta providencia accediendo a la petición (de 19 de mayo de 2021) de nuevo letrado de la investigada, folio 102 de la causa, por providencia de 12 de agosto de 2021 se acuerda sobre el testigo propuesto por la defensa, contra dicha decisión se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación resuelto por auto de 9 de diciembre de 2021 que desestima el recurso. Por diligencia de 16 de diciembre de 2021 se remite solicitud al Colegio de Abogados para nombramiento de nuevo letrado. Que se tiene por designado por diligencia de 23 de diciembre. El escrito de defensa se presenta el 12 de enero de 2022, y el 14 de enero se remite al Juzgado de lo Penal, folio 163 de la causa. En el Juzgado de lo Penal 17 de Madrid se acuerda sobre pertinencia de pruebas el 27 de enero de 2022. Y a partir de este momento si que hay una paralización de ocho meses, dictandose providencia el 29 de septiembre de 2023 teniendo por renunciada a la letrada y por diligencia de 2 de noviembre de 2023 se señala la celebración del juicio oral para el 12 de febrero de 2024.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, son tres: 1) que la dilación sea indebida; 2) que se extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

El TEDH, tiene establecido en aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que toda persona tiene el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" entendiendo esta Sala por ello el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Pues bien a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa ha sido tramitada en un plazo razonable atendidas las vicisitudes, diligencias y recursos interpuestos, sin que el plazo de paralización se pueda considerar relevante a los efectos de aplicación de la atenuante pretendida, atendiendo a los márgenes de duración normal de procesos similares y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo del recurso.

SEPTIMO .- Por último se alega error en la aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en relación con el artículo 379.2 CP. Se argumenta que se ha tenido en cuenta a la hora de imponer la pena la previa condena cuando no se había solicitado por el Ministerio Fiscal la aplicación de dicha circunstancia.

Al haber estimado el recurso de apelación en cuento a la absolución por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el motivo esgrimido carece ya de objeto.

OCTAVO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.