Sentencia Penal 371/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 893/2025 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO. - Recurso formulado por la Procuradora Dª Mª del Mar Elipe Martín.

Por razones de sistemática procede analizar en primer lugar el recurso de la defensa.

Como ha sostenido reiteradamente la doctrina jurisprudencial, ninguna duda ofrece el hecho de que el Tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello no perjudique a la parte apelante.

Parece lógico resolver primero si existe prueba de cargo respecto a la comisión del delito por la acusada para después, y en su caso, pronunciarnos sobre el agravamiento solicitado por el Ministerio Fiscal.

Se aduce por la apelante error en la valoración de la prueba por considerar que no queda acreditado que la acusada conociera el origen ilícito del teléfono móvil, cuestionando también la cantidad concedida como responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

Como paso previo a resolver sobre lo alegado, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, siendo constante la doctrina jurisprudencial respecto a que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

En resumen ,cuando la cuestión debatida en la apelación es el error en la valoración de la prueba, debe partirse, como regla general, de la privilegiada posición de la que goza el Juez de instancia para apreciar la prueba desarrollada en su presencia en el seno del juicio oral (núcleo del proceso penal), a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24-2 de la Constitución Española); ventajas de las que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

A la luz de esta doctrina, observamos que la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia hace un estudio pormenorizado de la actividad probatoria practicada en plenario deduciendo la concurrencia de los elementos exigidos por el delito de receptación por el que condena, conclusiones con las que tras la lectura de las actuaciones y visionado de la grabación del juicio hemos de coincidir plenamente.

La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido derivada de la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral por la Juzgadora , bajo los principios de inmediación ,sin que pueda considerarse en manera alguna irracional , ya que nos encontramos ante una sentencia motivada como se desprende de su sola lectura, en tanto realiza una exposición ordenada de la prueba practicada y del proceso de valoración que ha llevado a concluir en el sentido descrito y la determinación de los hechos declarados probados es acorde con la prueba practicada en juicio.

Y en consonancia con dicha prueba, se aprecia en la sentencia de instancia la concurrencia de la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, exigidos por la jurisprudencia como son:

a) La anterior perpetración de un delito contra el patrimonio, sin que el receptador haya participado en tal infracción ni como autor ni como cómplice, y sobre este extremo es relevante la declaración de Dª Aurelia.

b) Que el sujeto activo se aproveche para sí de los efectos del delito, reciba, adquiera u oculte tales efectos, en el presente caso el acusado ha aprovechado para sí el efecto del delito, en este caso, al encontrarse las joyas en poder de D. Carlos Daniel .

c) Ánimo de lucro, sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto.

d) Que el sujeto activo tenga conocimiento de la comisión del delito anterior, y por consiguiente de la procedencia ilícita de los objetos, conocimiento que la jurisprudencia inicialmente conceptuó como elemento subjetivo del injusto, y que más recientemente califica como elemento cognoscitivo normativo o estado anímico de certeza, que va más allá de las meras dudas, sospechas o conjeturas, pero sin llegar a precisar una comprensión pormenorizada y exhaustiva del hecho criminal en cuanto a sus particularidades o circunstancias de fecha, forma o lugar, ni exigirse que el sujeto acierte a calificar con precisión y exactitud la infracción precedente; lo importante es que albergue el conocimiento racional o suposición fundada del origen ilícito de los bienes; así, cuando el autor se haya representado varios posibles orígenes de la cosa y una de estas representaciones constituya un delito contra los bienes ajenos (24 de octubre y 12 de diciembre de 2001 y 8 de noviembre de 2002).

Siendo este extremo cuestionado en el recurso.

No resulta controvertido ni el delito contra el patrimonio previo del que fue víctima Dª Miriam que se cometió el día 18 de noviembre de 2019, ni la posesión del teléfono móvil sustraído por la acusada y su venta posterior el 10 de diciembre de 20219 en el establecimiento comercial SELL&BUY sito en la calle Pintor Juan de Arellano de Alcalá de Henares.

Respecto a la procedencia ilícita de los objetos , solo muy excepcionalmente podrá contarse con una prueba directa corroboradora del aludido conocimiento, y lo normal será que el órgano jurisdiccional precise formar su convicción valiéndose de la prueba indirecta o de presunciones, contando con datos objetivos a cuyo través y por la vía del enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, pueda determinar el estado anímico del agente; a este respecto, la doctrina jurisprudencial ha considerado con asiduidad el precio vil o escaso como signo evidente de que el sujeto tenía conocimiento y se hallaba impuesto de la procedencia ilegítima de los bienes u objetos adquiridos, y de la efectiva e indiscutible utilidad proporcionada a dicho sujeto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2004, 17 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006), así como otros datos, como la irregularidad en las circunstancias de la adquisición o las explicaciones inaceptables ( Sentencias de 2 de diciembre de 1994 y 19 de septiembre de 2002 y 6 de mayo de 2003).

En este caso, los argumentos contenidos en la sentencia que permiten inferir el aludido conocimiento ilícito del teléfono móvil son razonables.

El móvil estaba tasado pericialmente en la cantidad de 575 euros.

Las explicaciones ofrecidas respecto a su adquisición, en un mercadillo, de gente que pone cosas en el suelo, por 50 euros ( por tanto un precio notoriamente inferior al valor real ) , sin ticket ni otros datos que acrediten la compra , alegando que se encontraba en muy mal estado y lo quería para su uso , pese a lo cual lo vendió poco después en un establecimiento comercial por 120 euros , que a su vez lo revendió a un tercero por un 225 euros ,no son verosímiles .

Atendidos el ínfimo precio, las circunstancias de la adquisición sin una explicación convincente y contrastada de la compra , la inverosimilitud de las explicaciones sobre el mal estado del teléfono pese a lo cual afirma haberlo adquirido para su uso y después lo vende por más del doble del precio de compra ,y el establecimiento comercial en la posterior venta nuevamente duplica su precio , son indicios que permiten colegir que la acusada conocía la procedencia ilícita del teléfono móvil , lo que no puede ser considerado como una conclusión irracional o absurda, poseyendo los hechos indiciarios la suficiente solidez y univocidad para extraer, a partir de los mismos, de forma lógica, racional y cerrada, la autoría de la apelante en el hecho de la receptación que se le atribuye.

En particular el cuestionado elemento subjetivo del conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio, que no requiere que se conozca con todo detalle la infracción precedente, bastando la certidumbre sobre su origen ilícito, incluso por dolo eventual.

En definitiva, se concluye que el material de prueba es suficiente para fundar la convicción judicial respecto a la comisión de la infracción punible enjuiciada y la participación del acusado en la misma, habiendo razonado adecuadamente la Juez a quo los motivos que justifican la sentencia condenatoria, sin que exista, por tanto, error en la valoración del mismo ni motivo para sustituir la valoración realizada objetivamente por la interesada por la parte acusada en el recurso.

También se impugna la cantidad concedida a Dª Miriam como indemnización (575 euros) .

La responsabilidad civil referida es consecuencia de lo prevenido legalmente en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, de la obligación que tiene la acusada como autora del delito de reparar económicamente los perjuicios causados o derivados de su infracción, de compensar a la víctima del delito por dichos perjuicios, habiendo reclamado de modo expreso la perjudicada.

Y la determinación de la cantidad se basa en la pericial obrante en las actuaciones (folio 63) que tasó el valor venal del teléfono móvil sustraído.

Un dictamen pericial tiene valor probatorio cuando responde a parámetros de validez técnica o de evidencia científica, debiendo tenerse en cuenta el valor que a dichos informes otorga la jurisprudencia (entre otras, STS de 19 de enero de 2016):

"Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim .

En este caso, la Juzgadora de primera instancia estimó que no concurrían dudas para poder afirmar que el valor de lo apoderado ilicitamente no se correspondía con el de la tasación pericial.

Esta valoración judicial no vulnera las máximas de la experiencia, ni atenta contra la lógica ni el sentido común, por lo que debe prevalecer sobre la opinión del recurrente.

Por otra parte, la pericial ha sido elaborado bajo promesa o juramento de decir verdad, por perito judicial imparcial y sin ningún interés en el asunto, y conforme a las reglas de su buen saber y actuar, sin que frente a esta valoración se haya aportado otra pericial contradictoria de parte que la desvirtúe.

Por ello, el recurso se desestima.

SEGUNDO. -Recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la sentencia que condena a la acusada como autora de un delito de receptación alegando quebrantamiento de las garantías procesales y de la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva ya que se formuló acusación por un delito de receptación del artículo 298.1 y 2 del CP pese a lo cual la sentencia no contiene alusión alguna a la aplicación del apartado segundo del art 298 del CP e impone la pena de acuerdo con el apartado primero de dicho artículo, interesando se declara la nulidad de la sentencia con devolución al Juzgado de lo Penal para que se pronuncie y fundamente sobre dicha pretensión , o subsidiariamente , se revocara la sentencia condenando conforme a la pretensión agravatoria del Ministerio Fiscal .

Frente a ello se alza la defensa de la acusada solicitando la desestimación del recurso.

La petición del Ministerio Fiscal se fundamenta en que la recepción por la que se condena estaba destinada al tráfico y la sentencia declara probado que la acusada vendió el teléfono móvil en un establecimiento, pese a lo cual, y como ya se ha hecho constar, no se pronuncia sobre la posible aplicación del subtipo agravado del artículo 298,2 del CP como había solicitado la acusación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre la incongruencia omisiva habiendo perfilado una consolidada doctrina sobre la misma.

Al respecto procede mencionar las SSTS 1100/2011 de 27 de octubre; y 495/2015 de 29 de junio, cuando se desatiende el deber de resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del órgano encargado del enjuiciamiento, en relación únicamente a cuestiones de derecho planteadas por las partes, sin comprenderse cuestiones fácticas, que tienen su propio cauce de impugnación. La incongruencia omisiva se produce en aquellos casos, en que el Juez no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales ( SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3).

Y la STS 604/2014, de 30 de septiembre señala las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

"1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que, a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/93; TS 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000, 18.2.2004)".

En el mismo sentido la sentencia STS, Penal sección 1 del 10 de abril de 2025 (ROJ: STS 1829/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1829).

Sin embargo, este criterio ha sido rectificado por el TS tras la sentencia del TC sección 1 del 08 de mayo de 2023 (ROJ: STC 43/2023 - ECLI:ES:TC:2023:43).

De tal manera que el TS se ha pronunciado ya al respecto en STS, Penal sección 1 del 08 de mayo de 2025 (ROJ: STS 2252/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2252) que declara:

" No obstante lo anterior, dado que el Ministerio Fiscal, como otro argumento más para la desestimación del motivo, refiere la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 152/2019, de 21-3; 504/2019, de 24-10; 648/2018, de 14-12), en torno a la necesidad de hacer uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ, debemos precisar como el Tribunal Constitucional en dos sentencias posteriores 43/2023, de 18-5; 75/2023, de 19-6, seguidas por la reciente sentencia de esta Sala Segunda 172/2025, de 27-2, ha declarado la inconstitucionalidad de este requisito jurisprudencial, concluyendo que dicha exigencia resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a la doble instancia penal.

1. Función y límites de los recursos de aclaración y complemento.

El Tribunal Constitucional ha declarado que las disposiciones del art. 267 LOPJ y 161 LECrim son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva. Lo excepcional no puede por tanto erigirse como requisito de procedibilidad para la admisión de un recurso.

En consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial, y es claro que la omisión por parte del órgano enjuiciador a una pretensión oportunamente deducida es un elemento esencial (ausente) de una resolución.

El órgano judicial, aun cuando le sea solicitada una aclaración o complemento ex. art. 267 LOPJ, "está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado". Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse "como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario" ( STC 43/2023), citando la STC 289/2006, de 9 de octubre. En esta misma sentencia aclara el Tribunal Constitucional que la alteración del sentido del fallo implica una nueva valoración en Derecho, lo que desbordaría los límites de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, constituyendo una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Aun si se solicitase la aclaración o complemento de una sentencia, denunciando el vicio de incongruencia omisiva, el propio tribunal quedaría vedado de cambiar el sentido de la sentencia o de extralimitarse de lo originalmente en ella recogido. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aún menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

2. El derecho a la doble instancia penal.

El derecho a la doble instancia viene garantizado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley". Al tratarse de textos internacionales sobre derechos humanos, ex. art. 10.2 CE, su contenido debe ser incorporado al elenco de garantías de un proceso justo del art. 24.2 CE.

Esta garantía a la doble instancia penal equivale a un doble grado de jurisdicción, que conlleva un doble examen del objeto litigioso. El órgano a quem debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril. FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2, y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3, entre otras).

El canon de valoración requerido para comprobar si ha existido vulneración del derecho a la doble instancia penal comprende el derecho al recurso, así como la utilización del principio pro actione, propio del derecho a la jurisdicción. Como recoge la STS 3/2021, de 25 de enero, FJ, 3.b, "quedan constitucionalmente proscritas aquellas decisiones judiciales impeditivas de una efectiva revisión de una declaración de culpabilidad que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se intentan preservar y los intereses, que se sacrifican o que supongan interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de esta".

Partiendo de esos presupuestos, la exigencia de incidente de aclaración para la admisibilidad de un motivo casacional por incongruencia omisiva vulnera el derecho a la doble instancia penal, toda vez que la Audiencia Provincial, bajo la alegación de que debió utilizarse el incidente de aclaración, rechaza examinar el fondo de un motivo del recurso de apelación. El fin de evitar dilaciones indebidas, asevera el Tribunal Constitucional, no justifica en modo alguno el sacrificio a la doble instancia penal.

III. Conclusiones.

Exigir el remedio procesal -que no recurso- de aclaración o complemento equivale a crear una condición de admisibilidad para el futuro recurso "carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible" ( STC 43/2023, de 8 de mayo).

El órgano a quo no podrá nunca dar respuesta a una aclaración sin mutar radicalmente elementos esenciales de su sentencia, en concreto, aquellos que atañen a su elemento nuclear, el juicio de culpabilidad, desbordando entonces las funciones de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, y vulnerando la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Además, exigir esta aclaración para denunciar la incongruencia omisiva es irreconciliable con el derecho a la doble instancia penal ( art. 24.2 CE) , que exige la intervención de un órgano superior para verificar la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena.

Es claro por tanto que las Audiencias Provinciales, o el Tribunal Supremo cuando sea la segunda instancia, no pueden inadmitir los motivos de incongruencia omisiva por no haber interpuesto incidente de aclaración o complemento, ya que vulneraría el derecho a la doble instancia. ".

En el mismo sentido, la sentencia TS, Penal sección 1 del 10 de junio de 2025 (ROJ: STS 2570/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2570) y en la STS, Penal sección 1 del 18 de junio de 2025 (ROJ: STS 2927/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2927) afirmando que:

"Sucede sin embargo, que tal criterio debe ser rectificado tras la STC 43/2023, de 8 de mayo, que afirma que la exigencia de la vía de la aclaración o complemento como requisito previo que ha de cumplimentar el penado para poder acceder al examen del fondo del correspondiente motivo de apelación equivale a crear una condición de admisibilidad del recurso de apelación carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible; que el art. 790.2, párrafo segundo, LECrim, exige la petición previa de subsanación de aquellas infracciones de normas y garantías procesales que hayan ocasionado la indefensión del recurrente en el juicio oral, y de las que pueda derivarse la nulidad de este, no de los defectos estructurales de la sentencia. De manera que concluye afirmado que la negativa a examinar el fondo del motivo por no haber formulado solicitud de previa aclaración o complemento, conlleva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , en su vertiente de derecho a obtener una resolución de fondo, así como de su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , al afectar igualmente al derecho a la doble instancia penal.".

Por tanto, dada la modificación de la doctrina respecto a la incongruencia omisiva por el TS también esta Sala procede a rectificar el criterio que había venido asumiendo previamente , y en consecuencia procede entrar a conocer de la pretensión del Ministerio Fiscal aunque no haya hecho uso de lo prevenido en el artículo 267 de la LOPJ.

Sentado lo anterior el 792.2 LECrim dice: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Conviene recordar en este punto que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado, conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11).

A su vez el TS en su reciente STS 210/20 de 21 de mayo (Del Moral García) recoge una ya consolidada jurisprudencia basada en la doctrina constitucional expuesta y resume " El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Una condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados en aras de una condena que revierta la absolución o de una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal".

En este caso, el Ministerio Fiscal solicita tanto la nulidad como la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que sea apreciado el subtipo agravado de tráfico en la receptación.

Pero nada impide un pronunciamiento revocatorio agravatorio cuando ello no implique alteración fáctica de la resolución impugnada.

Así la STS 506/18 de 25 de octubre sintetiza la cuestión afirmando que " Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2)".

Aplicando dicha doctrina a este supuesto, la única vía para poder estimar la pretensión revocatoria por esta Sala, sería que de los hechos probados de la sentencia se pudiera deducir su subsunción en el tipo penal por el que se formula acusación, es decir, que nos encontráramos ante un error de subsunción.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada declara probado el acto de tráfico del bien objeto de la receptación (venta del teléfono móvil adquirido en un establecimiento comercial por el doble del dinero pagado inicialmente) y en su fundamentación jurídica valora la prueba practicada para llegar a dicha conclusión, que por otra parte no es cuestionada por la defensa.

La descripción fáctica, sin introducir ningún tipo de modificación en esta resolución, cumple las exigencias del subtipo penal agravado imputado, a la vista de la conducta típica que se contempla en el mismo; por ello podemos estimar la infracción de la norma penal a partir de la redacción de los hechos probados.

En consecuencia , procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y condenar a la acusada por el delito de receptación agravada ( destino del bien sustraído al tráfico ) del artículo 298,2 del CP , lo que obliga a imponer la pena en su mitad superior ,por tanto , se le condena a la pena de 15 meses y 1 día de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena conforme al artículo 56,2 del CP , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia .

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española