Sentencia Penal 451/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1388/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La defensa de cada uno de los acusados interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Alcalá de Henares, por la que se condena a todos los acusados como autores de un delito de robo con intimidación concurriendo la circunstancia agravante de disfraz a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION, accesorias legales, al acusado Javier apreciando además la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de reparación del daño, le impone la misma pena. Que los cuatro condenados indemnicen de forma solidaria y conjunta al perjudicado Gumersindo en la cantidad de 540,11 euros. Y condena además a Rafael como autor de un delito leve de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La defensa de Rafael alegó vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 237 y 242.1 en relación con el art. 28 CP porque no hay prueba para concluir su autoría en los hechos. E infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.5 CP.

La defensa de Elisa invocó quebrantamiento de forma e incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la nulidad de la aportación de la pieza de intervención tecnológica concretamente las llamadas y los mensajes contenidos que no fueron reproducidos en el acto del juicio oral. Infracción del artículo 24 CE por haber sido vulnerado el derecho a utilizar los medios de defensa y el derecho a la presunción de inocencia. Infracción de los arts. 237, 242.1 y 22.2 CP. Por infracción del art. 241 en relación con el art. 28 CP (no prueba de su participación en el delito de robo imputado). Error en la valoración de la prueba.

La defensa de Héctor alegó error en la valoración de la prueba, y reclamó la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.

La defensa de Javier invocó indebida aplicación de los artículos 242 y 21.5 CP, error en la valoración de la prueba y solicitó la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

SEGUNDO.- De modo coincidente alegan todos los acusados en sus respectivos recursos, en aras a la prueba practicada en el acto del juicio oral, y en cuanto que todos los acusados negaron haber cometido los hechos por los que han sido condenados, que no quedó acreditada su intervención en los mismos y que el juzgador ha alcanzado un fallo condenatorio sin la plena certeza de los hechos, con graves contradicciones, lagunas e imprecisiones, lo que, conllevaría irremediablemente la revocación de la sentencia, y la absolución de los cuatro acusados.

Estas alegaciones únicamente pueden entenderse desde la óptica del derecho de defensa, pues no responden a la realidad de lo ocurrido en juicio ni de la abrumante y contundente prueba que hay en este caso.

En primer lugar, en cuanto a la incongruencia omisiva invocada por la defensa de Elisa, examinada la causa se advierte que en ninguno de los escritos de defensa (folios 554-570 de la causa) consta alegación alguna relativa a la pretendida nulidad y en la grabación del acto del juicio oral se comprueba que ninguna de las defensas alegó ninguna causa de nulidad , ni como cuestión previa ni por vía de informe, por lo que no cabe hacer ningún pronunciamiento al respecto.

En segundo lugar, tanto los hechos como la autoría de los acusados han quedado probadas por los indicios y por la prueba directa.

Así contamos en primer lugar, como prueba documental (folios 93 a 95 de la causa) con el recorrido del teléfono móvil Samsung, propiedad del perjudicado, Gumersindo, después de producirse la sustracción. Los autores, al menos el que portaba dicho teléfono, abandonó el lugar de los hechos, parking de la DIRECCION002 en las proximidades de la Policía, cruzando la DIRECCION005 por el callejón que se encuentra junto al centro de salud de DIRECCION005, cruzó la calle por el paso de peatones, DIRECCION006, pasando junto al cuartel de la Guardia Civil, DIRECCION007 y DIRECCION008 desde donde accede a la DIRECCION003, para cruzar la plaza y finalizar la huida en la DIRECCION009 a la altura del Hostal DIRECCION010.

A lo largo de dicho recorrido, se encuentran varias cámaras de grabación, en el edificio de los Juzgados, en el Cuartel de la Guardia Civil, en el Ayuntamiento, y en la gasolinera BP situada en la DIRECCION005.

En dichas grabaciones se comprueba que el día de los hechos, 30 de diciembre de 2023, los acusados Rafael, Héctor y Javier estuvieron juntos, antes de que se produjera el robo e inmediatamente después, y que huyeron a la carrera del lugar.

El recorrido de la huida coincide con el registrado por el teléfono móvil sustraído a la víctima.

En las imágenes de la gasolinera BP sita en la DIRECCION005 correspondientes a las 0:16:26 horas del día 31 de diciembre de 2023 se observa a un individuo a quien se puede ver con claridad la cara, que es reconocido por el agente de PN NUM004 como Rafael. Dicho agente ratificó el reconocimiento en el acto del juicio oral. Rafael en ese momento vestía la misma ropa oscura, capucha blanca y zapatillas blancas que portaba en las imágenes en las que se apreció en el recorrido anterior.

En las cámaras del Ayuntamiento de DIRECCION001, se observa a las 23:08 horas a dos individuos vistiendo ropa oscura, uno con capucha blanca y otro con capucha oscura, caminando por DIRECCION011 dirección DIRECCION005, uno de los cuales tenía las características que podrían corresponder a Héctor y el otro a Javier, quien admitió en el acto del juicio oral que se fueron juntos de DIRECCION001 a coger cada uno su correspondiente autobús hacia su domicilio, ya que ambos a diferencia de Rafael, vivían fuera de DIRECCION001.

Lo cual concuerda con el examen de los abono transporte de los acusados Javier y Héctor. Así Héctor hace uso de su abono transporte el día 30 de diciembre de 2023 a las 23:13:20 horas tomando el autobús en la parada sita en la DIRECCION012 con DIRECCION005 de DIRECCION001, de la empresa Argabus, línea Madrid-Avenida de América-Nuevo Baztán-Villar del Olmo. Y el acusado Javier usa su abono transporte a las 23:23:24 horas del día 30 de diciembre de 2023 en la parada sita en la DIRECCION014 de DIRECCION001, de la empresa Continental, línea Madrid-Alcalá de Henares.

La tarjeta de crédito sustraída a la víctima fue utilizada para intentar hacer una compra en la citada gasolinera BP de la DIRECCION005 de DIRECCION001 a las 00:16 horas, habiendo sido reconocido e identificado el acusado Rafael por el agente de PN NUM004.

El perjudicado Gumersindo advierte que su reloj sustraído ha sido puesto a la venta en la aplicación Wallapop, por lo que agentes de Policía Judicial haciéndose pasar por compradores del reloj conciertan una cita con el vendedor el día 8 de enero de 2024 a las 14:00 horas en la gasolinera BP de la DIRECCION005 de DIRECCION001, donde se establece un dispositivo policial, personándose Rafael con el reloj que presenta las mismas características reseñadas por Gumersindo, como el que le fue sustraído, siendo en ese momento detenido, portando también los AIRPODS que igualmente fueron denunciados como sustraídos por Gumersindo.

Además en la entrada y registro efectuada en el domicilio de Rafael el día 12 de enero de 2024 se encuentra en la habitación de Rafael la tarjeta de abono transporte de la víctima, Gumersindo y el teléfono móvil Samsung sustraídos ambos a Gumersindo.

En relación a la acusada, Elisa, analizando el tráfico de llamadas de su teléfono se puede observar que el día de los hechos, 30 de diciembre de 2023, Elisa llama por teléfono a Rafael a las 22:05 horas en tres ocasiones, lo que se corresponde con el análisis del teléfono móvil de Rafael. Y además ambos se intercambiaron mensajes de Whatsapp a las 22:34:52 horas, esto es, instantes después de que se produjera el robo.

Y en el teléfono de Elisa se observa una imagen creada a las 23:40:32 horas del día de los hechos de varios billetes de 50€, lo que hay que poner en relación con la denuncia de la víctima que le habían sustraído 500 € que portaba en su cartera. Y una fotografía creada el mismo día a las 23:49:18 horas en la que se ve a Elisa y a Rafael juntos vistiendo éste último una sudadera blanca, encontrándose en la DIRECCION011 de DIRECCION001. Entre ambos se mantienen varias llamadas los días 5,6,7,8 y 9 de enero de 2024 y conversaciones de whatsapp e instagram entre los días 1 a 11 de enero de 2024 en la que ambos trataban de vender el reloj Jaguar sustraído a Gumersindo. Existe una conversación entre ambos del día 31 de diciembre a las 22:10:37 en la que hablan de Javier, refiriéndose a él como Javier. Y una conversación de Rafael con Javier, en el que éste le pregunta a aquel si del reloj también se llevan algo el " Tirantes" (mote del acusado Héctor) y él, respondiendo Rafael que "si, la cosa es donde venderlo".

En la sentencia se recoge de manera pormenorizada y detallada:

-El testimonio de la víctima, Gumersindo, que califica de veraz, reuniendo los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del TS para otorgarle valor probatorio, tanto en relación al hecho como a la implicación en los mismos de Elisa, a quien sorprendió desde el primer momento la normalidad que mantuvo pese a la gravedad de los hechos y de quien sospechó desde el primer momento su participación en los mismos, habiendo sido persistente y resultando avalada por los datos objetivos como son que los efectos sustraídos fueron finalmente localizados en poder de Rafael y la relación entre éste y Elisa.

-El testimonio de los agentes de PN que intervinieron tanto en la gasolinera BP de la DIRECCION005 de DIRECCION001, como en la entrada y registro del domicilio de Rafael, así como los que elaboraron el informe relativo al acceso a los dispositivos móviles de los acusados Rafael y Elisa.

De todo este conjunto probatorio, declaración de los testigos, prueba documental, pericial, se desprende la dinámica de los hechos y la intervención en los mismos de los cuatro acusados, quienes actuaron puestos de común acuerdo. Elisa se encargó de facilitar la víctima del robo, conociendo que Gumersindo podía portar efectos de valor y dinero, pues ya había mantenido encuentros anteriores, siendo fácil atraerle con la excusa de mantener relaciones íntimas y generando confianza en el mismo, cono consecuencia de los encuentros previos.

TERCERO.- En cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz, ha quedado acreditado por la declaración de Elisa y del perjudicado Gumersindo, que los dos autores que se acercaron al vehículo, cada uno por un lado, y que eran Javier y Héctor, portaban una "braga" con la que tapaban su rostro. Por lo que concurre el elemento objetivo y el subjetivo, pues se utilizó dicho elemento con el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito y evitar su propia identificación para alcanzar de este modo su impunidad.

Como nos recuerda la STS 522/24, de 3 de junio de 2024, con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril, la agravante de disfraz precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. ( STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre ).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad del autor del hecho. Así se ha considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021, 17 de marzo ); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero ; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo ); "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, 1 de febrero ); "peluca, pañuelo y bufanda" ( STS 833/1997, 11 de junio ); "bigote y peluca" ( STS 1333/1998, 4 de noviembre ); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio ); "bufanda" ( STS 618/2004, 5 de mayo ); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo ); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre ); "una pieza textil" ( STS 347/2002, 1 de marzo ); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, 2 de diciembre ); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, 10 de septiembre ).

En otras resoluciones la utilización de una mascarilla sirve de base para la apreciación de la agravante de disfraz ( SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre). Con mayor detalle, el ATS 2059/2013, 31 de octubre, asocia la agravación al empleo deliberado de "...casco, mascarilla, guantes, y un cojín que se colocó dentro de un anorak que vestía, a la altura del abdomen, para aparentar ser más gordo y dificultar más la identificación".

Por lo que respecta a la aplicación de dicha agravante a Elisa y a Rafael que no ocultaron sus rostros, Rafael porque no estaba en primera línea, sino detrás protegiendo y asegurando la comisión del hecho y Elisa porque era el señuelo para atraer a la víctima, la Jurisprudencia del TS es clara en el sentido que dicha agravante se extiende a todos los partícipes aunque no hayan hecho uso de dicho disfraz, cuando es un medio para la ejecución del delito que se ha planeado por todos y es conocido por todos ellos.

El TS ya se ha pronunciado sobre su aplicabilidad en supuestos de varios autores en los que alguno de ellos no porta disfraz en el momento de la ejecución del hecho. En la STS 2007/2000, de 18 de febrero, con apoyo en otro precedente (314/1999, de 5 de marzo) el TS estableció el criterio de que "Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.( STS de 7 de diciembre de 1990 , 11 de julio de 1991 , 7 de diciembre de 1990 ).

Sólo en el caso de que alguno de los delincuentes utilice ese artificio sin acuerdo con los demás, sería aplicable el artículo 65.1 CP porque el hecho en que se funda la agravación consiste en una precaución "personal" que sólo puede servir para agravar la responsabilidad penal de quien obró así por su propio interés, habiéndose pronunciado en tal sentido las SSTS de 13 de abril de 1977, 17 de marzo de 1982, 7 de febrero de 1985, 27 de noviembre de 1987, 20 de septiembre de 1996 (núm. 564/96) y 15 de febrero de 1997 (núm. 183/97), entre otras.

Proyectando lo expuesto al caso que centra nuestra atención, el acuerdo de voluntades de los cuatro acusados en la comisión del delito de robo con intimidación y el uso de obstáculo para su reconocimiento, hace extensible la aplicación de la citada agravante tal y como ha llevado a cabo la resolución recurrida, que procede confirmar.

CUARTO.- Se reclama por la defensa de Javier la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, al haber consignado el 30% más de la cantidad señalada por el Ministerio Fiscal como responsabilidad civil.

El TS ha señalado que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

Esto no significa que el esfuerzo notable se entienda simplemente como la reparación total del daño, sino que esta acción requiere un plus que manifieste una especial intensidad en los elementos que integran la reparación. Este esfuerzo extra tendrá que analizarse caso por caso ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

En cualquier caso, aun apreciando dicha atenuante como cualificada, en el acusado Javier, también concurren dos circunstancias agravantes: disfraz y reincidencia, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el párrafo séptimo del art. 66 CP se han compensado las dos circunstancias agravantes con la reparación del daño, que aunque se admitiera como cualificada no implicaría una mayor rebaja de la pena, no implicando, a juicio de esta Sala, una disminución de la pena impuesta, que está debidamente motivada.

La defensa de Héctor postula que dicha atenuante debe ser aplicada no sólo a Javier, sino también al resto de acusados ya que ha indemnizado la totalidad "de la deuda" incluso un poco más sin posibilidad de que los demás pudieran abonar cantidad alguna, ya que se había realizado por uno de los acusados. Esto es cierto, pero también que la consignación se llevó a cabo poco antes de comenzar el acto del juicio oral y que lo hizo personalmente Javier, pero no en nombre del resto de acusados, quienes tampoco manifestaron su intención de reparar en ningún momento.

La STS de 17 Marzo 2.004 señala : " Por lo que cuando, como aquí acontece, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión al copartícipe de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado "arrepentimiento espontáneo" hoy ya superada por la propia norma.".

Resulta altamente debatible la comunicabilidad de este tipo de atenuante al partícipe que, como en este caso, se ha beneficiado económicamente de la trama orquestada por el autor principal sin haber contribuido por su parte a la reparación del daño - STS 19/2016, de 26 de enero-.

La atenuante es aplicable a Javier, quien poco antes del juicio consignó la cantidad de 700 €. Ningún esfuerzo reparador ha sido alegado o acreditado por la defensa de los otros tres acusados. Sin que sea comunicable tal motivo de atenuación vista la razón de la atenuante que lo que tiene en cuenta es ese ánimo de restablecimiento del valor de la norma como "actus contrarius" que influye en una menor reprochabilidad de la conducta y "la contribución activa al restablecimiento de la confianza en su vigencia" así como la protección de la víctima.

La STS 19/2016 de 26 de enero, declara: "La comunicación de esta circunstancia a los copartícipes solamente se produce cuando el que repara el daño ha sido el único beneficiado por el delito. En otro caso, pretender que el sacrificio indemnizatorio de un acusado extienda sus consecuencias beneficiosas a quien no ha realizado acción alguna de reparación va contra el fundamento mismo de la norma."( STS 14 de noviembre de 2005).

Es por todo ello por lo que no procede aplicar dicha atenuante al resto de acusados que no han efectuado ni manifestado, esfuerzo reparador alguno.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.