Sentencia Penal 202/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 558/2025 de 30 de abril del 2025

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Narciso recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor de un delito de Robo con violencia en base a cinco motivos, por error en la valoración de la prueba, quebrantamiento de forma por falta de motivación, indebida aplicación del artículo 242.1 del C.P, impugnación de las circunstancias eximentes atenuantes, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la medida cautelar de prisión provisional; y sustitución de la pena de prisión por la expulsión cumpliendo un tercio de la condena. Suplicaba se dicte sentencia por la que se revoque la resolución impugnada, y dicte sentencia por la que se absuelva libremente al acusado, con todo tipo de pronunciamientos a su favor.

Subsidiariamente, para el caso de que se considere probada la participación de mi representado, que se califiquen los mismos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del C.P, o un delito de robo con violencia o intimidación en su modalidad atenuada del artículo 242-2 del C.P, imponiendo la pena mínima legalmente prevista. Se tenga en cuenta la eximente/ atenuante `de haber realizado los hechos afectado por el consumo de sustancias estupefacientes, al tiempo de la comisión del delito, bien como eximente del artículo 20.2 del C.P, bien como atenuante del articulo 21.1 C-P

Se acuerde revocar la sustitución de la medida de expulsión del territorio nacional, una vez cumplido un tercio de la condena, dando por reproducidos los argumentos de estancia regular y arraigo; y, en todo caso, se acuerde la inmediata puesta en libertad.

En primer lugar, vamos a analizar el segundo motivo, al alegar falta de motivación de la sentencia, al tratare de la piedra angular de toda resolución.

Por lo que, a la falta de motivación de la sentencia alegada, por infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la CE, alega, que nada se ha señalado respecto al motivo de dictar la expresada sentencia de condena, sin señalar en qué prueba o pruebas concretas realizadas en el acto del juicio oral, se ha basado el Juzgador para llegar a una conclusión de condena, salvo la mera declaración de condena. La defensa si bien alega, la falta de motivación, no invoca la nulidad de la misma.

Sobre la falta de motivación de las sentencias, sal reciente STS 93/2024, de 31 de enero de 2024, se prenuncia en el sentido de que la falta de motivación o una motivación irracional de una sentencia constituye una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, que justificaría su nulidad. Ahora bien, esa afirmación de principio debe ser explicada y matizada en un doble sentido. De un lado, debe determinarse cuál es el estándar de motivación exigible en una sentencia absolutoria, que no es el mismo que el propio de una sentencia condenatoria, y, de otro, no cualquier carencia en la motivación puede producir como efecto la nulidad.

En las sentencias absolutorias o en las condenatorias, en relación con las pretensiones desestimadas, en la medida en que no están en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, la motivación exigible es la general de cualquier sentencia, por aplicación del artículo 120.2 CE que obliga "siempre" a la motivación. Esto significa que la sentencia debe explicar su pronunciamiento y no puede consistir en una decisión desnuda sin dar explicación de sus razones. Sin embargo, no se precisa dar una justificación similar a la que se exige para fundar el juicio de culpabilidad. La distinción del estándar de motivación en ambos casos no es sencilla y esta Sala, en sentencias ya pretéritas como la STS 186/1998, recordada en las SSTS 1045/1998, de 23 de septiembre y 1258/2001, de 21 de junio, ha tratado de concretar esa diferencia señalando que "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Este criterio debe ponerse en relación con otro no menos importante. No toda deficiencia en la motivación da lugar a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE. En un proceso, por lo general, las partes por lo general un conjunto variado de datos fácticos, pruebas y argumentos que el tribunal debe tomar en consideración pero que no es preciso que los valore de forma individualizada y exhaustiva. Puede hacerlo, porque una adecuada valoración de la prueba obliga al análisis individualizado de cada prueba y también a su análisis de conjunto, pero también puede escoger los datos que entienda más relevantes para la resolución del litigio y sobre ellos construir su respuesta. No es necesario dar una contestación singularizada de todos y cada uno de los datos fácticos que se aporten o sobre cualesquiera alegaciones que se formulen. El tribunal puede graduar su relevancia y no es estrictamente necesario que conteste a cuestiones que implícitamente resulten resueltas en función de los argumentos que emplee para justificar su decisión. No existe una forma predeterminada para el razonamiento judicial y cuando se alega la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por deficiencias en la motivación de la sentencia lo que debe comprobarse es si existe esa motivación y si a través de ella se comprende o explica la decisión, de forma que sólo su ausencia absoluta o la inclusión de una motivación aparente o irracional daría lugar a la lesión constitucional. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo)".

Esta restricción tiene sentido porque la doctrina del TEDH y del TC sobre límites a la revocación de sentencias absolutorias o agravatorias de condena (cuando el juicio probatorio tiene como fundamento la valoración de pruebas personales, respecto de las que resulta fundamental la inmediación procesal) parte de la idea de que una vez juzgado el asunto por el tribunal que ha presenciado la prueba no es factible un doble enjuiciamiento, que se produciría si el tribunal de apelación o casación procediera a una nueva valoración de pruebas que no ha presenciado. Por esa razón, en nuestro ordenamiento jurídico estas sentencias y en los casos a que antes hemos hecho mención sólo pueden anularse, y de modo excepcional, cuando carezcan absolutamente de motivación o cuando ésta sea meramente aparente o irracional, en cuanto se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

Partiendo de estas premisas y volviendo al caso examinado, la sentencia de instancia condena al acusado, razonando con suficiencia su decisión, al hacer referencia en primer lugar a la declaración testifical de la víctima, narrando el hecho de forma constante y sin fisuras, en cuanto al hecho fundamental, su desarrollo y autoría; en segundo lugar, a los agentes de la policía nacional números NUM000 y NUM001, estando de servicio oficial, de paisano y a pie por la calle Doctor Cortezo, son testigos directos del hecho delictivo, exponiendo de manera clara aquello que los agentes declaran en el acto del plenario; en tercer lugar, la propia flagrancia de los hechos, el acusado es detenido de inmediato por los agentes.

Frente a esas pruebas, tiene en cuenta a su vez, la declaración del acusado, el cual niega los hechos, y razona y justifica por qué no da por bueno lo manifestado por el acusado, al sostener que no tenía la cadena cuando fue detenido por los agentes.

Por otra parte, la sentencia, a diferencia de lo que alega el recurrente, motiva y justifica los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, de robo con violencia, analizándolos en el caso concreta, y, las razones, por las que estima que el acusado ha de seguir en prisión provisional.

En relación con error en la valoración de la prueba, alega que la declaración del denunciante, presenta contradicciones sustanciales respecto a lo declarado en instrucción, la ausencia de prueba objetiva que vincule al acusado con los hechos, no se han encontrado huellas dactilares ni material genético, y el objeto supuestamente sustraído, no ha sido recuperado en poder del acusado, y, no han depuesto ninguno de los otros testigos. Y. todo ello, supone, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En referencia a este motivo, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de la revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró al que decidió en primera instancia, el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso del testimonio de las víctimas, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la integra literalidad de lo manifestado, y, además percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana critica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzga de primera instancia, salvo cuando el error de la valoración sea patente.

No sucede así en este caso, la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legitima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo penal, bajo los principios de inmediación, y de imparcialidad pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzgad en primera instancia.

La valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicado, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecian en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En concreto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada, y no por el hecho de ser juzgado en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos:

a). - ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar la enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa, y, c) persistencia en la incriminación, es decir, que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

La sentencia, como hemos expuesto anteriormente, funda la condena en la declaración de la víctima, narrando el hecho de manera contundente, sin fisuras, en cuanto al hecho fundamental, su desarrollo y autoría,

El testimonio de la víctima ha sido un testimonio verosímil, y coherente, relatando los hechos con total precisión, y, resulta probado, que a la víctima se le acercan dos personas, una de ellas le agarra del cuello, y, tras un fuerte empujón, le arrebata de un tirón la cadena. Reconociendo en el acto del juicio sin género de duda, al acusado, como la persona que le quita la cadena.

Y por último indicar, que el testimonio de las víctimas, ha sido persistente en la incriminación, han manifestado lo mismo, desde la denuncia inicial hasta el acto de juicio oral.

En la sentencia apelada, se incide a su vez, en la testifical practicada de los agentes de la Policía Nacional, con número de identificación NUM000 y NUM001, agentes que estando de servicio oficial, y de paisano, son testigos directos del hecho delictivo, declarado como observó que el acusado y otro varón no identificado, se acercan a un grupo de cuatro personas, el acusado se abalanzó hacía la víctima, la empuja con fuerza, cae al suelo, momento en el que le arrebata la cadena del cuello, cadena que se la da a la persona que le acompañan y emprende la huida en dirección opuesta. Siendo detenido de inmediato el acusado por los agentes de la Polinia Nacional, es decir, como hace constar la magistrada a quo, la propia flagrancia del delito acredita la autoría.

En el escrito de recurso, se duce ausencia de prueba objetiva para acreditar la autoría del acusado, pero, en la sentencia de instancia, se motiva, las razones por las cuales la cadena sustraída no se encuentra en poder del acusado, al entregársela ésta a la persona que iba junto a él, y que emprendió la huida. Por otra parte, el hecho de no analizar huellas, o no encontrar huellas, ni material genético no empiece en acreditar la autoría del acusado, al ser sorprendido por los agentes de la policía nacional, cometiendo el hecho delictivo, los cuales, procedieron a su inmediata detención.

A diferencia de lo que alega la parte recurrente, la sentencia analiza toda la prueba practicada, y, cómo, se ha podido comprobar una vez que se ha visionado el DVD del juicio, llega a un convencimiento racional, y lógico, sin que se infiera contradicción en la victima, otro de los puntos a debatir en el recurso.

Finalmente, en la sentencia, de instancia, no le ofrece credibilidad al juzgador la versión esgrimida por el acusado, y hace constar, que el mismo, no reconoce los hechos, y se exculpa, alegando que de haber robado la cadena, tendría que portarlo, y, sin embrago los policías no la encontraron cuando le cachearon Argumentando la Juez a quo en la sentencia, siendo esto cierto, la explicación a la falta de hallazgo del efecto robado está en que el acusado, para evitar en caso de ser detenido portar el efecto sustraído, se la pasó rápidamente a su compinche.

En principio, el Tribunal de apelación, en el juicio revisoría que es el recurso de apelación, está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º; 157/1995, de 6 de noviembre). Ahora bien, esta revisión de la prueba y del relato histórico no consiste en revaluar la prueba sino examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, teniendo bien presente que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas, de suerte que debe primar el criterio del juzgador de la instancia salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante, o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Tras ver y oír la grabación del juicio oral y examinar la documental, no se aprecia error valorativo alguno. La parte pretende sustituir la valoración del juzgador a quo por la suya particular e interesada, lo que no puede ser admitido. El juez de instancia entiende probados los hechos objeto de acusación, tal y como se recogen en la sentencia, por la prueba testifical de las víctimas que han depuesto en juicio y que han ofrecido un testimonio coincidente, coherente y corroborado por las testifical practicada, y documental obrante, Declaraciones que no quedan desvirtuadas por la del acusado, obviamente interesada, quien, además, no tiene obligación de decir verdad; deber de veracidad que sí tienen los testigos.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO. - Igual suerte ha de correr la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia. La parte no alega como tal la vulneración de este principio, no obstante, lo alega a la hora de alegar error en la valoración de la prueba.

Cuando en un recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal viene obligado a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entro otras muchas).

Las STS 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero, advertían que, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa (741 LECrim) , pero sí puede y debe verificar es que, efectivamente, el órgano "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001, de 12 de julio).

En definitiva, como ha declarado de forma constante el Tribunal Supremo, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no se trata de sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia por la parcial propugnada por la parte recurrente ni por la que pueda hacer el órgano de apelación sin concurrir motivo para la revisión, sino que la función del Tribunal de apelación se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además se explican en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, más que suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero y segundo, contiene la valoración de la prueba practicada en juicio, estándose ente una valoración razonable y razonada, sin que se haya apreciado error en esa valoración. Prueba que se ha realizado en el acto del juicio oral, con las garantías propias de ese acto y que es bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, resultando acreditados los elementos objetivos y subjetivos de los delitos objeto de condena, sin que haya motivo objetivo para separarse de esa valoración.

TERCERO. - En relación al tercer motivo, indebida aplicación del artículo 242.1 del C.P, al no acreditarse la existencia de una violencia física sobre la víctima, no consta lesiones, a lo sumo estaríamos ante un delito de hurto, o subsidiariamente la aplicación del tipo atenuado del artículo 242.4 del C.P.

Tanto la figura del robo como el hurto, requiere que quien cometa el delito sustraiga un bien muebles sin consentimiento de su legítimo propietario. La diferencia está en que el hurto se produce sin violencia o intimidación en las personas, elementos que si tiene el robo.

De esta forma, la violencia empleada no se agota en la vis física o química, sino también en el aprovechamiento de la misma para la finalidad lucrativa. Surge así, el tránsito en la subsunción desde los delitos de hurto a los delitos de robo cuando el apoderamiento es inmediato, en el tiempo y en el espacio, a la perpetración de otro designio criminal, respecto del que dicha finalidad lucrativa se presenta como sobrevenida, o al menos, ajena a la estrategia criminal precedente.

El acusado no se limitó a sustraerle la cadena de oro que llevaba en el cuello, sino, que ejerció violencia para conseguir el apoderamiento, es decir, se abalanzó hacia la víctima, la agarró del cuello, le da un fuerte empujón, que hace que caiga en el suelo, y, una vez que está en el suelo, es el momento en el que le arrebata la cadena.

No hay duda de que ejercicio violencia, y, esta violencia ejercida, fue realizada con el único fin de apropiaste de la cadena de oro que llevaba, de ahí, que como acertadamente considera la Juez de instancia, ha de responder del delito de robo con violencia. El hecho de no causarle lesiones, lo único que ha conllevado, es, que, a su vez, no haya sido condenado por otro tipo penal, pero, el acusado, se valió de cierta violencia, para poder apropiarse del efecto.

La apreciación del subtipo ha de ser excepcional. No es facultativa, sino preceptivo. Cuando la menor entidad de la violencia o intimidación y las demás circunstancias fácticas revelan una antijuridicidad sensiblemente inferior a la que han inspirado la pena prevista en los apartados anteriores.

La facultad de aminorar la pena puede ser ejercitada por el tribunal sin necesidad de petición de parte. No es obstáculo, la concurrencia de una circunstancia agravante como la reincidencia.

La gravedad del delito de robo no depende solamente de la lesión de la propiedad, sino de la vulneración del derecho a la libertad y del peligro generado por la acción para la integridad corporal de la víctima.

La rebaja de la pena viene determinada por la menor gravedad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, lo que se desprende de los términos legales" entidad de la violencia o intimidación "y "circunstancias del hecho".

Por otra parte, en atención a que el acusado iba en compañía de otra persona, en colación con la violencia que ejercicio, se le agarró del cuello, sufrió un fuerte empujón, que cayó al suelo, aunque no se le causara lesiones, edad de la víctima, no nos encontramos ante el apartado 4 del artículo 242, menor entidad de la violencia o intimidación ejercida.

CUARTO. -En cuanto a la impugnación que realiza del fundamento tercero, relativo a las circunstancias eximentes y atenuantes, concurriendo la circunstancia atenuante de afectación del acusado por consumo de sustancias estupefacientes al tiempo de la comisión del delito.

La juez a quo, en la sentencia analiza de manera pormenorizada, todos los informes obrantes en la causa, para finalmente, apreciar la atenuante simple de cometer los hechos bajo la adicción d sustancias estupefacientes.

El letrado de la defensa a pesar de apreciar la atenuante simple, no está de acuerdo, con los razonamientos de la Juez a Quo, por manifestar que no queda acreditado que en el momento de los hechos estaba afectado por la ingesta de sustancias.

Pues bien, compartimos el criterio de la Juez de instancia, al exponer, que no queda acreditado que en el momento de los hechos, el acusado se encontrara bajo los efectos de algún tipo de sustancia, o bajo el síndrome de abstinencia, ya que no consta en la causa ningún informe médico, informe del médico forense, análisis de orina, que acredite una afectación más o menos intensa de comprender la ilicitud de la sentencia, salvo las manifestaciones del acusado en el juicio del consumo esa noche de alcohol y drogas.

No obstante, la sentencia de instancia, tiene en consideración, el informe del SAJAID de consumo de drogas, de la Fundación Raíces, e informe del hospital clínico San Carlos de fecha 27-09-2024, y, a la vista de esos informes, aprecia la atenuante de drogadicción,

La defensa en su escrito, hace alusión al informe del médico forense de fecha 21 de diciembre de 2021, folio 39, no obstante, en ese informe, no consta que estaba afectado por la ingesta de sustancias, consta que el acusado, refiere, indica, pauta con psicofármacos a través del CAD de Legazpi; no ingresos hospitalarios recientes Pauta de consumo de bebidas alcohólicas, sin que el médico forense, objetive que el acusado está afectado en ese instante, por el consumo de sustancias. Es más, en la exploración psiquiátrica, sostiene: consciente y orientado, pensamiento normal en ritmo y contenidos sin ideación psicótica, capacidades mnésicas conservadas resto de paramentos dentro de la normalidad, Razonamiento lógico sin alteraciones.

El motivo se desestima.

QUINTO. -No hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el mantenimiento de la situación de prisión provisional.

Al acusado, se le ha impuesto una pena de 26 meses de prisión, consta la circunstancia agravante de reincidencia, se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 20-12-2024, por tanto, de conformidad con el articulo 503 y 504 lecrim, concurren todos los requisitos para que el acusado continúe en situación de prisión provisional.

La sentencia de instancia, habla de la pena impuesta, aun cuando no es firme, subiste el riesgo de fuga, y, como acertadamente contempla, la sentencia, no permite forma alternativa alguna de ejecución de la pena que recoge el artículo 80 del C.P-

En virtud de lo expuesto, el motivo se desestima.

SEXTO. -Como último motivo, la sustitución de la pena de prisión por expulsión resulta desproporcionada, ya que consta en los informes aportados que el acusado vive en España desde los 16 años, lleva residiendo 7 años. Tiene permiso de residencia, y consta en los informes circunstancias relativas a sus circunstancias personales y familiares.

La sentencia de instancia analiza y justifica las razones, por las que a pesar de tener residencia legal el acusado en España, acuerda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión.

La expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permitan una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto ( STS 344/2021, de 26 de abril, y STC 113/2018, de 29 de octubre).

No podemos compartir las razones expuestas por la Magistrada a quo, ya que, si bien la pena es superior a un año, y, el acusado es de nacionalidad marroquí, es un dato objetivo, y no podemos descartar, que el mismo se encuentra en situación de residencia legal en España, y cuenta con autorización para trabajar, estando actualmente en proceso de renovación, datos, que ponderando los bienes jurídicos en conflicto, es desproporcionado acordar la sustitución.

Es más, en el informe de la Fundación de Raíces, si bien, cuenta las vicisitudes y la situación de calle del acusado, hace constar, que, desde principios del año 2021, entra en contacto con la Fundación para que le ayuden con la renovación de la tarjeta, y desde ese momento, inician un proceso de acompañamiento, con el Objetivo de que supere su situación de exclusión social. E incluso, alcanzó unos de sus mejores omentos en el año 2023, mostrando una gran motivación por su futura inserción laboral.

Por último, indicar, que, en los hechos probados de la sentencia, no se hace constar dato alguno relevante, para poder acordar la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, y conforme, con el artículo 89 del C.P, se provee para los extranjeros que se encuentren en situación irregular.

Por todo ello, el motivo se estima.

CUARTO. - Por lo expuesto, el recurso se estima parcialmente con declaración de las costas de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad ( art. 240 LECrim) .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.