Sentencia Penal 413/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 469/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, que lo han sido tras la oportuna valoración probatoria, no resultan constitutivos de delito alguno.

La acusación particular ejercida en nombre de Coro mantiene su acusación por el delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en su modalidad agravada prevista en el artículo 250.1 del mismo texto legal en sus apartados 1º, 4º y 5º.

Dispone el primero de los preceptos citados, según su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Regulando el segundo, en su redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo que "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 4º) Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5º) El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas".

Tipo penal de estafa cuya matriz esencial descansa en la base del denominado "engaño bastante", debiendo acudir a las pautas que nuestra consolidada doctrina ha establecido respecto a la dimensión de tal concepto y, en relación con ello, a los efectos que deba otorgarse a la denominada "autoprotección" de la víctima.

Tomamos así como referente jurisprudencial la STS 4270/2022, de 24 de noviembre en la que se dice: "...Únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.... Si bien no resulta pertinente en principio excluir la tipicidad de estafa aludiendo a la autoprotección de la víctima.

Expresa por su parte la STS 969/2021, de 10 de diciembre, que la pretendida falta de autotutela no evita la calificación delictiva de estafa, pues es jurisprudencia reiterada y ya pacífica que "no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( SSTS 306/2018 de 20 de junio o 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas)".

En igual sentido, las SSTS de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, 26 de junio de 2000, 25 de junio de 2007 o la 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, definen el engaño típico en el delito de estafa como aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Así pues, el engaño es "bastante", a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, cuando es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados (...). La Ley no hace excepciones a este respecto obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

SEGUNDO.-Requisitos constitutivos del delito de estafa que esta Sala considera no concurren en el caso enjuiciado, al no haberse acreditado con el grado de suficiencia necesaria que la operación jurídica de préstamo con garantía hipotecaria llevada a cabo por Coro fuera producto de engaño alguno desplegado por el acusado con quien concertó tal negocio.

Bien al contrario, la tesis que se ha impuesto tras la práctica probatoria es la sostenida por el Ministerio Fiscal y la defensa. Así, de la prueba documental aportada y de la personal practicada en juicio sólo cabe concluir, como alternativa más factible y acorde con elementales reglas lógicas y máximas de experiencia, que ante las dificultades económicas que afrontaba, la denunciante acudió a la vía de la financiación privada tras no obtener respuesta favorable en la vía bancaria, financiación privada de la que tuvo conocimiento a través de Internet y que incluso resultó fallida una primera vez, asumiendo con ello unos intereses que podrían ser más elevados. Y tras no poder hacer frente a la devolución pactada, dando lugar a la correspondiente acción hipotecaria en su contra, se ha accionado la vía penal.

Tesis fáctica que es la que realmente se adecúa al resultado arrojado por el conjunto probatorio practicado y apreciado en conciencia por este Tribunal, y en la que ningún sesgo de engaño se advierte, al menos con la certeza y contundencia que serían necesarias para poder apreciar la existencia de delito de estafa.

En tal sentido, partimos de la prueba documental que acredita la existencia de la operación aquí enjuiciada, concesión de un préstamo hipotecario en escritura pública, cuya realidad y términos no se cuestionan por ninguna de las partes.

Respecto a la prueba personal, declaró la denunciante Coro que en la fecha de los hechos se hallaba en una preciaría situación económica. Acudió a otros medios de financiación como la banca tradicional pero no le fue posible acceder a un préstamo. Ganaba 800 euros al mes. En ese momento necesitaba el dinero ya que tenía un procedimiento judicial y debía devolver unas arras, unos 35 mil euros, que fue el destino que de hecho le dio al dinero obtenido con el préstamo. Explicó que en ese contexto contactó a través de un anuncio en Internet de concesión de préstamos con un tal Luis Andrés que le derivó a una financiera, fueron a ver la casa pero Luis Andrés le dijo que no le habían concedido el préstamo y, a su vez, le derivó a una segunda financiera que él conocía y que al parecer siempre los concedía si bien con un mayor interés. De hecho, le otorgaron el préstamo pero le dijeron que tenía que firmar esa misma tarde. No le preguntaron por su capacidad de devolución ni tasaron la vivienda. Luis Andrés le informó por teléfono del importe del préstamo, 32.000 euros, a devolver en un año, y fue citada para acudir a la Notaría. Le explicaron que el prestamista tenía que irse de viaje y que no sabían cuándo regresaría y si para entonces la operación seguiría en marcha y ella decidió firmar ese día. En la Notaría le abrió la puerta una mujer, Teodora, de quien le había hablado Luis Andrés y que ejerció como anfitriona. Le dijo que Fulgencio, el prestamista, estaba nervioso y que no le llevara la contraria que si no la operación no saldría. El acusado es quien le dio el dinero delante del Notario, en efectivo y billetes grandes. Nadie le leyó nada, el Notario no le informó. Y se enteró de la cantidad real del préstamo, 64.000 euros, con la reclamación. Tampoco fue informada del endoso de las letras. Y añadió la denunciante que ha tenido un proceso de ejecución hipotecaria y que intentó contactar con el acusado, pero no fue posible, hasta que desapareció. Ella quería pagar y solucionar el tema hasta que vio que había otras víctimas, y por eso tardó tanto en interponer la denuncia, si bien antes presentó una demanda civil de nulidad por usura.

El acusado sostuvo una versión bien distinta de los hechos. Declaró que conoció a Coro el día de la firma en la Notaría. Él era administrador de IRISAN HIPOTECAS, SL. Esta operación en concreto se la pasó Teodora que era una intermediaria. Le dio la información, la analizó y le propuso las condiciones a la intermediaria para ver si la cliente estaba de acuerdo y tener una cita en la Notaría. Las condiciones eran con un corto plazo de devolución porque así lo quiso la clienta que era empleada de una agencia inmobiliaria y conocía por tanto el sistema operativo para una hipoteca, y lo que dijo fue que no tenía problemas para devolver el dinero. No recuerda el procedimiento seguido para revisar la capacidad económica de esta persona, si bien a veces hay otras circunstancias que dan origen a la posibilidad de pagar. Él organizó la firma en la Notaría con los datos que le proporcionaron, nota simple con el nombre de la cliente, DNI y otros datos y con eso es suficiente para elevar a público la hipoteca. No hizo falta tasar la vivienda, pues fue a partir de 2012 o 13 cuando la tasación oficial era necesaria. En este caso era la mitad de una nuda propiedad y se valoró en 160 mil euros y se inscribió en el Registro sin problemas. Tampoco era necesaria en ese momento una oferta vinculante, fue una ley posterior que obligó a los prestamistas a estar de alta en Consumo, pero en esa fecha no era obligatorio. Y explicó también el acusado que entregó el dinero en metálico, el Notario leyó la escritura, preguntó si había dudas, todo estaba conforme y se firmó. El dinero lo obtuvo de otras operaciones como así lo justificó ante el Juzgado de Instrucción con los extractos bancarios del Deutsche Bank donde aparecen las salidas del dinero. Y posteriormente endosó las letras de cambio, circunstancia que no notificó a la denunciante porque no era necesario.

Declaró también como testigo Teodora, actual pareja del acusado, para explicar que conoció a Coro el día de la firma en la Notaria. A ella le pasó la operación cree que una persona de Cádiz que se llama Carlos Jesús. Y ella lo pasa a su vez a un grupo de inversores con el que trabajaba, dado que solo es la intermediaria. No recuerda quién negoció en este caso la cuantía, los plazos y demás circunstancias del préstamo. Sí recuerda que se valoró que ella trabajaba y que tenía capacidad de endeudamiento. No recuerda quién organizó la firma. Ella firmaba con el acusado y con otros muchos inversores. No recuerda si tasaron la vivienda. Entiende que estaba delante en la entrega del dinero y en la firma, pero no recuerda los detalles ni tampoco haber dicho a la clienta que el acusado debía viajar y que la escritura debía firmarse en el mismo día.

El testigo Abilio, el Notario ante quien se formalizó la escritura de préstamo, declaró no recordar el caso concreto dado que se trata de unos hechos que se remontan a 2007. Explicó no obstante que la documentación la traen las partes o una de ellas, normalmente la que propone el negocio jurídico. Y que él siempre verifica, si es un préstamo, que las partes conocen las condiciones. Unos tres días antes las partes tienen un borrador, están totalmente informadas y él lee la escritura en el momento del otorgamiento y reitera el contenido y el consentimiento. Y añadió que él nunca presencia los pagos en efectivo que se realizan previamente y así se hace constar en la escritura y se reitera ante las partes en el momento de la firma.

Finalmente, el testigo Demetrio declaró que el acusado le endosó una letra de cambio, no sabe la cuantía porque no lo recuerda. Y que posteriormente inició una acción hipotecaria si bien fue una inversión que no ha recuperado.

De la prueba expuesta podemos concluir:

1.-El contenido de la escritura no deja margen alguno de duda en relación a la cuantía y condiciones del préstamo.

Al folio 556 y siguientes de la causa obra unida esa escritura de préstamo y constitución de hipoteca cambiaria otorgada por la sociedad unipersonal IRISAN HIPOTECAS, SL a favor de Coro ante el Notario Abilio con fecha 4 de octubre de 2007. Comparecía en ella el acusado en nombre y representación de IRISAN y la prestataria en su propio nombre y derecho como dueña en pleno dominio de la mitad indivisa de la nuda propiedad de la finca sita en la Unidad Vecinal DIRECCION001 de Moratalaz.

En la escritura se hace constar que Coro recibe en concepto de préstamo la cantidad de 64.000 euros. La cantidad de 2.462 euros se retienen anticipadamente por el prestamista en concepto de intereses pactados y el resto se ha entregado en efectivo metálico con carácter inmediatamente anterior al otorgamiento por lo que la parte prestataria otorga a la prestamista total carta de pago.

Se indica también que la parte deudora, para asegurar el pago del préstamo, constituye hipoteca sobre la finca descrita y para facilitar el pago acepta tres letras de cambio con fechas de vencimiento 1 de abril de 2008, 2 de abril de 2008 y 3 de abril de 2008. La hipoteca se constituye a favor del primer tenedor de las letras, la sociedad IRISAN y de sus sucesivos tenedores en su caso. La operación devengaba un interés al tipo del 8% y un interés de demora del 29% anual hasta el pago efectivo. Se fijaba como valor de la participación indivisa de la finca hipotecada la cantidad de 160.000 euros. Y se recoge expresamente que leída esta escritura por los comparecientes y asimismo por mí, el Notario, y enterados de su contenido, se ratifican y firman conmigo el Notario que doy fe de todo cuanto queda consignado; asimismo, de que el consentimiento prestado lo ha sido libremente.

Con fecha 25 de abril de 2012 se expide copia literal de la matriz a solicitud de Lázaro y Demetrio como tenedores conjuntos de las anteriores letras de cambio con garantía hipotecaria.

2.- Coro firmó, además, un recibí de fecha 4 de octubre de 2007, folio 260, a IRISAN HIPOTECAS, SL por haber recibido en efectivo la cantidad total de 61.538 euros. Este recibo le fue exhibido en el juicio y la Sra. Coro reconoció su firma, no así el resto de los conceptos. Y preguntada expresamente por este documento dijo que no recordaba el recibo, si bien afirmó también que ella no suele firmar documentos en blanco.

3- El Notario autorizante ha declarado sobre el puntual conocimiento que todos los presentes en la Notaría tenían sobre la realidad del préstamo hipotecario que se concertaba. También sobre su cuantía. Lo que se corresponde con las notorias e indudables garantías que ofrece un negocio formalizado ante fedatario público.

4- La denunciante tiene formación básica y de hecho ya había intentado con anterioridad obtener financiación bancaria e incluso a través de Internet con un inversor anterior al acusado que al parecer sí llegó a tasar la vivienda.

5- No es creíble que se aviniese sin más a firmar un documento sin conocer sus condiciones, y no se aporta dato alguno que avale que firmó sin leer la escritura. Más bien al contrario, lo que la prueba ha dejado claro es que el Notario informó a las partes sobre el contenido del documento que leyó antes de su firma.

6- Tampoco se indica, siquiera mínimamente, en qué consistió la supuesta argucia de la parte prestamista para engañarla en el otorgamiento de una escritura que se realizaba en sede notarial y ante fedatario público. El escrito de acusación indica que "Tras engañarle nuevamente en cuanto a las condiciones..", si bien no concreta qué condiciones fueron objeto de engaño. Y posteriormente añade: "En la creencia de que estaba ratificando en presencia notarial lo mismo que le habían indicado sus interlocutores, acabó firmando la escritura y la documentación que le extendieron y recibió 32.000 euros de manos de Fulgencio". Y "cuando le reclamaron y consiguió ver la escritura, comprobó que había firmado un capital muy superior al recibido, 64.000 euros, con un interés de demora del 29% y un plazo de devolución de la totalidad de un año". De lo que se deduce que el engaño estaría situado en el importe del préstamo, en el interés de demora y en el plazo de devolución.

Extremos que, sin embargo, aparecen con claridad en la escritura. Y, sin otros datos, no parece atendible ni lógico que el acusado suscribiera ante Notario un préstamo por cantidad notablemente superior a la pactada con la prestataria, ni tampoco que la prestataria no se opusiera ni manifestara ninguna disconformidad ante la recepción del dinero de la que incluso firmó el correspondiente recibo.

7- Sin que la acreditación del pago de la cantidad de 30.000 euros por parte de la denunciante a través de un resguardo de ingreso en la cuenta de un Juzgado de Instrucción (folio 275) implique necesariamente que el préstamo solo pudo ser por la cantidad de 32.000 euros y no por una superior habida cuenta la posibilidad de que tuviera otras deudas o simplemente otros gastos que afrontar.

Por tanto, el testimonio de quien comparece como víctima no ha superado en este caso el juicio de validación probatoria realizado por el Tribunal y ello debe desembocar en un pronunciamiento absolutorio cuando ninguna otra prueba de cargo se aporta.

Pues como señala la STS 1745/2022, de 28 de abril "La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Ésta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre éstas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas- entre las que ocupa un lugar prioritario, la presunción de inocencia."

TERCERO.-Podemos concluir, en definitiva, que los hechos enjuiciados carecen de relevancia penal, sin perjuicio de que los mismos parezcan responder a una mecánica de obtención de préstamos mediante vías de financiación privada en las que los intereses impuestos quedan enmascarados como parte "falsa" del capital prestado. Lo que en todo caso queda extramuros del derecho penal si, como en este caso, tal conducta no se acompaña de una alteración acreditada de la realidad.

Sin duda, las relaciones comerciales y en general los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su parte, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, autolesionándose. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente, el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Como recuerda la STS 614/2016, de 8 de julio, una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del intento de cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano una extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada particular sería escenario apropiado para un negocio o una transacción a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del mismo por parte de la víctima.

La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En este caso es claro que ese principio general de la confianza podía y debía llevar a la denunciante a suponer que el contenido de la escritura se correspondía con aquello que se le había indicado previamente, sobre todo en relación a la cuantía del préstamo. Lo que ocurre es que, de un lado, ninguna prueba se aporta que acredite la existencia de una divergencia entre lo pactado y lo escriturado. Y, de otro y más importante, lo que acredita la prueba practicada es que la denunciante sí tuvo conocimiento del contenido de aquello que firmó ante fedatario público, frente al que ninguna acción penal se ha dirigido.

Es perfectamente posible, y desde luego lícito, que la denunciante reconsiderase con posterioridad que las condiciones del préstamo diferían en realidad de las que ella inicialmente pretendía. Y también es factible que la situación de dificultad económica que atravesaba determinara la firma de esas condiciones. E incluso que la otra parte aprovechara ese contexto para obtener unas condiciones favorables en el negocio. Pero al margen de otras consideraciones no solo jurídicas sino incluso morales que pudieran realizarse al respecto, ello no implica la concurrencia de un engaño desde el punto de vista penal como alteración de la realidad o maquinación fraudulenta.

Y es que esa realidad aparece documentada, la denunciante tuvo acceso a ella y la prueba acredita que le fue puesta en conocimiento. Y en este escenario no cabe el delito de estafa.

CUARTO.-A igual conclusión absolutoria debemos llegar en relación al delito de pertenencia a organización criminal, en este caso en aplicación del principio acusatorio que rige el proceso penal, una vez fue excluido por la acusación particular de sus conclusiones definitivas.

QUINTO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este caso, serán declaradas de oficio.