Sentencia Penal 464/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 1189/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO. - El MINISTERIO FISCAL interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Getafe que absuelve a D. Landelino del delito de estafa por el que venía condenado, alegando como motivos 1) infracción de normas del ordenamiento jurídico porno su subsunción de los hechos probados en el tipo penal aplicable de los artículos 248 y 249 CP. 2) insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia sobre las pruebas practicadas con relevancia en el enjuiciamiento. Suplicaba que, sin necesidad de señalamiento de vista oral, 1º revoque y anule la sentencia apelada por causa de no subsunción de los hechos probados en el tipo penal que resulte de aplicación y se condene a don Landelino como autor de un delito de estafa continuada previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 CP a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2º subsidiariamente, revoque y anule la sentencia de instancia con devolución de las actuaciones al órgano a quo, por causa de su nulidad al haberse infringido las reglas básicas de la racionalidad y motivación de la valoración de la prueba practicada, con apartamiento de las máximas de experiencia, para que dicte nueva sentencia en la que se argumente motivada y debidamente acerca de la valoración de la prueba practicada conforme a reglas básicas de racionalidad y motivación según las máximas de experiencia.

Al recurso se adhiere la acusación particular. Y es impugnado por la defensa del acusado.

SEGUNDO.- Con carácter principal y como primer motivo del recurso, se invoca la infracción de normas y se denuncia inaplicación del tipo de los artículos 248 y 249 CP y se pretende la condena del acusado absuelto. Para que ello fuera posible, la condición indisponible para el éxito del invocado motivo de infracción de ley es que se parta de los hechos que se declaran probados. Así lo recuerda la STS 374/2023, de 18 de mayo ( ROJ: STS 2238/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2238), entre otras muchas.

De manera que, como sigue diciendo esa sentencia, la revocación solicitada solo puede ser posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial, por exclusiva, dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

Lo que no ocurre en este caso, en el que los recurrentes (principal y adhesivo) cumplen nominalmente con la carga pretensional, pero no materialmente. Es obvio que los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida en modo alguno permiten identificar la actuación delictiva del acusado ni la autoría de este, a quien ni siquiera se menciona en los hechos probados. Y que, en puridad, lo que se combate son los propios hechos que se declaran probados, aprovechando el motivo por infracción de ley para cuestionar la valoración probatoria del Juzgado de lo Penal de instancia, pretendiendo, además, que reconstruyamos el hecho probado en los términos que permitan el juicio de subsunción contra el acusado. Lo que, reiteramos, resulta absolutamente inviable.

Entiende, en síntesis, el Ministerio Fiscal que la sentencia apelada resulta claramente inconexa, pues considera que hay una persistencia incriminación de los perjudicados a través de sus testimonios, que, a su juicio, constituye más que un conjunto indiciario de la autoría delictiva que ha de determinar y concluir en la existencia de los elementos objetivos del delito de estafa. De manera que el recurso viene cuestionar es la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, reprochando que no se destaque en la sentencia las imprecisiones relevantes de los relatos ofrecidos por los testigos que llevan a concluir a la juzgadora que no constituyen prueba incriminatoria bastante.

La sentencia recurrida explica en que hay una falta de prueba que conduce a una absolución. Por un lado, considera que no ha quedado probado que el terminal de TPV asignado al acusado fueran el número NUM000 desde el que se efectuaron las compras. Se reprocha en la sentencia que se afirme que ese terminal perteneciera al acusado cuando no hay prueba de ello. Así, indica que no se realizó pregunta alguna sobre el número del terminal TPV del acusado ni el delegado territorial de la ONCE. Tampoco se aporta el documento acreditativo de la entrega del TPV al acusado por parte de la ONCE.

Por otro lado, la juzgadora a quo no considera bastante las testificales que el Ministerio Fiscal señala como prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del acusado. Y así respecto de la del Sr. Dimas, se destaca su falta de coherencia, persistente y firmeza, pues la versión que dio juicio oral es absolutamente distinta de la que dio a la policía. En la policía reconoció que cedió temporalmente sus claves de acceso al TPV al acusado para que éste pudiera realizar una suplencia, pero en sede judicial dice que nunca la dio sus claves, sin dar una explicación del calvario. En relación con los otros testigos concluye la juzgadora de instancia que sus testimonios no permiten apreciar más que sospechas que no son suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio. Por tanto, no se está ante una indebida inaplicación de un precepto legal, sino ante una cuestión de valoración de la prueba, que es considerada insuficiente por la juzgadora, conclusión que no es compartida por el Ministerio Fiscal.

Desde luego que los hechos declarados probados no permiten dictar una sentencia condenatoria sino que ello sólo sería posible con una nueva valoración de la prueba y una nueva declaración de hechos probados por parte de este Tribunal de apelación, lo que no es posible de conformidad con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y el art. 790.2 LECrim.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, la parte recurrente plantea un error en la valoración de la prueba de tal magnitud que entiende que ha de llevar a la nulidad de la sentencia apelada para que por la magistrada a quo el dicte nueva sentencia. Se denuncia que la valoración probatoria de la resolución apelada es insuficiente e irracional y que hay un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

Conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 o 191/2014, de 17 de noviembre y más de un centenar), no es posible proceder en esta segunda instancia una nueva valoración de la prueba que no ha sido practicada ante este Tribunal de apelación, pues ello supondría una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) al realizarse una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas. Jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/2011, de 18 de noviembre, 698/2011, de 22 de junio, 1423/2011, de 29 de diciembre, 164/2012, de 3 marzo, 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso. Lo que resulta trasladable al recurso de apelación, de naturaleza revisoria, donde no se regula ese trámite de audiencia del acusado.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral no puede compartirse las razones invocadas por la parte recurrente, pues la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia no es arbitraria ni irracional, por lo que ninguna nulidad podría acordarse como tampoco puede realizarse una nueva valoración de la prueba por este Tribunal de apelación por las razones expuestas. Por el contrario, nos encontramos ante una valoración razonable, razonada y ajustada a las máximas de la experiencia.

Ya hemos indicado los motivos por los que la sentencia de instancian considera que no ha quedado probado que la terminal TPV desde la que se hicieron las compras fuera la del acusado. En efecto no hay ninguna documentación que acredite cuál era el terminal TPV del acusado, siendo extraño que no exista un recibo de entrega de la terminal por parte de la ONCE al acusado en el que se identifique la terminal ni el de devolución, pese a que tenía que existir, como así comentó la letrada de la ONCE en el interrogatorio al acusado.

En cuanto a las testificales, también tiene razón la magistrada de instancia al señalar que los testigos se limitan a manifestar meras sospechas.

El acusado en juicio declaró que tuvo que ir al hospital porque se puso malo, que dejó la máquina TPV en el armario del quiosco, que no tiene cierre y avisa al Sr. Vidal. Loa cupones se los entregó su mujer a un responsable de la ONCE. A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que dejó el TPV ahí porque creía que no iba a ser grave y lo dejó en el kiosco, en la creencia de que iba a volver pronto, pero los cupones no los dejó allí porque se lo prohíbe la ONCE. Niega que haya adquirido las claves de D. Genaro, Dª Adoracion, D. Cesar, D. Mateo y Dª Piedad los supuestos perjudicados, manifestando que no los conocía. Que antes de estar hospitalizados, pero estando de baja, tuvo ayudando a D. Dimas La ONCE le pone unos topes, D. Dimas no llegaba y le ayudó: se quedaba en su puesto con la máquina TPV suya, D. Dimas metía la clave en su TPV y cuando venía un cliente, llamaba a D. Dimas (ya que no puede haber dos TPV al tiempo, pues caso contrario se bloquearía), y cuando le decía D. Dimas, hacía la venta. Después, al final de la tarde hacían liquidación. Es decir, que lo que dice es que realizó ventas para D: Dimas a nombre de D. Dimas, con las claves de este, para que figuraran como ventas de esta persona, entregando la recaudación a D. Dimas.

D. Dimas en el acto del juicio manifestó que sospechaba que el acusado le podía haber cogido sus claves. Los motivos de sus sospechas eran las visitas que le hacían, le veía como trabajaba y porque así se lo ha dicho su director. Niega que el acusado le haya ayudado. El acusado iba al punto de venta del testigo cuando aquel estaba de baja, iba a visitarle como amigo. Que quizá dejaría al acusado su TPV para ir al servicio, pero solo para ir al servicio, negando que le dejara también la clave. El Ministerio Fiscal le dio lectura la declaración que prestó en policía, donde manifestó que sí le dejó voluntariamente al acusado su TPV y le facilitó sus claves (folio 33, reconociendo el testigo que su firma es la que obra al pie de esa declaración), a lo que el testigo manifiesta en juicio que recordaba haber dicho eso, sin dar ninguna explicación, manteniéndose en la nueva versión del juicio oral y añadiendo que no puede dejar sus contraseñas, si bien dice que a lo mejor se la dejó cuando iba al cuarto de baño para que no se apagara la máquina. Ante la falta de persistencia y claridad del testigo, es razonable que su declaración incriminatoria de juicio oral no puede ser valorada como prueba de cargo.

D. Genaro manifestó que se dio cuenta que le estaban utilizando su TPV un fin de semana, porque no trabajaba el fin de semana. No dio al acusado sus claves. Sí que el acusado le iba a ver a su kisoco y curiosamente el acusado siempre estaba hablando con su mujer, lo que le hace sospechar, viniendo a aventurar el testigo que el acusado le debió hacer fotografías de la clave de su TPV con el teléfono. Si bien, a preguntas de la defensa aclaró que tienen dos claves y que para hacer una venta desde otra TPV hay que meter las dos claves, siendo que lo que hay que introducir es el código de vendedor y después en cada operación, una clave, como así aclararon los testigos siguientes y D. Carlos Jesús, Jefe de la Unidad de operaciones de la ONCE. Como ha aclarado este testigo, cada vendedor tiene un código de vendedor y dos claves. Cuando se enciende la TPV, debe introducirse el código de vendedor y después, cuando se va a hacer una venta, la clave o contraseña. Solo si el vendedor accede desde otra TPV debe introducir una segunda clave.

Pues bien, sospechando D. Genaro que el dinero que le faltaba era por ventas que había hecho el acusado con sus claves, dice que el acusado las había conocido porque las fotografió con su teléfono cuando iba a visitarle, simulando hacer una foto para otros fines. Pero aunque eso fuera así, resulta que no consta que el acusado conociera el código de vendedor, que no ha podido fotografiar en esos encuentros, pues ese código de acceso se introduce cuando se enciende la TPV al inicio de la jornada. El testigo en esas visitas al acusado llevaba siempre encendida la TPV, por lo que no introdujo a su presencia el código de vendedor (o al menos no dice que haya pasado así).

Dª Adoracion dice que el acusado ha podido ver las claves de su PTV cuando le iba a visitar en el kiosco, pues cuando estaban hablando, si venía un cliente y la máquina estaba en reposo, tenía que meter la clave, por lo que el acusado pudo verla. Añade que se dio cuenta que faltaba dinero y que se lo comunicó la ONCE cuando estaba de vacaciones. Sucede respecto de esta testigo lo mismo que en relación con D. Genaro, pues si lo que se sostiene por las acusaciones es que el acusado haciéndose pasar por la testigo, vendió productos de la ONCE, era necesario que conociera no solo la clave sino también el código de vendedor de la testigo, que se mete al inicio de la jornada y que la testigo no dice que haya introducido nuca a presencia del acusado.

D. Cesar conoce al acusado de ir a la Delegación por libros o cupones. El testigo trabaja en el Hospital Severo Ochoa y el acusado iba al hospital como cliente. Al testigo le llamó el delegado y le dijo que si había notado si le faltaba dinero, él dijo que sí que lo había notado en los últimos días, pero no dijo nada sobre si podía haber sido el acusado. No ha hablado con los demás testigos. No ha dejado nunca la clave a nadie, que no la sabe ni su mujer. No sabe cómo puede faltar dinero. El acusado iba bastante al hospital porque le estaban mirando en el hospital y hablaba con él.

D. Mateo declara que el acusado fue en una ocasión a su kiosco a hacerle una sustitución, pero utilizó su propia máquina, que pudo ver sus claves, ya que le dejó su máquina cuando estuvo habiendo su sustitución. Dice que tiene dos claves: un código largo que se ponía a primera hora para que funcionara la máquina y luego la clave. Fue el director el que le dijo que estaba liquidando más producto que el que había vendido. No ha facilitado las claves a nadie. De manera que lo que aporta este testigo es una mera suposición de la posibilidad de que el acusado, al hacer la sustitución, hubiera podido conocer sus claves.

Dª Piedad no conoce al acusado. Ella realizaba su trabajo en el hospital de La Paz y puede que alguien pudiera acceder a su máquina, pues la testigo no ve, no tiene visión lateral y si alguien que se ponga lateralmente puede ver sus claves. Ella detectó que le faltaba dinero, lo dijo en la ONCE y no le dieron importancia, pero luego le dijeron que alguien (el acusado) había sacado productos desde otras TPV. Pero la testigo ni puede saber si alguien ha visto sus claves ni si las ha visto el acusado, a quien no conoce y no sabe si ha acusado al hospital La Paz cuando ella estaba trabajando.

D. Carlos Jesús, explicó el tema de las claves. Si es la TPV del vendero, este mete el código de acceso de vendedor y una clave. Si es una TPV que no es la del vendedor, además tiene que meter el código de vendedor y su primera clave (las suyas), tiene una segunda clave. Dice que no tiene conocimiento que el acusado se ganara la confianza de los testigos. Que lo que le pidieron fue una relación de las operaciones que el acusado realizó en un periodo determinado y ahí sale si lo hace con su TPV o con otra.

D. Pedro Francisco cuenta el modo de acceso de un vendedor en un TPV propio o de un tercero del mismo modo que el anterior testigo. Además, hizo con fecha 7 de septiembre de 2018 un pliego de cargo, limitándose a preguntar el Ministerio Fiscal si elaboró ese pliego, contestando afirmativamente, sin interrogarle cómo llegó a las afirmaciones que ahí se dicen.

A la vista de estas testificales, no puede concluirse que haya quedado probado la tesis acusatoria, pues se limitan todos los vendedores a manifestar unas meras sospechas de que el acusado o una tercera persona haya podido hacerse con su clave, que ha podido ver al hacer el testigo una venta. Pero ninguno de los vendedores sabe explicar cómo el acusado haya podido hacerse también con su código de vendedor, que esa necesario para activar al TPV a nombre de cada uno de los perjudicados. Tampoco lo puede explicar D. Carlos Jesús, ni le ha sido preguntado a D. Pedro Francisco como llega a esa conclusión en su informe.

De manera que la valoración del órgano sentenciador es más que razonable, por lo que ninguna nulidad puede acordarse como tampoco puede realizarse una nueva valoración de la prueba por este Tribunal de apelación por las razones antes expuestas.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Al no apreciarse mala fe ni temeridad, las costas del recurso de declaran de oficio ( art. 240 LECrim)

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.