Sentencia Penal 321/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 29, Rec. 753/2025 de 07 de julio del 2025

PRIMERO.- Por la defensa se cuestionó la legalidad de la entrada y registro en la habitación de la vivienda donde residía el acusado, sita DIRECCION000 de Madrid al no haber consentido la misma D. Gines, quien se encontraba retenido por agentes de Policía Nacional, y no haber sido autorizada judicialmente.

Los agentes de Policía Nacional números NUM002, NUM003 y NUM004 afirmaron en plenario que fue el padre del acusado, D. Imanol, propietario del inmueble, quien les autorizó para acceder al inmueble.

D. Imanol corroboró este extremo, declarando que autorizó voluntariamente a los agentes entrar en la vivienda.

El acta de entrada y registro recoge expresamente dicho consentimiento voluntario, y se encuentra firmada, además de por D. Imanol, por los dos testigos y los agentes de Policía actuantes.

No se cuestiona que mientras se practicaba la diligencia el acusado permaneció retenido en compañía de otros agentes de policía a poca distancia de su domicilio como ser precisa en el atestado de modo literal "vive a escasos metros del lugar de la identificación"y como refirió el agente número NUM002, D. Gines permaneció en el lugar de identificación mientras se procedía a la entrada y registro.

Tampoco es objeto de controversia que la diligencia se practicó en presencia de dos testigos, Dª Amalia y D. Tomás.

En atención a las circunstancias expuestas, la defensa pone de relieve la posible nulidad que habría que decretar respecto al registro de la habitación del acusado, ya que se hizo el mismo sin su presencia a pesar de estar ya detenido o retenido como define la situación la Policía y hallarse a escasos metros de su domicilio.

Partimos de que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice.

En este caso se dispuso de la autorización del titular del inmueble, morador también en la vivienda, D. Imanol, no así del acusado quien ni siquiera estuvo presente en la diligencia.

Respecto al consentimiento de uno de los ocupantes del inmueble declara la sentencia STS, Penal sección 1 del 05 de julio de 2023 ( ROJ: STS 2958/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2958 ) :

"Este Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones acerca del alcance que el consentimiento otorgado por solo uno de los varios moradores de la vivienda puede proyectar sobre la legitimidad de la entrada en la misma. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 63/2020, de 20 de febrero, recuerda: "Nuestra Carta Constitucional garantiza en su artículo 18 el derecho a la intimidad personal, además de la inviolabilidad del domicilio, sin perjuicio del consentimiento de su titular o de una resolución judicial autorizante. Para la ejecución de la decisión judicial investigativa, el artículo 569 de la LECRIM dispone que "el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente". Ciertamente el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, como es la intimidad personal. Por ello, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han destacado que el titular de la vivienda o de un recinto cerrado e íntimo es quien reside en él, no quien ostenta la titularidad formal, lo que hace que el titular de una vivienda a efectos de ser calificado de "interesado" en el registro es el inquilino y no el dueño del inmueble arrendado. Dicho de otro modo, la condición de interesado la ostentan quienes desarrollan allí sus actividades vitales.

En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala (STS 968/2010, de 4 de noviembre) ha reflejado también que la presencia de cualquiera de los "interesados" o titulares domiciliarios en el sentido del art. 569 LECRIM impide hablar de nulidad, pues el Tribunal Constitucional, a efectos de establecer si puede otorgar válidamente el consentimiento la cotitular del domicilio conviviente con el investigado, distingue la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y la titularidad para autorizar la entrada y registro. Mientras la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria corresponde a cada uno de los moradores, la posibilidad de autorizar la entrada y registro está conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Consiguientemente, dejando a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho a la intimidad y el titular de la facultad de autorizar, la presencia en la diligencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de la ocupación (refrendado por fe pública judicial). Nuestro sistema de garantías no incluye como presupuesto legitimante del registro la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (véanse S.S.T.S. 751/2006, de 7 de julio, 472/2008, de 24 de julio, 777/2009, de 24 de junio, 967/2009, de 7 de octubre; 17/2014, de 28 de enero, entre muchas otras)".

Igualmente, nuestra sentencia número 423/2021, de 19 de mayo, precisa también: "La autorización debe otorgarse por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En este sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 54/2015, de 16 de marzo) tiene proclamado que en los supuestos en que haya varios moradores en el domicilio que se quiere registrar, será suficiente con el consentimiento de uno de ellos para la práctica de la diligencia de entrada y registro, pues la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, lo que implica aceptar que aquel con quien se convive puede llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir el resto de personas que habitan en él. No obstante, como excepción, el Tribunal reconoce a cada residente una facultad de exclusión cuando los co-moradores tengan intereses contrapuestos ( STC 209/2007), en cuyo supuesto la policía necesitará de la autorización del co-morador investigado".

O como sostiene la STSJ Madrid Penal sección 1 del 09 de octubre de 2018 ( ROJ: STSJ M 10240/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:10240 ) :

"Sobre la cuestión planteada la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 336/2017 de 11 mayo (RJ 2017\2438) señala: " En la cuestión confluyen dos planos. El correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la injerencia de terceros, especialmente de la autoridad pública. Y el derecho del investigado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, con base en la vigencia del principio de contradicción.

"El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado o de su representante en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013 de 4 de noviembre (RTC 2013, 188) en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH ).

"Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez de su resultado como prueba preconstituida ( STS 261/2000 de 14 de marzo y STC 141/2009 de 15 de junio (RTC 2009, 141)).

"La jurisprudencia de esta Sala ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en consecuencia, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores (entre otras SSTS 1108/2005 de 22 de septiembre (RJ 2005, 7651), 1009/2006 de 18 de octubre (RJ 2006, 8034), 154/2008 de 8 de abril (RJ 2008, 2703) o 707/2014 de 30 de octubre (RJ 2014, 5431)).

Así se desprende de la STC 22/2003 (RTC 2003, 22), aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. ".

En este caso se consintió en la diligencia por uno de los moradores, pero la misma se limitaba a la habitación del acusado, no al resto de la vivienda, por lo que el interesado debe entenderse que era D. Gines y no cualquier otro ocupante del inmueble.

A ello se debe añadir que el acusado estaba detenido.

El ATS, Penal sección 1 del 24 de mayo de 2018 ( ROJ: ATS 8445/2018 - ECLI:ES:TS:2018:8445 ) declara :

"Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar, concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 10/03/2014 )."

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de febrero de 2022, recogiendo lo ya dicho por nuestro Alto Tribunal en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 no dice: "6.1. Como compilan las SSTS 420/2014, de 2 de junio ó 492/2016, de 8 de junio:

"El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH )".

"Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio)."

" La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente ( art. 569). El interesado a que se refiere el art. 569 LECrim, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio )."

"Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza,una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente."

"Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" ( art. 569 LECrim ), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio)."

No obstante, radica una peculiaridad en autos, que igualmente contemplan dichas resoluciones; cuando se indica que el "interesado", a quien se atribuye la condición de morador, estaba detenido.

Cuando el interesado se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, en estos casos, indica la jurisprudencia de esta Sala, no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010, de 12 de julio ).

Si bien, esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo, 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ).".

También se pronuncia de la misma manera la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1495/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1495 ) :"

"Cuando el interesado está detenido su presencia es absolutamente necesaria.

Por lo tanto, y según la STS 420/2014 de 2 de junio, podemos concluir diciendo que "En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir a la diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo que constituye la alternativa preferente. Si no es habido en ese momento, puede ser sustituido por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad."

Doctrina que reiteran, entre otras, la STS, Penal sección 1 del 08 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2557/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2557 ), STSJ, Penal sección 1 del 08 de febrero de 2021 ( ROJ: STSJ AR 147/2021 - ECLI:ES:TSJAR:2021:147 ),

Nos encontramos con una diligencia que no se practicó en presencia del interesado detenido, y que no se aprecia ninguna circunstancia que justificara la urgencia de la situación y ni de riesgo de que pudieran desaparecer los efectos que se guardaban en el interior de la vivienda para esperar a realizar la entrada y registro en presencia de D. Gines, quien se encontraba a pocos metros del citado domicilio.

Todo ello, determina la nulidad de la diligencia referida por vulneración de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, lo que determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de la referida diligencia conforme se ha declarado de manera reiterada por el Tribunal Constitucional y se recoge en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.- La nulidad se proyecta sobre todos los datos obtenidos en la diligencia por existir conexión de antijuridicidad que afecta a las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto del juicio oral, puesto que el conocimiento de éstos tenían acerca de lo hallado en la habitación del acusado derivaba de la entrada y registro, excepto en lo relativo a la intervención inicial, la transacción con D. Eladio y el hallazgo en poder de este de una suma de dinero que es ajeno a la citada diligencia.

Además se dispone de otra prueba trascendente para declarar probado el relato fáctico de esta resolución, la declaración en plenario del acusado, quien libre y voluntariamente, con asesoramiento de Letrada, reconoció de modo expreso que vivía en la DIRECCION000 de Madrid, con su padre, que en su habitación guardaba sustancias para venderlas a tercero y que estas sustancias eran MDMA, 2C-B, ketamina, cocaína, resina de cannabis, MEFEDRONA (4MMC), 4-Clorometcatinona (4- CMC), reconociendo también que tenía una báscula de precisión y la cantidad de 6.645 euros que procedía de la venta de sustancias estupefacientes.

El acusado, sin embargo, no precisó cuanta cantidad de cada sustancia guardaba.

Este reconocimiento de hechos es válido como prueba de cargo y no está viciado de antijuricidad.

La STS núm. 623/2018 de 5 de diciembre, en orden a los condicionamientos que ha de reunir la declaración del acusado para que pueda admitirse la inexistencia de una conexión de antijuricidad respecto de una prueba declarada ilícita, señala: "La libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material, que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental... La validez de la confesión "no depende de los motivos internos del confesante sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención"...de lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación... Dado que la ilicitud de la prueba se reconoce en sentencia no podrá exigirse el conocimiento de la ilicitud previa al acusado, pero como la alegación de la misma se habrá producido, en todo caso, antes de su declaración en el plenario, cuando se produce la declaración del penado ya conoce éste que ésta es una estrategia de la defensa, y, por ello, conoce la alegación, y, por ende, la posibilidad, al menos, de que pudiera prosperar... La doctrina de la conexión atenuada (attenuated connetion doctrine) permite considerar difuminada la conexión si la autoinculpación es libremente manifestada y con la asistencia letrada debida, lo que concurre en la declaración del acusado en el plenario con distancia relevante temporal de la prueba ilícita. Recogiendo esta doctrina de la desconexión atenuada se ha declarado por esta Sala que no cabe duda de que cuando ha existido una suficiente separación temporal entre el hallazgo y la declaración autoincriminatoria de la persona concernida, máxime si esta declaración se produce en el plenario, ya no cabe argumentar sugestión alguna en lo declarado - SSTS 273/2007 es particularmente importante su declaración en el plenario, ya que aquí lo hace de forma completa, y cuando ya conoce los vicios de nulidad que se suscitaban alrededor de las escuchas telefónicas... Que se trate de una confesión completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2010 de 24 May. 2010, Rec. 1471/2009)".

La sentencia TS, Penal sección 1 del 13 de junio de 2017 ( ROJ: STS 2354/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2354 ) realiza una exégesis sobre la materia :

"En efecto, la STS. 499/2014 de 17.6, recuerda la doctrina de la Sala Segunda Tribunal Supremo en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS. 821/2012 de 30.10, 210/2012 de 15.3, 1183/2009 de 1.12, que -al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ. , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4, 174/85 de 17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Particularmente interesante es la STS. 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá " de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la " inutilizzabilitá derivata " se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el " principio de lealtad en la aportación de la prueba ", en la alemana, en la que se aplica la " teoría de la ponderación de intereses " por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (" fruits of the poisonous tree "), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la " exclusionary rule ". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

2.- En cuanto a la confesión del acusado, la ya citada STS. 499/2014 de 17.6, hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3 ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10 ), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Por su parte esta Sala de casación ha mantenida idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1989/2002.

Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003, 22.1.2003, realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya efectuó al respecto que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga....".

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuricidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ. ...", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio, 529/2010, de 24 de mayo, 768/2010, de 15 de septiembre, 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuricidad":

a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

En definitiva, cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Por tanto ha de tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar o condicionar tal voluntariedad. ".

Por su parte, la STS núm. 151/2021 de 18 de febrero concluye que en la jurisprudencia de esta Sala (con cita STS núm. 320/2011, de 22 de abril; 811/2012, de 30 de octubre; 69/2013, de 31 de enero; 912/2013, de 4 de diciembre; 963/2013, de 18 de diciembre; 73/2014, de 12 de marzo; y 511/2015, de 17 de julio) se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, entre otras.

Y de la misma manera, la TS, Penal sección 1 del 23 de marzo de 2007 ( ROJ: STS 2758/2007 - ECLI:ES:TS:2007:2758 )

" Y para el caso que resolvemos, puede citarse la STC 239/1999, de 20 de diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

En suma, como ya dijimos en la STS 1203/2002 de 18 de julio, será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

Y, por último, como se lee en la STC 81/1998, habrán de valorarse los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

1º. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2º. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3º. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4º. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5º. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error.

Incluso las resoluciones más exigentes con este conflicto constitucional (cf. STS 403/2005, de 23 de marzo ), no pueden por menos de admitir que, en el ámbito del llamado «saneamiento de la prueba», la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias. ".

Concluyendo, en este caso, el acusado prestó una declaración libre y voluntaria, asesorada, consciente y claramente incriminatoria, y reconoció poseer sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud destinada al tráfico ilícito y tener dinero procedente del mismo, sin que entre esta declaración y la prueba ilícita de la entrada y registro exista conexión de antijuridicidad , cuando además se produjo el reconocimiento con notoria distancia temporal desde que se practicó la citada diligencia.

Y ello permite tener por acreditado el contenido del relato fáctico en cuanto a la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia estupefaciente.

El intercambio de un paquete de tabaco conteniendo sustancia estupefaciente a D. Eladio se considera probado por las declaraciones testificales de los agentes de Policía números NUM002 y NUM004 que presenciaron como el acusado entregó un paquete de tabaco a D. Eladio que una vez interceptado resultó que contenía hachís, probablemente en pago del transporte de dinero que le hacía el testigo, pues este reconoció en plenario que los 1.800 euros que portaba se los había dado Gines para entregárselos a otra persona.

Expuesta la actividad probatoria practicada en la vista oral en los términos precedentes, no alberga dudas el Tribunal que la misma permite tener por acreditado, fuera de toda duda, el contenido del relato fáctico.

Por tanto, los hechos probados han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación y en uso de la valoración que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo, no disponemos de prueba válida respecto a la cantidad de sustancia intervenida en el domicilio, solamente de la posesión preordenada al tráfico de MDMA, 2C-B, ketamina, cocaína, resina de cannabis, MEFEDRONA (4MMC), 4-Clorometcatinona (4- CMC) y de un acto de tráfico de hachís.

Y ello porque respecto a las cantidades de droga intervenidas en el domicilio no hubo reconocimiento expreso por parte del acusado, quien se limitó a manifestar que tenía dichas sustancias para su venta ilícita.

El contenido de la diligencia de entrada y registro y posterior análisis por la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno y la tasación de las sustancias se encuentran viciados de antijuricidad por derivar de la intervención realizada en la diligencia de entrada y registro.

TERCERO.- En función de lo expuesto, los hechos tienen encaje en el delito prevenido en el artículo 368, 1 del CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al concurrir todos y cada uno de los elementos que configura esta infracción punible.

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 : "la figura jurídica del delito contra la salud pública consistentes en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE) .

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas".

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína ), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Según la jurisprudencia, STS 12-4-2000 : "la figura jurídica del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas requiere:

a) la concurrencia de un elemento objetivo de tipo objetivo, cual la realización de algún de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico, o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España. Los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la CE) .

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de participar en las conductas analizadas".

El bien jurídico protegido es tanto la salud individual como la salud pública, tratándose de delitos de peligro y consumación anticipada, encontrándonos en el caso enjuiciado ante sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y metanfetamina ), y dentro del ámbito del precepto analizado, donde por tráfico de drogas se puede entender comprendido a quien de cualquier forma realice actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Siendo la cocaína una droga incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973 y la metanfetamina una sustancia que causa grave daño a la salud, estando incluida como tal en el número 8 de la Lista II del Convenio de Viena de 1971 (que se mantiene como tal en la Lista Revisada por la Comisión de Estupefacientes en vigor desde el 27 de Noviembre de 1999, así como en el último informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de Naciones Unidas, correspondiente al año 2010, hecho en 2011, en Nueva York) y GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas.

La naturaleza de estas sustancias es sobradamente conocida como estupefacientes susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores, dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

El destino de las sustancias intervenidas para el tráfico se considera demostrado por las manifestaciones del acusado en relación con otros dos indicios, uno la posesión de drogas de distintas clases y otro, que no hay prueba objetiva de que D. Gines sea adicto o consumidor habitual pues al respecto el informe del SAJIAD no es concluyente, afirmando carecer de datos suficientes que permitan establecer un diagnóstico preciso relacionado con el uso de drogas, siendo imposible determinar el alcance del consumo que él refiere.

La agravación de notoria importancia no procede pues, como ya se ha expuesto, carecemos de acreditación respecto a la cantidad de sustancia intervenida.

CUARTO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable, en concepto de autor, a D. Gines, al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, y como consecuencia de haber realizado la conducta típica en relación con lo expuesto en los fundamentos precedentes.

QUINTO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se alegó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21,6 del Código Penal, sin embargo, no se han puesto de manifiesto periodos de paralización.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Y de acuerdo con la redacción dada en el Código Penal a la atenuante de dilaciones indebidas, y también en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige la concurrencia de cuatro requisitos para poder apreciarla:

1) Que la dilación sea indebida, es decir injustificada;

2) Que sea extraordinaria;

3) Que no sea atribuible al propio inculpado y

4) Que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso y junto a la no justificación del retraso y la no atribución del mismo a la conducta del imputado, debe determinarse que se han derivado del mismo consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar dichas consecuencias de manera inexorable.

En efecto, son Criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas: Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, de 19 de enero:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse tratamiento equitativo a los litigios del mismo tipo.

b) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso.

c) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y

d) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado, pues si bien la causa no presenta especial complejidad, no existen demoras o paralizaciones relevantes, desde la comisión de los hechos ( 19 de agosto de 2024 ) hasta la celebración de la vista oral ( 30 de junio de 2025 ) no puede calificarse como una duración irrazonable y ello en relación con el acuerdo de 6 de julio de 2012 de Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid que determina la paralización de al menos dos años para estimar la atenuante como simple.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, se le imponen a D. Gines las penas en el mínimo legal correspondiente al delito cometido de 3 años de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena.

En cuanto a la imposición de la pena de multa desconocemos su valor o el beneficio que se iba a obtener con su tráfico, al no disponer de tasación válida.

La valoración de la droga no es el único criterio al que se podría acudir para la imposición de la multa proporcional.

Así el artículo 377 del Código Penal dispone:

"Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.".

Por tanto, cuando no se puede determinar el valor de la droga, la multa podría fijarse en función de otros factores relevantes, como:

1.-Perjuicio causado: El daño que la droga causó a la persona o personas afectadas.

2.-Beneficio obtenido: El beneficio económico que el delincuente obtuvo por la venta o distribución de la droga.

3.-Daño a la salud pública: La magnitud del daño que la droga podría haber causado a la sociedad en general.

En resumen, la falta de valoración de la droga no impide la imposición de una multa, pero requiere que el tribunal considere otros factores relevantes para determinar una multa proporcionada al delito.

En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24-05-201 sobre la fijación del valor de droga en los delitos contra la salud pública, a efecto de fijar la pena de multa proporcional prevista en el código penal, disponía:

«El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener.»

El criterio adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo es el de considerar prevalente, para la fijación de la multa por tráfico de drogas, el precio de la droga transportada, así como el de aplicar subsidiariamente el de la recompensa o ganancia obtenida o pensaba obtener por el culpable cuando no constara el anterior.

Varias son las resoluciones que avalan este criterio:

El auto de 09 de julio de 2015 ( ROJ: ATS 6147/2015 - ECLI:ES:TS :2015:6147A): " En cuanto a la cuantificación de la multa en el art. 368 CP en relación al art. 377 CP, se concreta prevalentemente en el precio final del producto y, subsidiariamente, en la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener ( STS135/2008, de 6 de marzo )."

O la sentencia de 6 de marzo de 2008 ( ROJ: STS 500/2008 - ECLI:ES:TS :2008:500).

Pero cuando no es posible acudir a dichos criterios, concluye la STS, Penal sección 1 del 30 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 5242/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5242 )

"Así las cosas, para concluir, bastará recordar que esta sala ha resuelto en innumerables sentencias (por todas SSTS 712/2008, de 4 de noviembre y 1184/2009, de 20 de noviembre ) que cuando no consta acreditado -es decir, bien acreditado- el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa y, en consecuencia, debe prescindirse de esta pena. ".

Pero en este caso, carecemos de parámetros a los que acudir para valorar la droga, la tasación no es válida, y el acusado en ningún momento ha reconocido el beneficio que iba a obtener por la venta de dichas sustancias estupefacientes, es cierto que el dinero intervenido reconoció que procedía de ventas pero eran anteriores, desconociendo a que tipo de sustancias se concretaban las ventas, o la cantidad de las mismas.

Por ello, no procede la imposición de pena de multa.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga, de la balanza y del dinero intervenido.

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen a D. Gines de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, como responsable criminalmente de la comisión de una infracción punible.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española