Sentencia Penal 64/2026 Audiencia Provincial Penal nº 29 de Madrid, Rec. 1548/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 c de Madrid, por la que se condena a la acusada DOÑA Elvira como autora de un delito de estafa, la defensa de la condenada interpone recurso de apelación por infracción vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del 248 del C.P, con carácter subsidiario, indebida aplicación del artículo 21.6 del C.P, debiendo apreciarse la atenuante como muy cualificada, y, por último, indebida aplicación en cuanto a la individualización de la pena.

SEGUNDO. El primer motivo se basa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248 del C.P.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

La parte recurrente arguye, que la sentencia impugnada basa su convicción de autoría en tres elementos: la titularidad por la acusada de una cuenta en la que se ingresó el préstamo, la formalización del mismo a su nombre, y el cargo de devolución efectuada en una tarjeta ajena sin consentimiento del titular. Este trípode fáctico se estima insuficiente, por carecer del cierre lógico y técnico que permita inferir, con la certeza exigible en el ámbito penal, la autoría dolosa atribuible.

Aplicando este criterio, debe advertirse que ningún elemento probatorio permite afirmar que fue la acusada quien manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo, o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena. No se practicó ninguna pericial informática que identificara direcciones IP, dispositivos o registros de acceso asociados, ni compareció el representante legal de la entidad Quebueno, que explicara el sistema de contratación, sus protocolos de verificación de identidad o sus medidas de control antifraude.

Finalmente cuestiona que la sentencia subraye la falta de explicaciones de la acusada como elemento que refuerza el cuadro de indicios, pues supone trasladar al acusado la carga de demostrar su inocencia.

En definitiva, argumenta que no se ha practicado prueba de cargo ni directa ni indirecta, que desvirtué el principio de presunción de inocencia, e in du bio pro reo.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, en presencia de la acusada, que hizo uso del derecho constitucional que le asiste proclamado en el artículo 24 de la CE, a no declarar, a guardar silencio, y, por tanto, no dio una versión de los hechos.

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, hace referencia a un dato objetivo, y es que la acusada en el acto del plenario no quiso declarar, y, a diferencia de lo alegado por el recurrente, no por ello, se invierte la carga de la prueba y tiene que demostrar su inocencia.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de la acusada en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que frente a este acervo probatorio, la acusada no ha realizado alegación ni defensa alguna, ya que en el ejercicio legítimo de derecho de defensa, se ha negado a prestar declaración, por tanto, la Magistrada a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante ella practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Adela, del agente instructor del atestado, el agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM004, y de la documental obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que su banco le llamó para informarle de que se habían realizado dos cargos en su cuenta que probablemente no estaban autorizados, y pudo comprobar que se habían efectuado dos cargos no autorizados por ella. La testigo ha sido muy contundente y explicita a la hora de manifestar que no conoce a la acusada, y, ante las preguntas del letrado, que no ha sufrido engaño por ésta.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que la acusada, valiéndose de la numeración de la tarjeta de crédito o de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente con número de la Policía Nacional, NUM004, en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, y, uno de ellos, era por importe de 431 euros, correspondiente a un préstamo de la entidad QUEBUENO, solicitado por la acusada Elvira. Este préstamo fue solicitado por la acusada, percibiendo su importe en una cuenta corriente titularidad de la acusada, y de uso exclusivo. Posteriormente dicho préstamo fue abonado mediante cargo en la tarjeta bancaria de la perjudicada.

Como se indica en la sentencia, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo del préstamo efectuado en la tarjeta de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

La parte recurrente en su escrito, aduce que no se ha practicado prueba alguna de que fue la acusada la que manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena, y, que no se practicó una pericial informática, pero, indudablemente en el presente caso, esos medios de prueba no son necesarios para dar por probado la condena de la acusada.

No le falta razón cuando aduce que no ha depuesto el representante legal de la entidad Quebueno, pero, a la vista de la documental obrante en las actuaciones, se infiere que fue la acusada la persona que contrató el préstamo, indicó la cuenta corriente de su titularidad, y de uso exclusivo, facilitando a su vez, el número de tarjeta bancaria de la denunciante, perjudicada, si bien no reclama al haber sido indemnizada por su entidad bancaria.

Poco en el presente caso, podría aportar a la hora de relatar en que consistente sus sistema de contratación y protocolos de verificación, por cuanto todos los datos facilitados por la acusada a excepción de la numeración de la tarjeta de crédito o debito eran correctos.

Los razonamientos a los que llega la Magistrada, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

La defensa en su escrito de recurso, sustenta una línea de defensa distinta, la suplantación de identidad, el manejo de medios informáticos, habla incluso de que reconducir la calificación jurídica a conductas afines como la receptación o el blanqueo de capitales, pero, a la vista de la documental obrante y la testifical practicada, es incuestionable que no nos encontramos ante esos supuestos.

La acusada formalizó un contrato de préstamo con la entidad QUEBUENO, por importe de 400 euros, aportando su DNI, su número de cuenta corriente, percibiendo ese préstamo, a la cuenta corriente de su exclusiva titularidad, y tras observar los movimientos bancarios de uso habitual.

Y, por tanto, fue la única beneficiaria del préstamo, por lo que es la persona que facilitó a la entidad, el número de la tarjeta bancaria de la perjudicada/ denunciante, donde la entidad mercantil, abonó mediante cargo dicho préstamo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, y ánimo de lucro, por tanto, el engaño queda fehacientemente acreditado.

La acusada como hemos indicado, se ha acogido al derecho constitucional a no declarar, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que la acusada ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO. - Con carácter subsidiario, alega la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que se alegaba por la defensa, apreciando la Magistrada a Quo, la atenuante como simple.

La Magistrada a Quo, en su sentencia, motiva y expone las razones por las cuales llega a la conclusión de que se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al indicar que de la causa el único periodo de paralización con entidad suficiente para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es desde el auto de admisión de prueba de fecha 20 de noviembre de 2023 hasta la diligencia de señalamiento de 27 de mayo de 2025.

En este caso, hay que concluir que se ha producido ciertamente una dilación excesiva en la tramitación, que no es imputable al acusado, por lo que procede apreciar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero esta dilación no ha alcanzado la magnitud descrita por nuestra jurisprudencia para apreciarla como muy cualificada, al no alcanzar los daños de paralización.

La parte recurrente cuestiona que no se haya apreciado la atenuante como muy cualificada, y, entiende que ese enfoque es incompleto, e infravalora el periodo real de paralización del procedimiento.

Arguye que la acusación se formula el 27 de enero de 2022, una única persona investigada, y una instrucción sencilla, y, desde esta fecha de acusación hasta la celebración del juicio oral, octubre de 2025, transcurren tres años y nueve meses.

Cuestiona que la demora relevante se produce desde el auto de admisión de prueba, sino que se debe valorar desde la diligencia de remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal, en octubre de 2023,

Pues bien, hemos de decir que la tesis acogida por la defensa, no puede tener favorable acogida, y, por tanto, no se estima su pretensión.

La Magistrada a Quo, analiza y expone el tiempo de paralización excesivo en la tramitación de la causa, y, de un modo acertado lo sitúa en dicho lapso temporal, que no excede de 2 años de duración.

Aun tomando como punto de partida, la diligencia de remisión de las actuaciones al Órgano de enjuiciamiento como arguye el recurrente, esto es, 25 de noviembre de 2023, tampoco el lapso temporal sería superior a dos años, por cuanto, con posterioridad a esa diligencia, se dictó un mes después el auto de admisión de prueba, y, la diligencia de señalamiento para la celebración de la vista oral, cursando todas las citaciones necesarias para que la celebración de la vista se pudiera celebrar.

Por otra parte, a efectos meramente orientativos, la Junta de Magistrados de secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, que acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro orientativo, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

. - Causa compleja y delito grave cinco años, cualificada; de dos a cinco años simple. Causa compleja y delito menos grave cuatro años cualificada; de dos a cuatro simples.

Causa no compleja y delito grave tres años cualificada de uno a tres, simple causa no compleja y delito menos grave dos años cualificada de uno a dos simples

En el caso que nos ocupa el procedimiento penal ha sufrido indudablemente una paralización por causa no imputable a la acusada, y, examinando el tiempo de paralización del procedimiento compartimos el criterio de la magistrada a quo de estimar la atenuante de las dilaciones indebidas en su grado de simple a de las paralizaciones existentes.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo, alega que en el fundamento jurídico al individualizar la pena, lo ha fijado en 12 meses de prisión, pero, lo hace sin ofrecer una verdadera motivación sobre las razones concretas que llevan a situarse en ese concreto quantum punitivo dentro de la horquilla legal prevista.

La cuantía defraudada asciende a 431 euros, apenas por encima del umbral de punibilidad, la victima ha sido resarcida, no reclama; se trata de un hecho aislado, y, concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002, "el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio )."

En el presente caso, se condena al acusado por un delito de estafa del artículo 248 CP con concurrencia de dilaciones indebidas a la pena de 12 meses de prisión.

La Magistrada sentenciador explica en el fundamento jurídico quinto, aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha de individualizarse en doce meses de prisión, por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66.1 del C.P, ante la forma de producirse los hechos, y, sin que proceda imponer pena mayor dada la escasa cuantía defraudada.

De manera que la forma de producirse los hechos se funda en el engaño, es decir en un elemento del delito de estafa, que en modo alguno puede fundar una mayor pena, pues el legislador ya ha tenido en cuenta el ardid o engaño para la tipificación de un tipo específico, la estafa, y para su sanción.

El engaño aquí empleado es simple, no sofisticado y podía hacer sido advertido comprobando los datos facilitados por la acusada. La magistrada no fundamenta porque impone esa pena, por otra parte, el perjuicio no ha sido elevado, no hay hechos objetivos relativos a los hechos ni personales de la acusada que justifiquen una pena más grave.

La denunciante ha sido indemnizada por la entidad bancaria, no irrogándola perjuicio alguno, Por ello el recurso va a ser estimado. Imponiéndose la pena mínima de seis meses de prisión.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 c de Madrid, por la que se condena a la acusada DOÑA Elvira como autora de un delito de estafa, la defensa de la condenada interpone recurso de apelación por infracción vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del 248 del C.P, con carácter subsidiario, indebida aplicación del artículo 21.6 del C.P, debiendo apreciarse la atenuante como muy cualificada, y, por último, indebida aplicación en cuanto a la individualización de la pena.

SEGUNDO. El primer motivo se basa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248 del C.P.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

La parte recurrente arguye, que la sentencia impugnada basa su convicción de autoría en tres elementos: la titularidad por la acusada de una cuenta en la que se ingresó el préstamo, la formalización del mismo a su nombre, y el cargo de devolución efectuada en una tarjeta ajena sin consentimiento del titular. Este trípode fáctico se estima insuficiente, por carecer del cierre lógico y técnico que permita inferir, con la certeza exigible en el ámbito penal, la autoría dolosa atribuible.

Aplicando este criterio, debe advertirse que ningún elemento probatorio permite afirmar que fue la acusada quien manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo, o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena. No se practicó ninguna pericial informática que identificara direcciones IP, dispositivos o registros de acceso asociados, ni compareció el representante legal de la entidad Quebueno, que explicara el sistema de contratación, sus protocolos de verificación de identidad o sus medidas de control antifraude.

Finalmente cuestiona que la sentencia subraye la falta de explicaciones de la acusada como elemento que refuerza el cuadro de indicios, pues supone trasladar al acusado la carga de demostrar su inocencia.

En definitiva, argumenta que no se ha practicado prueba de cargo ni directa ni indirecta, que desvirtué el principio de presunción de inocencia, e in du bio pro reo.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, en presencia de la acusada, que hizo uso del derecho constitucional que le asiste proclamado en el artículo 24 de la CE, a no declarar, a guardar silencio, y, por tanto, no dio una versión de los hechos.

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, hace referencia a un dato objetivo, y es que la acusada en el acto del plenario no quiso declarar, y, a diferencia de lo alegado por el recurrente, no por ello, se invierte la carga de la prueba y tiene que demostrar su inocencia.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de la acusada en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que frente a este acervo probatorio, la acusada no ha realizado alegación ni defensa alguna, ya que en el ejercicio legítimo de derecho de defensa, se ha negado a prestar declaración, por tanto, la Magistrada a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante ella practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Adela, del agente instructor del atestado, el agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM004, y de la documental obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que su banco le llamó para informarle de que se habían realizado dos cargos en su cuenta que probablemente no estaban autorizados, y pudo comprobar que se habían efectuado dos cargos no autorizados por ella. La testigo ha sido muy contundente y explicita a la hora de manifestar que no conoce a la acusada, y, ante las preguntas del letrado, que no ha sufrido engaño por ésta.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que la acusada, valiéndose de la numeración de la tarjeta de crédito o de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente con número de la Policía Nacional, NUM004, en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, y, uno de ellos, era por importe de 431 euros, correspondiente a un préstamo de la entidad QUEBUENO, solicitado por la acusada Elvira. Este préstamo fue solicitado por la acusada, percibiendo su importe en una cuenta corriente titularidad de la acusada, y de uso exclusivo. Posteriormente dicho préstamo fue abonado mediante cargo en la tarjeta bancaria de la perjudicada.

Como se indica en la sentencia, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo del préstamo efectuado en la tarjeta de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

La parte recurrente en su escrito, aduce que no se ha practicado prueba alguna de que fue la acusada la que manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena, y, que no se practicó una pericial informática, pero, indudablemente en el presente caso, esos medios de prueba no son necesarios para dar por probado la condena de la acusada.

No le falta razón cuando aduce que no ha depuesto el representante legal de la entidad Quebueno, pero, a la vista de la documental obrante en las actuaciones, se infiere que fue la acusada la persona que contrató el préstamo, indicó la cuenta corriente de su titularidad, y de uso exclusivo, facilitando a su vez, el número de tarjeta bancaria de la denunciante, perjudicada, si bien no reclama al haber sido indemnizada por su entidad bancaria.

Poco en el presente caso, podría aportar a la hora de relatar en que consistente sus sistema de contratación y protocolos de verificación, por cuanto todos los datos facilitados por la acusada a excepción de la numeración de la tarjeta de crédito o debito eran correctos.

Los razonamientos a los que llega la Magistrada, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

La defensa en su escrito de recurso, sustenta una línea de defensa distinta, la suplantación de identidad, el manejo de medios informáticos, habla incluso de que reconducir la calificación jurídica a conductas afines como la receptación o el blanqueo de capitales, pero, a la vista de la documental obrante y la testifical practicada, es incuestionable que no nos encontramos ante esos supuestos.

La acusada formalizó un contrato de préstamo con la entidad QUEBUENO, por importe de 400 euros, aportando su DNI, su número de cuenta corriente, percibiendo ese préstamo, a la cuenta corriente de su exclusiva titularidad, y tras observar los movimientos bancarios de uso habitual.

Y, por tanto, fue la única beneficiaria del préstamo, por lo que es la persona que facilitó a la entidad, el número de la tarjeta bancaria de la perjudicada/ denunciante, donde la entidad mercantil, abonó mediante cargo dicho préstamo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, y ánimo de lucro, por tanto, el engaño queda fehacientemente acreditado.

La acusada como hemos indicado, se ha acogido al derecho constitucional a no declarar, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que la acusada ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO. - Con carácter subsidiario, alega la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que se alegaba por la defensa, apreciando la Magistrada a Quo, la atenuante como simple.

La Magistrada a Quo, en su sentencia, motiva y expone las razones por las cuales llega a la conclusión de que se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al indicar que de la causa el único periodo de paralización con entidad suficiente para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es desde el auto de admisión de prueba de fecha 20 de noviembre de 2023 hasta la diligencia de señalamiento de 27 de mayo de 2025.

En este caso, hay que concluir que se ha producido ciertamente una dilación excesiva en la tramitación, que no es imputable al acusado, por lo que procede apreciar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero esta dilación no ha alcanzado la magnitud descrita por nuestra jurisprudencia para apreciarla como muy cualificada, al no alcanzar los daños de paralización.

La parte recurrente cuestiona que no se haya apreciado la atenuante como muy cualificada, y, entiende que ese enfoque es incompleto, e infravalora el periodo real de paralización del procedimiento.

Arguye que la acusación se formula el 27 de enero de 2022, una única persona investigada, y una instrucción sencilla, y, desde esta fecha de acusación hasta la celebración del juicio oral, octubre de 2025, transcurren tres años y nueve meses.

Cuestiona que la demora relevante se produce desde el auto de admisión de prueba, sino que se debe valorar desde la diligencia de remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal, en octubre de 2023,

Pues bien, hemos de decir que la tesis acogida por la defensa, no puede tener favorable acogida, y, por tanto, no se estima su pretensión.

La Magistrada a Quo, analiza y expone el tiempo de paralización excesivo en la tramitación de la causa, y, de un modo acertado lo sitúa en dicho lapso temporal, que no excede de 2 años de duración.

Aun tomando como punto de partida, la diligencia de remisión de las actuaciones al Órgano de enjuiciamiento como arguye el recurrente, esto es, 25 de noviembre de 2023, tampoco el lapso temporal sería superior a dos años, por cuanto, con posterioridad a esa diligencia, se dictó un mes después el auto de admisión de prueba, y, la diligencia de señalamiento para la celebración de la vista oral, cursando todas las citaciones necesarias para que la celebración de la vista se pudiera celebrar.

Por otra parte, a efectos meramente orientativos, la Junta de Magistrados de secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, que acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro orientativo, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

. - Causa compleja y delito grave cinco años, cualificada; de dos a cinco años simple. Causa compleja y delito menos grave cuatro años cualificada; de dos a cuatro simples.

Causa no compleja y delito grave tres años cualificada de uno a tres, simple causa no compleja y delito menos grave dos años cualificada de uno a dos simples

En el caso que nos ocupa el procedimiento penal ha sufrido indudablemente una paralización por causa no imputable a la acusada, y, examinando el tiempo de paralización del procedimiento compartimos el criterio de la magistrada a quo de estimar la atenuante de las dilaciones indebidas en su grado de simple a de las paralizaciones existentes.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo, alega que en el fundamento jurídico al individualizar la pena, lo ha fijado en 12 meses de prisión, pero, lo hace sin ofrecer una verdadera motivación sobre las razones concretas que llevan a situarse en ese concreto quantum punitivo dentro de la horquilla legal prevista.

La cuantía defraudada asciende a 431 euros, apenas por encima del umbral de punibilidad, la victima ha sido resarcida, no reclama; se trata de un hecho aislado, y, concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002, "el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio )."

En el presente caso, se condena al acusado por un delito de estafa del artículo 248 CP con concurrencia de dilaciones indebidas a la pena de 12 meses de prisión.

La Magistrada sentenciador explica en el fundamento jurídico quinto, aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha de individualizarse en doce meses de prisión, por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66.1 del C.P, ante la forma de producirse los hechos, y, sin que proceda imponer pena mayor dada la escasa cuantía defraudada.

De manera que la forma de producirse los hechos se funda en el engaño, es decir en un elemento del delito de estafa, que en modo alguno puede fundar una mayor pena, pues el legislador ya ha tenido en cuenta el ardid o engaño para la tipificación de un tipo específico, la estafa, y para su sanción.

El engaño aquí empleado es simple, no sofisticado y podía hacer sido advertido comprobando los datos facilitados por la acusada. La magistrada no fundamenta porque impone esa pena, por otra parte, el perjuicio no ha sido elevado, no hay hechos objetivos relativos a los hechos ni personales de la acusada que justifiquen una pena más grave.

La denunciante ha sido indemnizada por la entidad bancaria, no irrogándola perjuicio alguno, Por ello el recurso va a ser estimado. Imponiéndose la pena mínima de seis meses de prisión.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 c de Madrid, por la que se condena a la acusada DOÑA Elvira como autora de un delito de estafa, la defensa de la condenada interpone recurso de apelación por infracción vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del 248 del C.P, con carácter subsidiario, indebida aplicación del artículo 21.6 del C.P, debiendo apreciarse la atenuante como muy cualificada, y, por último, indebida aplicación en cuanto a la individualización de la pena.

SEGUNDO. El primer motivo se basa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248 del C.P.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

La parte recurrente arguye, que la sentencia impugnada basa su convicción de autoría en tres elementos: la titularidad por la acusada de una cuenta en la que se ingresó el préstamo, la formalización del mismo a su nombre, y el cargo de devolución efectuada en una tarjeta ajena sin consentimiento del titular. Este trípode fáctico se estima insuficiente, por carecer del cierre lógico y técnico que permita inferir, con la certeza exigible en el ámbito penal, la autoría dolosa atribuible.

Aplicando este criterio, debe advertirse que ningún elemento probatorio permite afirmar que fue la acusada quien manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo, o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena. No se practicó ninguna pericial informática que identificara direcciones IP, dispositivos o registros de acceso asociados, ni compareció el representante legal de la entidad Quebueno, que explicara el sistema de contratación, sus protocolos de verificación de identidad o sus medidas de control antifraude.

Finalmente cuestiona que la sentencia subraye la falta de explicaciones de la acusada como elemento que refuerza el cuadro de indicios, pues supone trasladar al acusado la carga de demostrar su inocencia.

En definitiva, argumenta que no se ha practicado prueba de cargo ni directa ni indirecta, que desvirtué el principio de presunción de inocencia, e in du bio pro reo.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, en presencia de la acusada, que hizo uso del derecho constitucional que le asiste proclamado en el artículo 24 de la CE, a no declarar, a guardar silencio, y, por tanto, no dio una versión de los hechos.

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, hace referencia a un dato objetivo, y es que la acusada en el acto del plenario no quiso declarar, y, a diferencia de lo alegado por el recurrente, no por ello, se invierte la carga de la prueba y tiene que demostrar su inocencia.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de la acusada en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que frente a este acervo probatorio, la acusada no ha realizado alegación ni defensa alguna, ya que en el ejercicio legítimo de derecho de defensa, se ha negado a prestar declaración, por tanto, la Magistrada a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante ella practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Adela, del agente instructor del atestado, el agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM004, y de la documental obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que su banco le llamó para informarle de que se habían realizado dos cargos en su cuenta que probablemente no estaban autorizados, y pudo comprobar que se habían efectuado dos cargos no autorizados por ella. La testigo ha sido muy contundente y explicita a la hora de manifestar que no conoce a la acusada, y, ante las preguntas del letrado, que no ha sufrido engaño por ésta.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que la acusada, valiéndose de la numeración de la tarjeta de crédito o de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente con número de la Policía Nacional, NUM004, en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, y, uno de ellos, era por importe de 431 euros, correspondiente a un préstamo de la entidad QUEBUENO, solicitado por la acusada Elvira. Este préstamo fue solicitado por la acusada, percibiendo su importe en una cuenta corriente titularidad de la acusada, y de uso exclusivo. Posteriormente dicho préstamo fue abonado mediante cargo en la tarjeta bancaria de la perjudicada.

Como se indica en la sentencia, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo del préstamo efectuado en la tarjeta de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

La parte recurrente en su escrito, aduce que no se ha practicado prueba alguna de que fue la acusada la que manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena, y, que no se practicó una pericial informática, pero, indudablemente en el presente caso, esos medios de prueba no son necesarios para dar por probado la condena de la acusada.

No le falta razón cuando aduce que no ha depuesto el representante legal de la entidad Quebueno, pero, a la vista de la documental obrante en las actuaciones, se infiere que fue la acusada la persona que contrató el préstamo, indicó la cuenta corriente de su titularidad, y de uso exclusivo, facilitando a su vez, el número de tarjeta bancaria de la denunciante, perjudicada, si bien no reclama al haber sido indemnizada por su entidad bancaria.

Poco en el presente caso, podría aportar a la hora de relatar en que consistente sus sistema de contratación y protocolos de verificación, por cuanto todos los datos facilitados por la acusada a excepción de la numeración de la tarjeta de crédito o debito eran correctos.

Los razonamientos a los que llega la Magistrada, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

La defensa en su escrito de recurso, sustenta una línea de defensa distinta, la suplantación de identidad, el manejo de medios informáticos, habla incluso de que reconducir la calificación jurídica a conductas afines como la receptación o el blanqueo de capitales, pero, a la vista de la documental obrante y la testifical practicada, es incuestionable que no nos encontramos ante esos supuestos.

La acusada formalizó un contrato de préstamo con la entidad QUEBUENO, por importe de 400 euros, aportando su DNI, su número de cuenta corriente, percibiendo ese préstamo, a la cuenta corriente de su exclusiva titularidad, y tras observar los movimientos bancarios de uso habitual.

Y, por tanto, fue la única beneficiaria del préstamo, por lo que es la persona que facilitó a la entidad, el número de la tarjeta bancaria de la perjudicada/ denunciante, donde la entidad mercantil, abonó mediante cargo dicho préstamo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, y ánimo de lucro, por tanto, el engaño queda fehacientemente acreditado.

La acusada como hemos indicado, se ha acogido al derecho constitucional a no declarar, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que la acusada ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO. - Con carácter subsidiario, alega la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que se alegaba por la defensa, apreciando la Magistrada a Quo, la atenuante como simple.

La Magistrada a Quo, en su sentencia, motiva y expone las razones por las cuales llega a la conclusión de que se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al indicar que de la causa el único periodo de paralización con entidad suficiente para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es desde el auto de admisión de prueba de fecha 20 de noviembre de 2023 hasta la diligencia de señalamiento de 27 de mayo de 2025.

En este caso, hay que concluir que se ha producido ciertamente una dilación excesiva en la tramitación, que no es imputable al acusado, por lo que procede apreciar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero esta dilación no ha alcanzado la magnitud descrita por nuestra jurisprudencia para apreciarla como muy cualificada, al no alcanzar los daños de paralización.

La parte recurrente cuestiona que no se haya apreciado la atenuante como muy cualificada, y, entiende que ese enfoque es incompleto, e infravalora el periodo real de paralización del procedimiento.

Arguye que la acusación se formula el 27 de enero de 2022, una única persona investigada, y una instrucción sencilla, y, desde esta fecha de acusación hasta la celebración del juicio oral, octubre de 2025, transcurren tres años y nueve meses.

Cuestiona que la demora relevante se produce desde el auto de admisión de prueba, sino que se debe valorar desde la diligencia de remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal, en octubre de 2023,

Pues bien, hemos de decir que la tesis acogida por la defensa, no puede tener favorable acogida, y, por tanto, no se estima su pretensión.

La Magistrada a Quo, analiza y expone el tiempo de paralización excesivo en la tramitación de la causa, y, de un modo acertado lo sitúa en dicho lapso temporal, que no excede de 2 años de duración.

Aun tomando como punto de partida, la diligencia de remisión de las actuaciones al Órgano de enjuiciamiento como arguye el recurrente, esto es, 25 de noviembre de 2023, tampoco el lapso temporal sería superior a dos años, por cuanto, con posterioridad a esa diligencia, se dictó un mes después el auto de admisión de prueba, y, la diligencia de señalamiento para la celebración de la vista oral, cursando todas las citaciones necesarias para que la celebración de la vista se pudiera celebrar.

Por otra parte, a efectos meramente orientativos, la Junta de Magistrados de secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, que acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro orientativo, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

. - Causa compleja y delito grave cinco años, cualificada; de dos a cinco años simple. Causa compleja y delito menos grave cuatro años cualificada; de dos a cuatro simples.

Causa no compleja y delito grave tres años cualificada de uno a tres, simple causa no compleja y delito menos grave dos años cualificada de uno a dos simples

En el caso que nos ocupa el procedimiento penal ha sufrido indudablemente una paralización por causa no imputable a la acusada, y, examinando el tiempo de paralización del procedimiento compartimos el criterio de la magistrada a quo de estimar la atenuante de las dilaciones indebidas en su grado de simple a de las paralizaciones existentes.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo, alega que en el fundamento jurídico al individualizar la pena, lo ha fijado en 12 meses de prisión, pero, lo hace sin ofrecer una verdadera motivación sobre las razones concretas que llevan a situarse en ese concreto quantum punitivo dentro de la horquilla legal prevista.

La cuantía defraudada asciende a 431 euros, apenas por encima del umbral de punibilidad, la victima ha sido resarcida, no reclama; se trata de un hecho aislado, y, concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002, "el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio )."

En el presente caso, se condena al acusado por un delito de estafa del artículo 248 CP con concurrencia de dilaciones indebidas a la pena de 12 meses de prisión.

La Magistrada sentenciador explica en el fundamento jurídico quinto, aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha de individualizarse en doce meses de prisión, por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66.1 del C.P, ante la forma de producirse los hechos, y, sin que proceda imponer pena mayor dada la escasa cuantía defraudada.

De manera que la forma de producirse los hechos se funda en el engaño, es decir en un elemento del delito de estafa, que en modo alguno puede fundar una mayor pena, pues el legislador ya ha tenido en cuenta el ardid o engaño para la tipificación de un tipo específico, la estafa, y para su sanción.

El engaño aquí empleado es simple, no sofisticado y podía hacer sido advertido comprobando los datos facilitados por la acusada. La magistrada no fundamenta porque impone esa pena, por otra parte, el perjuicio no ha sido elevado, no hay hechos objetivos relativos a los hechos ni personales de la acusada que justifiquen una pena más grave.

La denunciante ha sido indemnizada por la entidad bancaria, no irrogándola perjuicio alguno, Por ello el recurso va a ser estimado. Imponiéndose la pena mínima de seis meses de prisión.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 c de Madrid, por la que se condena a la acusada DOÑA Elvira como autora de un delito de estafa, la defensa de la condenada interpone recurso de apelación por infracción vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del 248 del C.P, con carácter subsidiario, indebida aplicación del artículo 21.6 del C.P, debiendo apreciarse la atenuante como muy cualificada, y, por último, indebida aplicación en cuanto a la individualización de la pena.

SEGUNDO. El primer motivo se basa en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248 del C.P.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba, se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior." La alegación conjunta de la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima" (en el sentido de "suficiente") actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10/6/83, 10/11/83, 20 y 26/9/84, y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94).

El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Alegada la vulneración de este derecho, el órgano ad quem ha de verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ( STS 107/2017, de 21 de febrero).

La parte recurrente arguye, que la sentencia impugnada basa su convicción de autoría en tres elementos: la titularidad por la acusada de una cuenta en la que se ingresó el préstamo, la formalización del mismo a su nombre, y el cargo de devolución efectuada en una tarjeta ajena sin consentimiento del titular. Este trípode fáctico se estima insuficiente, por carecer del cierre lógico y técnico que permita inferir, con la certeza exigible en el ámbito penal, la autoría dolosa atribuible.

Aplicando este criterio, debe advertirse que ningún elemento probatorio permite afirmar que fue la acusada quien manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo, o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena. No se practicó ninguna pericial informática que identificara direcciones IP, dispositivos o registros de acceso asociados, ni compareció el representante legal de la entidad Quebueno, que explicara el sistema de contratación, sus protocolos de verificación de identidad o sus medidas de control antifraude.

Finalmente cuestiona que la sentencia subraye la falta de explicaciones de la acusada como elemento que refuerza el cuadro de indicios, pues supone trasladar al acusado la carga de demostrar su inocencia.

En definitiva, argumenta que no se ha practicado prueba de cargo ni directa ni indirecta, que desvirtué el principio de presunción de inocencia, e in du bio pro reo.

Tras ver y oír la grabación del juicio oral hemos de convenir con el Juzgador a quo que existe una prueba bastante para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena y la responsabilidad de la acusada.

Prueba que ha sido valorada de modo razonable y razonado, por lo que no existe ningún error en la valoración de la prueba, que arroja un resultado concluyente, por lo que no puede ser invocado, ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni la del principio in dubio de reo.

El juicio fue celebrado respetando todas las garantías legales, y constitucionales, en presencia de la acusada, que hizo uso del derecho constitucional que le asiste proclamado en el artículo 24 de la CE, a no declarar, a guardar silencio, y, por tanto, no dio una versión de los hechos.

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, hace referencia a un dato objetivo, y es que la acusada en el acto del plenario no quiso declarar, y, a diferencia de lo alegado por el recurrente, no por ello, se invierte la carga de la prueba y tiene que demostrar su inocencia.

La sentencia hace un estudio pormenorizado de la prueba practicada en el acto del plenario, corroborada por la documental obrante, y, llega a un razonamiento lógico, y acertado que permite dar por probado la autoría de la acusada en el delito de estafa.

Y, expone, como no podía ser de otra manera, que frente a este acervo probatorio, la acusada no ha realizado alegación ni defensa alguna, ya que en el ejercicio legítimo de derecho de defensa, se ha negado a prestar declaración, por tanto, la Magistrada a Quo, se ha limitado a valorar y analizar toda la prueba ante ella practicada.

Es claro que el elemento del tipo penal de la estafa constituido por el engaño bastante, concurre en el presente caso.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de u n tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS 249/2017, de 5 de abril).

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1015/2013 de 23 diciembre ya dijo que "En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)".

La sentencia de instancia, funda su condena, en la declaración testifical de la denunciante Dª Adela, del agente instructor del atestado, el agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM004, y de la documental obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

Pues bien, hemos podido comprobar el sólido y convincente testimonio de la testigo, donde basa la evidencia de la mecánica de la defraudación, al indicar que su banco le llamó para informarle de que se habían realizado dos cargos en su cuenta que probablemente no estaban autorizados, y pudo comprobar que se habían efectuado dos cargos no autorizados por ella. La testigo ha sido muy contundente y explicita a la hora de manifestar que no conoce a la acusada, y, ante las preguntas del letrado, que no ha sufrido engaño por ésta.

Pero, en este caso, debemos reseñar, que el engaño se ha producido no por una relación personal y directa con la denunciante, sino que la acusada, valiéndose de la numeración de la tarjeta de crédito o de débito de la denunciante, la ha usado de manera fraudulenta en perjuicio de su titular.

Y, enlazándolo con lo anterior, el agente con número de la Policía Nacional, NUM004, en síntesis, viene a manifestar, que tras recibir la denuncia, procedieron a realizar indagaciones sobre los cargos realizados, y, uno de ellos, era por importe de 431 euros, correspondiente a un préstamo de la entidad QUEBUENO, solicitado por la acusada Elvira. Este préstamo fue solicitado por la acusada, percibiendo su importe en una cuenta corriente titularidad de la acusada, y de uso exclusivo. Posteriormente dicho préstamo fue abonado mediante cargo en la tarjeta bancaria de la perjudicada.

Como se indica en la sentencia, la realidad del engaño, el importe defraudado, el cargo del préstamo efectuado en la tarjeta de la perjudicada sin su consentimiento, se encuentra acreditada a través de la documentación obrante, folio 40, el contrato de préstamo suscrito por la acusada, facilitando su documentación personal, folio 52.

Y, en cuanto a la cuenta corriente vinculada al préstamo, consta al folio 58, la certificación de la titularidad emitida por la entidad CaixaBank, que refleja que Elvira, es la única titular de la cuenta y los movimientos de la misma a los folios 60 y 61.

La parte recurrente en su escrito, aduce que no se ha practicado prueba alguna de que fue la acusada la que manejó los medios informáticos para solicitar el préstamo o quien introdujo los datos de la tarjeta ajena, y, que no se practicó una pericial informática, pero, indudablemente en el presente caso, esos medios de prueba no son necesarios para dar por probado la condena de la acusada.

No le falta razón cuando aduce que no ha depuesto el representante legal de la entidad Quebueno, pero, a la vista de la documental obrante en las actuaciones, se infiere que fue la acusada la persona que contrató el préstamo, indicó la cuenta corriente de su titularidad, y de uso exclusivo, facilitando a su vez, el número de tarjeta bancaria de la denunciante, perjudicada, si bien no reclama al haber sido indemnizada por su entidad bancaria.

Poco en el presente caso, podría aportar a la hora de relatar en que consistente sus sistema de contratación y protocolos de verificación, por cuanto todos los datos facilitados por la acusada a excepción de la numeración de la tarjeta de crédito o debito eran correctos.

Los razonamientos a los que llega la Magistrada, a quo, con el material probatorio en lo que lo sustenta, son lógicos, coherentes y en conjunto sirven para fundar la condena, y desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que invoca la defensa.

La defensa en su escrito de recurso, sustenta una línea de defensa distinta, la suplantación de identidad, el manejo de medios informáticos, habla incluso de que reconducir la calificación jurídica a conductas afines como la receptación o el blanqueo de capitales, pero, a la vista de la documental obrante y la testifical practicada, es incuestionable que no nos encontramos ante esos supuestos.

La acusada formalizó un contrato de préstamo con la entidad QUEBUENO, por importe de 400 euros, aportando su DNI, su número de cuenta corriente, percibiendo ese préstamo, a la cuenta corriente de su exclusiva titularidad, y tras observar los movimientos bancarios de uso habitual.

Y, por tanto, fue la única beneficiaria del préstamo, por lo que es la persona que facilitó a la entidad, el número de la tarjeta bancaria de la perjudicada/ denunciante, donde la entidad mercantil, abonó mediante cargo dicho préstamo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, y ánimo de lucro, por tanto, el engaño queda fehacientemente acreditado.

La acusada como hemos indicado, se ha acogido al derecho constitucional a no declarar, y por tanto, no ha esgrimido su versión de los hechos, y, la declaración de la perjudicada, testifical, junto con el resto del material probatorio, la documental obrante, constituyen una prueba sólida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa por el que la acusada ha sido condenada, ni procede invocar el principio de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

En conclusión, existe una sólida prueba directa e indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa objeto de condena, que son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia, con toral seguridad, por lo que no existe ni error en la valoración ni infracción del principio in dubio pro reoque, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo núm. 39/16, de 14 de enero, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como así ocurre en este caso. El principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO. - Con carácter subsidiario, alega la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que se alegaba por la defensa, apreciando la Magistrada a Quo, la atenuante como simple.

La Magistrada a Quo, en su sentencia, motiva y expone las razones por las cuales llega a la conclusión de que se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, al indicar que de la causa el único periodo de paralización con entidad suficiente para la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, es desde el auto de admisión de prueba de fecha 20 de noviembre de 2023 hasta la diligencia de señalamiento de 27 de mayo de 2025.

En este caso, hay que concluir que se ha producido ciertamente una dilación excesiva en la tramitación, que no es imputable al acusado, por lo que procede apreciar, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero esta dilación no ha alcanzado la magnitud descrita por nuestra jurisprudencia para apreciarla como muy cualificada, al no alcanzar los daños de paralización.

La parte recurrente cuestiona que no se haya apreciado la atenuante como muy cualificada, y, entiende que ese enfoque es incompleto, e infravalora el periodo real de paralización del procedimiento.

Arguye que la acusación se formula el 27 de enero de 2022, una única persona investigada, y una instrucción sencilla, y, desde esta fecha de acusación hasta la celebración del juicio oral, octubre de 2025, transcurren tres años y nueve meses.

Cuestiona que la demora relevante se produce desde el auto de admisión de prueba, sino que se debe valorar desde la diligencia de remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal, en octubre de 2023,

Pues bien, hemos de decir que la tesis acogida por la defensa, no puede tener favorable acogida, y, por tanto, no se estima su pretensión.

La Magistrada a Quo, analiza y expone el tiempo de paralización excesivo en la tramitación de la causa, y, de un modo acertado lo sitúa en dicho lapso temporal, que no excede de 2 años de duración.

Aun tomando como punto de partida, la diligencia de remisión de las actuaciones al Órgano de enjuiciamiento como arguye el recurrente, esto es, 25 de noviembre de 2023, tampoco el lapso temporal sería superior a dos años, por cuanto, con posterioridad a esa diligencia, se dictó un mes después el auto de admisión de prueba, y, la diligencia de señalamiento para la celebración de la vista oral, cursando todas las citaciones necesarias para que la celebración de la vista se pudiera celebrar.

Por otra parte, a efectos meramente orientativos, la Junta de Magistrados de secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, que acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro orientativo, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

. - Causa compleja y delito grave cinco años, cualificada; de dos a cinco años simple. Causa compleja y delito menos grave cuatro años cualificada; de dos a cuatro simples.

Causa no compleja y delito grave tres años cualificada de uno a tres, simple causa no compleja y delito menos grave dos años cualificada de uno a dos simples

En el caso que nos ocupa el procedimiento penal ha sufrido indudablemente una paralización por causa no imputable a la acusada, y, examinando el tiempo de paralización del procedimiento compartimos el criterio de la magistrada a quo de estimar la atenuante de las dilaciones indebidas en su grado de simple a de las paralizaciones existentes.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo, alega que en el fundamento jurídico al individualizar la pena, lo ha fijado en 12 meses de prisión, pero, lo hace sin ofrecer una verdadera motivación sobre las razones concretas que llevan a situarse en ese concreto quantum punitivo dentro de la horquilla legal prevista.

La cuantía defraudada asciende a 431 euros, apenas por encima del umbral de punibilidad, la victima ha sido resarcida, no reclama; se trata de un hecho aislado, y, concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002, "el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio )."

En el presente caso, se condena al acusado por un delito de estafa del artículo 248 CP con concurrencia de dilaciones indebidas a la pena de 12 meses de prisión.

La Magistrada sentenciador explica en el fundamento jurídico quinto, aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, ha de individualizarse en doce meses de prisión, por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66.1 del C.P, ante la forma de producirse los hechos, y, sin que proceda imponer pena mayor dada la escasa cuantía defraudada.

De manera que la forma de producirse los hechos se funda en el engaño, es decir en un elemento del delito de estafa, que en modo alguno puede fundar una mayor pena, pues el legislador ya ha tenido en cuenta el ardid o engaño para la tipificación de un tipo específico, la estafa, y para su sanción.

El engaño aquí empleado es simple, no sofisticado y podía hacer sido advertido comprobando los datos facilitados por la acusada. La magistrada no fundamenta porque impone esa pena, por otra parte, el perjuicio no ha sido elevado, no hay hechos objetivos relativos a los hechos ni personales de la acusada que justifiquen una pena más grave.

La denunciante ha sido indemnizada por la entidad bancaria, no irrogándola perjuicio alguno, Por ello el recurso va a ser estimado. Imponiéndose la pena mínima de seis meses de prisión.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, y, no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.