Sentencia Penal 117/2026 Audiencia Provincial Penal nº 29 de Madrid, Rec. 192/2025 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la prescripción del delito, por entenduer que los hechos constituían un delito de amenazas leves, conforme se indica en su escrito de acusación, y haber transcurrido más de un año desde los hechos hasta que se identificó a la acusada y se dirigió el procedimiento contra ella. La acusación particular se opuso, al entender que los hechos constituían también un delito del art. 510.1 y 3 CP, sancionado con una pena de 1 a cuatro años de prisión y multa, a imponer en su mitad superior, siendo el plazo de prescripción de cinco años. La defensa se opuso a la prescripción alegada, al considerar que no existía delito, sin perjuicio de que, si finalmente se apreciara un delito de amenazas, entiende que este estaría prescrito.

La STS 509/2007, cita la doctrina de ese Alto Tribunal, auto 9-03-98, que recuerda que"...para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior- es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley....". No en este caso de autos, en el que la petición de la acusación particular de un delito de odio, además del delito leve de amenazas, permite ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión de 5 años, lo que lleva a un plazo de prescripción mayor que no habría transcurrido.

Por su parte, a la vista de las tesis planteadas por las partes, entendiendo la acusación que los hechos constituyen además un delito de odio (con un plazo de prescripción de 5 años), mientras que la defensa niega que la acusada haya cometido delito alguno, que el mensaje que publicó en su cuenta de Instagram constituya delito. En esta situación, lo procedente es deferir la cuestión a sentencia, después de celebrar el juicio oral, siendo improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica solo deben tomarse tras la práctica del plenario ( STS. 222/2002 de 15-5). Será en sentencia donde se deberá resolver sobre esta cuestiòn de la prescripción una vez se determine con precisión la entidad del hecho, sin que puede ser resuelta la cuestión como previa, pues, insistimos, exige antecedentemente la determinación de si la publicación de ese mensaje constituye en verdad un delito. Y en su caso, si es un delito de odio como sostiene la acusación particular, o un delito leve de amenazas leve.

La jurisprudencia tiene declarado que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, o sea, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, no tomándose en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. De lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2 : 437/2025, de 14-5 y Pleno de 26 de octubre de 2010).

Por cuanto que la prescripción no elimina el delito, sino que solo elimina la capacidad del Estado para actuar y, por tanto, produce la extinción de la responsabilidad penal, pero no porque un hubo delito, sino simplemente porque el mismo ya no puede perseguirse. Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendipor el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica'.

Es por esto por lo que decimos que la cuestión de la prescripción deberá abordarse únicamente en el caso de que se llegue a considerar que el mensaje publicado por la acusada es constitutivo de delito y que, además, no lo es de un delito de odio (con una plazo de prescripción de cinco años), sino únicamente un delito leve de amenazas, con un plazo de prescripción de un año ( art. 131.1 CP) , examinando en ese caso si la prescripción quedó interrumpida por el auto de 19 de julio de 2021 por la admisión de la denuncia en la que aparecía identificada la persona denunciada a través de su cuenta de Twitter @ DIRECCION000, acordando su identificación, pues al tiempo se acordó el sobreseimiento provisional, lo que supone una paralización del procedimiento, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción.

El Ministerio Fiscal sostiene- que el sobreseimiento provisional se dejó sin efecto por auto de 1 de septiembre de 2023 y que había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del delito leve desde que se acordó ese sobreseimiento el 19 de julio de 2021. Sin embargo, omite que ese auto de sobreseimiento provisional fue recurrido en reforma y subsidiariamente apelación por la acusación particular el 21 de diciembre de 2021. Recurso que fue admitido a trámite por providencia de 27 de julio de 2022, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso el 17 de agosto de 2022, dictándose el 2 de febrero de 2023 auto en el que se estimaba el recurso, por infracción del art. 779 LECrim, pues se habían acordado diligencias con la finalidad de obtener el conocimiento del autor de los hechos, por lo que no podría acordarse el sobreseimiento provisional. Ahora bien, el Juzgado de Instrucción sorprendentemente, en lugar de acordar la revocación del auto de sobreseimiento provisional, dejándolo sin efecto, lo que hace es acordar la reapertura del procedimiento, por considerar que "La parte recurrente debería haber solicitado la reapertura del procedimiento, ya que la diligencia acordada resultó infructuosa y por otra parte el Auto recurrido fue beneficioso para la recurrente ya que caso de no haberse dictado el sobreseimiento habría transcurrido el plazo previsto en el Art. 324 de la LECRIM . En consecuencia y en aras a la economía procesal se estima en parte el procedimiento para proceder a la reapertura de las presentes diligencia y acordar requerir a la acusación particular para que aporte la información reseñada en su recurso y una vez obtenida se oficie nuevamente a la Brigada Provincial de Información."

Actuación que es sorprendente y que se dicta en perjuicio de la parte acusada, pues, por un lado, la interposición, sustanciación y resolución del recurso de reforma son resoluciones que interrumpen la prescripción y aunque se ha tradado más de un año, no ha transcurrido ese plazo entre actución y actuación, de manera que se iba interrumpiendo el plazo de prescripción. No se confirmó el sobreseimiento provisional, que se reconoce que era inadecuadao, y la solución de la reanudación pretende eludir la preclusión del término de instrucción, ante la inactividad del Juzgado de Instrucción, es una actuación en ruade de ley inadmisible.

SEGUNDO. - La defensa, como cuestión previa, denunció la vulneración del derecho a la libertad de expresión de la acusada porque la apertura juicio oral se ha realizado si hacer un examen de este derecho fundamental, como obliga, entre otras, la STC 35/2020, de 25 de febrero.

El artículo 510 CP compendia las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 lo integran los discursos o expresiones que promueven o incitan al odio contra un determinado grupo de personas identificadas por un rasgo común articulado sobre alguno de los vectores que el precepto determina ( STS 926/2025, de 11 de noviembre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio).

El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad ( SSTS 926/2025, de 11 de noviembre, 488/2022, de 19 de mayo, 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio.

En el mismo sentido, la STS77/2023, de 31 de enero, en relación con el tipo delictivo por el que se formula acusación por la acusación particular, declara que el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio ("hate speech") que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad ( STS 72/2018, de 9 de febrero).

Por su parte, la STS 676/2009, de 5 de junio, declara que no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

En el enjuiciamiento de expresiones como delito de odio, ha de hacerse una necesaria ponderación de los valores en juicio, libertad de expresión y agresión a través de las expresiones en generadoras de odio.

La trascendencia de la libertad de expresión y la necesidad de su defensa para el régimen democrático son indiscutibles ( STS 926/2025, de 11 de noviembre). El TEDH lo ha certificado desde antiguo en numerosas sentencias, al afirmar que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso. Valga como ejemplo el caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, en la que el TEDH dice: "La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de [una sociedad democrática], una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de cada persona. Sujeta al párrafo 2 del artículo 10 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos], es aplicable no solo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Estas son las exigencias de ese pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Esto significa, entre otras cosas, que toda "formalidad", "condición", "restricción" o "sanción" impuesta en este ámbito debe ser proporcional al objetivo legítimo perseguido." En esta misma línea se ha venido manifestando el Tribunal Constitucional, al reconocer a través de su jurisprudencia, que «la libre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (entre otras, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 y STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4.)

Por su parte, la STC 112/2016, recuerda el valor institucional del derecho a la libertad de expresión, declarando lo siguiente [FJ 2 i)]: "La STC 177/2015 afirma que en una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, se subraya repetidamente la 'peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión', en cuanto que garantía para 'la formación y existencia de una opinión pública libre', que la convierte 'en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática'. De modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse angostura; esto es, sin timidez y sin temor' [FJ 2 a)]".

Ahora bien, eso no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto y, singularmente, cuando se trata de manifestaciones que alienten la violencia ( STC 35/2002). La STC 112/2016, declara lo siguiente [FJ 2 ii)]: "La ya citada STC 177/2015 también sienta que el derecho a la libertad de expresión no es de carácter absoluto. Así, el Tribunal declara en este pronunciamiento que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios [FJ 2 c)]" .

En el mismo sentido, SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4.

De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud, en relación con el discurso del odio el TC, en línea con el TEDH, ha aparta de la protección que brinda el artículo 20.1 CE a este tipo de discursos, que menosprecian y estigmatizan a grupos de personas por sus especiales características, argumentando, que proteger este tipo de actuaciones amparándose en la cobertura del artículo 20.1 de la Constitución implicaría permitir, la «violación de unos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad» ( STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ 5).

Lo que nos lleva, en el caso concreto, a una necesaria valoración, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión (STC 117/20015 y STC 112/2016). Lo que determina -sigue diciendo el TC- que 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' y 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' [FJ 2 d)]. A esos efectos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden 'reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal' ( STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)".

De manera y a modo de conclusión, que, como reclama la defensa de la acusada, es necesario hacer una ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio. En palabras de la STC 112/2016, de 20 de junio, "[L]a función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto."

TERCERO. - Sentado esto, la cuestión que plantea la defensa, al proponer la cuestión como previa, es si esa valoración no se hizo por el Juez de Instrucción, en cuanto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado y después, acordó la apertura del juicio oral por el delito de odio, además del delito de amenazas por el que se formula también acusación..

El Juez de Instrucción entendió que el mensaje proferido por la acusada por redes sociales, reconocido por la acusada, aun cuando ella "determinó que las expresiones no iban dirigidas a la denunciante ni a ninguna persona en particular, por las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional, por la comunicación de la red social afectada y por la exposición del mensaje", sí podía ser constitutivo de un delito de odio en concurso con un delito de amenazas.

Debe tenerse en cuenta dos cosas. La primera y más importante, que ese auto no fue recurrido por ninguna parte. En particular por la defensa, que presentó el recurso fuera de plazo. Por ello, pese a lo escueto de su motivación, se consideró suficiente por las partes y, además, adecuada ( o al menos, no se recurrió en plazo, permitiendo que deviniera firme). Y ello pese a que el Ministerio Fiscal siempre entendió que el mensaje no colmaba los elementos del delito de odio, motivo por el cual su denuncia lo era únicamente por un delito de odio, que en un principio lo consideró como menos grave pero que después de la instrucción, lo entendió como leve, como así lo manifestó al interesar el sobreseimiento provisional en el trámite del art. 780 LECrim y la continuación por procedimiento de delito leve.

La segunda, que se trataba del auto de transformación, en el que se realiza un juicio de "imputación", siendo suficiente para ello, en atención a la naturaleza de ese auto de continuación, que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, que sean típicos y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996). En sentido contrario, en el momento procesal que nos encontramos, el sobreseimiento de las actuaciones solo podrá tener lugar cuando de las diligencias de investigación practicadas resulte de modo claro, objetivo e inequívoco, sin interpretaciones subjetivas, que los hechos objeto de investigación son inexistentes o son atípicos o no aparece debidamente justificada su perpetración, lo que aquí no ocurre. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo que sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior.

Por otro lado, como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del investigado en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera, supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, siendo procedente únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido.

La cuestión que plantea la defensa como previa relativa a la intencionalidad de las publicaciones o a la repercusión de las mismas, es una cuestión propia del juicio oral, donde ha de desplegarse la batería de alegaciones y pruebas y en la que se resolverá sobre la consideración que ha de merecer las manifestaciones de la acusada, en relación con su derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por ello, no se puede estimar la queja o cuestión previa que plantea la defensa y que además, carece de transcendencia práctica, al estarse ya en sentencia. En efecto, ningún sentido tiene estimar en ese momento, como previa esta cuestión para retrotraer las actuaciones al momento del auto de continuación y acordar el sobreseimiento de la causa. Estamos ante una cuestión valorativa, sobe la existencia de los delitos objeto de acusación, que deberá ser resuelta como cuestión de fondo, lo que abordaremos seguidamente.

CUARTO. -Este Tribunal ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados de la valoración de la prueba practicada en juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción.

No hay ninguna discusión sobre el hecho de que la acusada D.ª Cecilia el 11 de enero de 2021 publicó en la cuenta de la red social Twitter (actual X), con el nombre de usuario @ DIRECCION000, de la que era titular y que controlaba personalmente, el siguiente mensaje:" Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando su activismo en acusar y violentar a mujeres trans. Solo pido eso a 2021". Lo que niega es que el mensaje fuera dirigido a la denunciante D.ª Andrea. Añade además, que con él no quería amenazar a nadie ni, en concreto, a la denunciante. Explica que publicó ese tuit porque en esa época las personas trans estaban recibiendo muchísima violencia a nivel personal, político y quería decir que toda esa gente que estaba basando todo en odiarse, que se murieran, que desaparecieran.

El reconocimiento de la autoría de la cuenta y de la publicación viene corroborado por el informe de la Brigada Provincial de Información de Policía Nacional, realizado por el policía nacional con número NUM002, ratificado en juicio. Este agente manifestó que en el momento de la investigación, la cuenta @ DIRECCION000 estaba eliminada (en el mismo sentido declaró la policía nacional núm. NUM003), pero la vinculación de esa cuenta con la acusada la realizaron a través de fuentes abiertas (YouTube, Facebook).

Asimismo, es un hecho no controvertido que la acusada es una mujer trans, implicada de manera activa en la defensa de los derechos del colectivo LGTBI. Así se reconoce por ella, no se cuestiona por ninguna parte y lo confirma el policía nacional núm. NUM002, que declaró que analizaron la vida social de esta usuaria dando como resultado que se trataba de una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

Como prueba de ese carácter inflexible de la acusada en relación con el tema trans y con aquellas persona que tuvieran una opinión distinta sobre ello, están los mensajes de 24 de febrero de 2021 sobre una persona que había acudido a una biblioteca o librería y se había llevado libros de Ángela, Verónica y Andrea, mujeres que han sido consideradas como TERF (Feminista Radical Trans-Excluyente), diciendo que "cuando venga a devolverlos lo mismo me escupe", que esa lectora "se fue siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa". O también el mensaje objeto de este procedimiento, que como dijo el letrado de la defensa es desafortunado, pero no constituye delito alguno.

QUINTO. - La acusación particular entiende que ese mensaje constituye un delito de odio del art. 510.1 y 3 CP y subsidiariamente, del 510.2 CP.

Como ya hemos dicho, el artículo 510 CP condensa las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica, fomentando, promoviendo o incitando directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro abstracto, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio» en cuanto incitador a la violencia. Por su parte, el apartado 2 sanciona la transgresión de la dignidad mediante acciones humillantes, de menosprecio o descrédito, de carácter discriminatorio.

En la STS 437/2022, de 4 de mayo, se recuerda que la esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE.

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género. Lo que lleva a no acoger el argumento de la defensa de exclusión del delito de odio de no estarse, en el caso de la perjudicada y del Partido Feminista al que pertenece, ante un grupo vulnerable.

La acción típica del delito del art. 510. 1 CP consiste en la acción de «fomentar», «promover» o «incitar» al «odio, hostilidad, discriminación o violencia», siempre que se dirija contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios que indica el tipo penal. Como explicó la STS 72/2018, 9 de febrero "... el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad".

Recogen consideraciones de idéntico tenor la STS 488/2022, de 19 de mayo, o las más cercana en el tiempo SSTS 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre.

El informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, presentado de conformidad con la resolución 16/4 del Comité de Derechos Humanos, A/67/357, de 7 de septiembre de 2012, incide en la misma idea-fuente, afirmando " que si bien se exige a los Estados que prohíban por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 del Pacto, ello no se traduce en una exigencia de tipificar como delito esa expresión. Considerando el Relator Especial que sólo deben penalizarse los casos graves y extremos de incitación al odio".

Como explica el ATS 20235/2023, de 31 de marzo, la naturaleza del delito de odio como de peligro abstracto no disculpa de la necesidad de identificar tasas mínimas de desvalor del propio resultado de peligro reclamado por el tipo. El resultado real de peligro no se agota en sí mismo con la expresión del odio.

Por ello, afirma el Relator Especial del Comité de Derechos Humanos, en el informe antes referido, que "debe evaluarse de forma cuidadosa por parte de los jueces el contexto en que se expresó el odio, dado que el derecho internacional prohíbe algunas formas de expresión por sus consecuencias y no por su contenido como tal".

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece una guía metodológica muy valiosa que hace suya la antes mencionada Recomendación de Política General Nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, en cuyo "memorandum" explicativo, apartado 16, precisa un detallado modelo de evaluación -resulta particularmente interesante comprobar sus diferentes resultados en los casos en los que se ha aplicado, Alekhina y otras c. Rusia de 17 de julio de 2018; Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018; Stomakhin c. Rusia de 8 de octubre de 2018; Atamanchuk c. Rusia, de 11 de febrero de 2020; Mehdi Tarinkulu c. Turquía, de 5 de mayo de 2020-.

Los ítems del test de lesividad son los siguientes: a) el contexto en que se utilizan las expresiones de odio en cuestión -en particular, si existen o no tensiones graves en la sociedad a las que se vinculan esas expresiones de odio- b) La capacidad de la persona que utiliza las expresiones de odio para ejercer influencia sobre otros -por ejemplo, por ser un dirigente político, religioso o comunitario- c) La naturaleza y la fuerza del lenguaje utilizado -por ejemplo, si es provocativo y directo, si implica el uso de información errónea, estereotipos negativos y estigmatización o si es capaz de incitar a actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-. d) El contexto de las observaciones específicas -si son o no un hecho aislado o se reafirman varias veces y si se puede considerar que se contrarrestan o no mediante otras formuladas por el mismo orador o por otra persona, especialmente en el curso de un debate-. e) el medio utilizado -si es o no capaz de provocar inmediatamente una respuesta del público, como en un evento en vivo o en directo-. f) Las condiciones de los destinatarios -si disponen o no los medios y la inclinación o susceptibilidad de participar en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-.

El Tribunal insiste en los casos en los que ha incorporado el test ERCI en la necesidad de que la evaluación se realice desde la interacción de los diversos factores implicados a partir del contexto específico -caso Alekhina (2018), en el que se declara vulnerado el artículo 10 CEDH ; caso Stomakhin (2018) en el que también se aprecia vulneración por desproporcionalidad de la sanción impuesta; caso Atamanchuck, en el que se descarta vulneración del artículo 10 CEDH al identificarse que las expresiones alimañas y criminales empleadas por el demandante y dirigidas hacia los colectivos no rusos que viven en Rusia procedentes de otras Repúblicas ex soviéticas eran contextualmente incitadoras al odio; caso Mehdi Tanrikulu que estima la demanda por violación del artículo 10 CEDH , al considerar que el trabajo periodístico de los demandantes sobre la evolución y objetivos del PKK no incorporaba fórmulas de incitación al odio o justificación de la violencia-.

Por su parte, resaltó la STS 646/2018, de 14 de diciembre "La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP) , o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura".

Pues bien, partiendo de la metodología expuesta, no identificamos que el mensaje de la acusada supere ninguno de los ítems del Test ERCI ni que alcancen, tan siquiera, el mínimo grado de lesividad reclamada por el artículo 510.1 y 2 CP, a la luz de las exigencias de interpretación constitucional y convencionalmente orientada.

La acusación particular hace referencia a dos mensajes publicados por la acusada en su cuenta de Twitter, uno, el principal, de 11 de enero de 2021 con el siguiente texto: "2021 no me falles"con el siguiente mensaje en imagen "Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosas y violentar a mujeres tras. Solo eso le piso a 2021".Otro el de 24 de febrero de 2021 en el que tras comentar que una usuaria de la biblioteca que parecía maja se ha llevado un libro de Ángela, de Verónica y de Andrea, añade "cuando venga a devolverlos lo mismo ME ESCUPE",a lo que sigue dos comentarios "se ha ido siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "Igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa".

Pese a reconocer la inadecuación de estos mensajes, consideramos que lo expresado y comunicado por la acusada D.ª Cecilia en modo alguno fomenta directa o indirectamente un clima de hostilidad al Partido Feminista o a su dirigente. Tampoco supone una lesión a la dignidad de las personas que integran el Partido feministas o tienen un posicionamiento respecto de la Ley Trans igual que la acusadora particular. Carecen de entidad bastante para lesionar el bien jurídico protegido por el delito del art. 501 CP.

Para la adecuada valoración de los mensajes ha de tenerse en cuenta:

1.- Que la acusada es una mujer trans, que, como informó el policía nacional NUM002, es activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

2.- El mensaje se publica en el tiempo de debate de la que sería la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en el que grupos y personas feministas hicieron crítica a la ley y rechazo a las mujeres trans. Entre otros, el Partido Feminista de España, que estaba presidido por la denunciante. Este clima de debate es reconocido por la denunciante y sus testigos y es un hecho notorio, que llevó a la expulsión ese partido de Izquierda Unida, que llegó a calificar públicamente de discurso de odio y persecución a personas de identidades trans y el conjunto de la comunidad LGTBI la postura que el Partido Feminista mantenía respecto de la Ley (así se publicó en varios medios de información como El Mundo o El País). Incluso se abrió por la Fiscalía de Barcelona, y luego de Madrid, unas diligencias por denuncia de la Federación Plataforma Trans y la Dirección General de Igualdad de la Generalitat de Catalunya, que resultaron archivadas en febrero de 2021, en el curso de las cuales se aportó el mensaje objeto del presente juicio.

3.- No está identificada la persona a la que se dirigía el mensaje de 11 de enero de 2021.Se dice "a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans". La acusada dice que el mensaje no se refería a la denunciante D.ª Andrea, sin aclarar en quién estaba pensando.

D.ª Reyes declaró que en un primer momento pensó que iba dirigido a ella pero luego llegó a la conclusión que la destinataria era D.ª Andrea , por la acusada estaba obsesionada con esta, "podía ser cualquiera, pero tenía una especial obsesión con ella"[en relación a D.ª Andrea], añadiendo que era una deducción lógica que la destinataria era D.ª Andrea pero que podría haber sido contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans, entre la que se encontraba ella.

D.ª Agustina manifiesta que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea porque ella es una voz referente en la defensa de los derechos de mujeres y crítica de las políticas transgénero y de la ley Trans y en esa época empezaba a hablarse de esa regulación y que eran muy pocas las mujeres que hacían una crítica jurídica a esa regulación, entre las que se encontraba la propia testigo y que podría haberse referido a D.ª Reyes o a ella misma, pero que se dirigía a D.ª Andrea. Añade que no tuvo duda porque cuando le mostraron el usuario y le hablaron de esta persona vio que había muchos mensajes respecto de D.ª Andrea, aunque reconoce que no podía decir cuáles eran los mensajes de la acusada ni su contenido, recordando que había visto alguna captura sin poder concretarlo y que lo había hablado con la D.ª Andrea.

D.ª Adolfina, secretaria de organización del Partido Feminista de España, llevaba las redes sociales. En cuanto la recibió lo certificó inmediatamente, considera que era un llamamiento de tomarse la justicia por su mano y que se asustó y por eso lo certificó. Declara la testigo que la cuenta de la acusada era bastante agresiva, que hacía referencia a D.ª Andrea como " Pitufa", " Turquesa", que eran insultos y cosas feas pero que cuando fue a certificarlo, la cuenta había sido cerrada, limitándose a certifica el tuit relativo a la bala y pistola el 24 de febrero de 2021, no certificando el otro tuit de esa fecha que se aportó con la denuncia. Sobre el motivo de la inferencia del destinatario del tuit de 11 de enero de 2021, indica la testigo que no dudó que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea, porque hacía un par de semanas que D.ª Andrea había testificado en la Fiscalía de odio.

D. Carlos Antonio manifestó que era obvio que el mensaje era para D.ª Andrea, que así lo entendió, por el contexto se refería claramente a ella, pero al solicitársele aclaraciones por la defensa sobe esa manifestación, no lo sabe concretar, alegando que le preguntan por algo de hace cuatro años y que es muy difícil saberlo, que mujeres significadas eran muchas, pero en el contexto (que no puede aclarar) entendió que era D.ª Andrea. De manera que no logra explicar y transmitir la razón de su deducción.

Estamos ante simples inferencias de los testigos. La mayoría dice que fue porque la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea como así resulta de sus mensajes. Pero solo contamos con los mensajes de 11 de enero de 2021 y de 24 de febrero de 2021 y de ellos solos no se puede concluir esa obsesión referida por las testigos como datos identificadores de la persona. Cuando se conoce la identidad de la cuenta (lo que solo sucede con el informe de la Brigada de Información), la misma estaba cerrada, por lo que no puede sostenerse que del examen de esa cuenta los testigos infirieran que la alegada obsesión de la acusada hacia D.ª Andrea. D.ª Agustina dice que había más mensajes, pero no pude concretar ninguno de ellos ni su contenido, habiéndose puesto de manifiesto en juicio que incluso el tuit de 24 de febrero de 2021 no lo interpreta de manera adecuada, pues dijo que en él se calificaba a D.ª Andrea "fascistas de género", cuando de su lectura resulta que se refería a la usuaria de la biblioteca que se había llevado tres libros, entre ellos uno de la perjudica. D.ª Adolfina habla también de otros mensaje, que no certificó, diciendo que la cuando quiso hacerlo la cuenta estaba cerrada, si bien, el 24 de febrero de 2021 sí que estaba abierta y se limitó a certificar únicamente le tuit de 11 de enero de 2021 y no los otros en los que al parecer aparecía el nombre de D.ª Andrea y de las que infiere que el tuit iba dirigido a ella. Es más, ni siquiera certificó el otro de 24 de febrero.

Es verdad que el día 24 de febrero de 2021 se hace un comentario chabacano hacia la perjudicada, que le resulta repulsiva, haciendo una broma de mal gusto con su apellido y una famosa serie de televisión estadounidense de los años 80, indicando su animadversión hacia la perjudicada, pero de ello no puede inferirse esa obsesión de la que hablan los testigos ni que la persona a la que deseaba una "pistola" y una "bala" fuera D.ª Andrea. Como dijo la testigo D.ª Reyes todas recibían amenazas, cualquier mujer que osara criticar la Ley Trans con argumentos legales era inmediatamente objeto de una campaña de cancelaciones de actos públicos, difamación, insultos y en su caso, de agresiones físicas por la calle, y en concreto el tuit de11 de febrero de 2012 podría dirigirse "contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans", pensando en un primer lugar que iba contra ella.

Por su parte, el policía de la Brigada de Información núm. NUM002, que sí analizó la vida social de la acusada, concluye que era una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans, un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, el tuit objeto de denuncia, señala que no hacía referencia ni alusión a D.ª Andrea, ni a ninguna persona ni grupo.

En conclusión, no queda debidamente acreditado que le mensaje de 1 de enero de 2021 fuera dirigido a D.ª Andrea, pudiendo ser cualquier de las mujeres que en esa época expresaban una oposición contra la Ley Trans, como así manifestaron D.ª Reyes y D.ª Agustina, sin que del hecho de que D.ª Andrea fuera la presidenta del Partido Feminista o la figura con mayor proyección pública o que se hubiese abierto contra ella unas diligencias por parte de la Fiscalía de odio, puedan fundar en una inferencia lógica, cerrada y cierta de que fuera la persona a la que se dirigía el tuit.

4.- Por lo que respecta a la repercusión del mensaje y su capacidad -directa o indirecta- de producir consecuencias perjudiciales, nos encontramos ante un tuit con una escasa repercusión. A falta de una prueba fehaciente de su alcance, que no se pudo realizar por la policía y que la acusación particular tampoco ha efectuado, limitándose a traer testigos que de manera genérica dicen que tuvo mucha repercusión, el único dato cierto con el que contamos es que ese tuit solo tuvo 7 likes y 1 retuit, lo que indica el limitadísimo alcance del tuit.

Se alega por alguna testigo que se puede hacer captura y enviar esta. En concreto D.ª Agustina manifiesta que ella vio una captura del tuit. Más no se sabe a cuánta gente se envió esa captura, que, en todo caso, no es atribuible a la acusada.

5.- Con relación al elemento situacional o contextual en el que se produce el mensaje que la acusación particular califica de incitación, en el momento de los hechos había un debate público, de interés general, sobre la Ley Trans. El TEDH, en supuestos de manifestaciones de aliento o incitación a la violencia en contextos políticos o sociales muy tensos, ha venido a aceptar, por lo general, distintas formas de limitación, como, por ejemplo, en la sentencia Gündüz contra Turquía, de 13 de noviembre de 2003.

6.- Por lo que se refiere a la valoración del mensaje como un llamamiento directo o indirecto a la violencia o como una justificación de la violencia, el odio o la intolerancia, no puede compartirse la interpretación que hace la testigo D.ª Adolfina de "que era una incitación a tomarse la justicia por la mano".La lectura del mensaje no lleva a esa conclusión. Como ya dijera el Ministerio Fiscal en informe de 20 de enero de 2024, ni siquiera es un anuncio de un mal, sino un deseo de un mal. No se sigue de ningún otro mensaje (más allá del comentario del 24 de febrero de 2021) ni de nungún acto contra Dª Andrea. No hay tampoco ninguna prueba que fuera precedido de otros mensajes, que como mucho, tal como dijo D.ª Adolfina tendría un contenido de insultos. Tampoco de ningún acto. Como dijo el policía NUM002, el estudio del perfil de la acusada revela que era una activista trans bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá.

No hay ninguna prueba que la acusada -y mucho menos el mensaje denunciado- tuviera incidencia o participación alguna en la expulsión del Partido Feminista de España de Izquierda Unida, lo que se había producido un año antes (en febrero de 2020), ni con el hecho de que este partido no pudiera concurrir a las elecciones generales del 2023, que se debió a la falta de los avales suficientes. Tampoco hay prueba de su relación con el despedido de la perjudicada de Público (lo que se había producido el junio de 2020), o en el cese de su intervención en el programa Cataluña Opina (que ocurrió en marzo de 2015), ni con las denuncias que dieron lugar a las diligencias preprocesales abiertas por la Fiscalía de odio contra D.ª Andrea. Por ello, todos estos hechos que se relacionan causalmente con la acusada -pues la indemnización se solicita en atención a esos acontecimientos- no pueden ser atribuidos a ella. Se actuación se limita exclusivamente al mensaje de 11 de enero de 2021, en el que no se contiene incitación ni instigación ni provocación alguna. No hay prueba de que realizara nada más. No hay ningún llamamiento a una acción contraria a la perjudicada o al partido que presidía. Estamos únicamente ante unas expresiones no afortunadas contra una mujer que "llevaba más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans", definición en la que caben muchas mujeres, entre otras las tres que han depuesto como testigos en juicio.

Por otra parte, la conducta típica del art. 510 CP debe proyectarse bien contra el colectivo en su conjunto, bien contra partes del mismo, o bien seleccionando a una persona de tal forma que quede claro que la conducta se dirige frente a ella porque pertenece a un determinado colectivo («persona en representación de»). Es decir, debe existir en todo caso una afectación supraindividual. En palabras del Tribunal Supremo: "la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2).

En juicio se ha practicado una abundante prueba testifical sobre las críticas, acosos y consecuencias que han sufrido D.ª Andrea y las testigos que han depuesto por mantener una postura crítica contra la Ley Trans. Pero como hemos expuesto no hay ninguna prueba que la acusada participara en esa campaña, que tuviera que ver con el silenciamiento de las actividad pública de estas mujeres, el acoso que han relatado -y que está probado en el caso de la testigo D.ª Reyes-, las denuncias que llevaron a que la Fiscalía de odio investigara a D.ª Andrea por un delito de odio por ciertas declaraciones que hizo en contra de las mujeres trans y la expulsión del Partido Feminista de Izquierda Unida, su exclusión de las elecciones generales del 2023 (debido a la falta de avales suficientes, insistimos). Nada de ello puede ser imputado a la acusada ni a los mensajes objeto de acusación.

La exigencia de la afectación supraindividual no se colma por la mera injuria o insulto o amenazas a alguien basado en sus condiciones personales previstas en el tipo penal. El discurso tendrá que tener cierta relevancia supraindividual para que su castigo sea siquiera posible. En este sentido, el Auto Audiencia Provincial de Cádiz 273/2017, de 18 de diciembre, FJ 2 expone: "En el caso que nos ocupa se publicaron dos videos y se hicieron comentarios poco edificantes de una persona ligados a su relación con un partido político y su condición sexual fundamentalmente, como se destacó en el recurso. Ahora bien, no puede confundirse utilizar dichos perfiles personales para insultar a una persona o encontrar en ello una excusa para hacerlo, por mucho que sean de mal gusto, como señaló la instructora, anacrónicos, como los calificó el Ministerio Fiscal, e incluso de escasa perspicacia por su infantilidad y por utilizarse un medio que permite dejar constancia de su existencia y autor, lo que añade este Tribunal, con una finalidad de exclusión de la comunidad, como si el recurrente, como destinatario de ellos, fuera alguien que debiera ser apartado, que es patente que resulta ajena a los hechos denunciados, que se enmarcan fuera de cualquier duda dentro de la pura crítica política".

En otro orden de cosas, tanto las conductas típicas del art. 510.1 a) CP, "fomentar, promover o incitar, o producir", como las de "difundir o poseer con el fin de distribuir" cualquier material idóneo para los fines referidos de la letra b), contienen un elemento tendencial de incitación. Tratándose de conductas que se dirigen a terceros, debe acreditarse su idoneidad para repercutir sobre terceros. De este modo, a falta de dicha idoneidad, el Tribunal Constitucional ha concluido: "...que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal" ( STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 5).

El Tribunal Supremo alude a "la generación de un peligro a la convivencia" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 2). En cuanto a la aptitud de la incitación para producir la situación de riesgo debe constatarse la idoneidad o aptitud del material incitador para mover a otros a este tipo de conductas. La aptitud, en los términos referidos de producción de una situación de riesgo, enlaza directamente con la repercusión en terceros, esto es, con un "efecto llamada" hacia la hostilidad o violencia ( Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2; Auto Audiencia Provincial de Valencia 1123/2019, de 7 de noviembre, FJ 4) o con "potencial emulador" para el "paso al acto" ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre, FJ 9).

Nada de ello ocurre en este caso. Ni el texto del mensaje publicado por la acusada, mujer trans, el 11 de enero de 2021; ni su limitada repercusión, ni el contexto en que se emite, en tiempo de un debate, más o menos polémico, sobre la Ley Trans;ni por su carácter aislado, solo seguido de una expresión vejatoria hacia D.ª Andrea un mes después, puede concluirse que ese mensaje sea susceptible de incitar o promover a la realización de conductas de la naturaleza típica contra D.ª Andrea y las mujeres que mantienen su misma postura en relación con esa Ley.

Tampoco el mensaje supone una humillación, menosprecio o descrédito de D.ª Andrea y de las mujeres que mantienen una postura igual que la suya en relación con la Ley Trans. Desde luego no lo es el mensaje de 11 de enero de 2021, que las acusaciones califican de amenaza, pero en modo alguna atentatorio contra la dignidad de D.ª Andrea. En cuanto a los comentarios del 24 de febrero de 2021, en los que se dice que una persona se convertirá en una fascista de género por leer libros de reconocidas mujeres feministas y se exterioriza la animadversión que la acusada siente hacia D.ª Andrea, a la que llama despectiva y ofensivamente como una serie televisiva, en un desafortunado juego de palabras entre el apellido de la perjudicada y el nombre de esa serie. Pero no va más allá.

Es verdad que la libertad de expresión no ampara un hipotético derecho al insulto entre otras, STS 252/2023, de 11 de abril). Tampoco en los supuestos de crítica política en los que se ensancha su ámbito. Sin embargo, recuerda la ya citada STS 927/25, que el Tribunal Supremo también ha recalcado que no todo exceso en su ejercicio ha de tener respuesta criminalizadora. El sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasan necesariamente por la aplicación del derecho penal, así lo avalan el significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio.El contexto de los comentarios, las circunstancia personales de la acusada, que le llevan a defender de manera beligerante y vehemente los derechos de las mujeres trans, la irrelevancia pública de los mismos (3 y 2 me gustas y 1 comentario), el tono leve de los mismos (no pasan de un juego de palabras con el apellido con una serie televisiva y la calificación de "fascistas de género" de personas como las tres escritoras feministas que cita), que no son reiterados ni seguidos de otros mensajes (o al menos, no resulta acreditado que hubiera otros), nos sitúa en unas manifestaciones que carecen de idoneidad objetiva para integrar la tipicidad antidiscriminatoria y de humillación del artículo 510 CP. No puede olvidarse que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía 47).

En conclusión, la acusada debe ser absuelta del delito de odio del art. 510.1, 2 y 3 CP por el que se formula acusación por la acusación particular.

SEXTO.- Asimismo, no consideramos que el mensaje de 11 de enero de 2021 publicado por la acusada en su cuenta de Twitter constituya un delito de amenazas, ni siquiera el delito leve del 171.7 CP.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, es decir, la persona amenazada, pues a ésta pertenece la libertad afectada, a través del comportamiento amenazador. En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere ( STS 1008/2021, de 20 de diciembre)

Las amenazas de los artículos 169 y 171 CP tienen la misma estructura y elementos y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero) ( STS 909/2016, de 30 de noviembre y 649/2019, de 4 de febrero).

Pues bien, en este caso no queda determinada la persona a la que se dirige el mensaje de 11 de enero de 2021. Como hemos expuesto en el anterior fundamento, no podemos concluir en términos de certeza que se trate de D.ª Andrea. Eso es negado por la acusada, que dice que se dirigía a todas las personas que estaban toda esa gente que estaban basando todo en odiar a las mujeres trans. Si bien, el uso de un determinante femenino y singular ("esa") no se aviene bien con esta explicación, dirigiéndose claramente a una mujer no trans. Mas no ha quedado probado que se tratara de la Sra. Andrea. Ciertamente un mes después la acusada en un comentario distinto, que ninguna relación tiene con el supuestamente amenazante, se refiere a D.ª Andrea, en términos de chanza, indicando que se trata de una persona que es de su agrado. Más de este único dato no puede inferirse que el deseo del año 2021 iba dirigido a D.ª Andrea. Los testigos hablan de que la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea pero no identifican ningún otro mensaje en la que se le cite; del contexto y a falta de explicación, era el mismo para otras mujeres que públicamente habían defendido la misma posición que D.ª Andrea contra la Ley Trans, como D.ª Reyes (quien creyó en un primer momento que ella era la persona a la que iba dirigido el mensaje) o D.ª Agustina, que ha resultado interesada, evidenciándose su inadecuada interpretación de uno de los comentarios de 24 de febrero de 2021, donde no se califica a D.ª Andrea como "fascista de género". Nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior fundamento y el desconocimiento de la mujer a la que se refería.

Por otra parte, los términos en que aparece redactado el mensaje, como un deseo de un mal más que como el anuncio inminente del mismo -como ya destacara el Ministerio Fiscal en su informe de 20/02/2024-; su carácter aislado, pues no se repite ni va acompañado de otros mensajes o actos que puedan hacer pensar en la seriedad del mal deseado; la falta de conocimiento personal entre la acusada y la denunciante; la personalidad de la acusada -mujer trans- según resulta del estudio realizado por el policía de la Brigada de Información, que dice que es una activista un tanto radical, reivindicativa en defensa del colectivo trans, con férrea opinión, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, nos lleva a concluir que estamos ante un exceso verbal, producido en ese activismo que profesaba la acusada, en un momento en que era debatido socialmente la proyectada Ley Trans, que contaba con opiniones muy críticas, falto de toda seriedad, que no puede dar lugar a un reproche penal.

SÉPTIMO.- Al tratarse de una sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim, al no apreciarse mala fe ni temeridad en la acusación particular.

En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer a la acusación particular la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, la STS n.º 169/2016 de 2 de marzo, de la que se hace eco la STS 590/2019, de 28 de noviembre, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos:

"1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

2. La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECrim viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se percibe claramente desde la individualización de su opuesto. Solo identificando lo que supone actuar con buena fe procesal, podremos proclamar dónde empieza la transgresión de ese deber y cuándo concurre el elemento (mala fe) del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal se ha definido doctrinalmente como la " calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

3. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

4. En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

Y en relación con ésta justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y este la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que esta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)".

Proyectado lo expuesto al presente caso, no puede apreciarse el ejercicio temerario y de mala fe alegado por la defensa, al decir que la acusación particular ha formulado una acusación descabellada, carente de fundamento fáctico e imputando a la acusada una pena elevada que ha obligado a tramitar un procedimiento abreviado ante la Audiencia Provincial, reclamando una indemnización desproporcionada, buscando un enriquecimiento a costa e una acusación temeraria.

Frente a ello debe señalarse que el procedimiento se inicia por denuncia del Ministerio Fiscal por un delito de amenazas del art. 169.2 CP con la agravante de discriminación por razón del sexo (sic) del art. 22.4ª CP, personándose D.ª Andrea como perjudicada, quien recurrió el sobreseimiento provisional en cuanto contradictorio con la investigación encomendada por el Juzgado de Instrucción a la Policía. Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y que fue estimado por el Juzgado de Instrucción, si bien de forma parcial al entender que procedía la reapertura y no la revocación del sobreseimiento provisional, para evitar el efecto del transcurso del plazo de instrucción, interpretación contraria a la parte acusada que es acordada de oficio por el juez de instrucción.

Finalizada a instrucción, el Juzgado de Instrucción consideró que había indicios de delito, indicando que podría ser constitutivo de un delito de odio y de un delito de amenazas. La acusación particular formuló acusación por 4estos dos delitos, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de la causa y la incoación de juicio por delito leve, petición que es rechazada por el Juzgado de Instrucción, que procede a abrir juicio oral con la acusada por un delito de odio y un delito de amenazas con la concurrencia de la agravante de motivos ideológicos del art. 22.4 CP. Pese a que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito leve de amenazas, con concurrencia de esa agravante, y alegó la prescripción, el Ji siguió adelante con la tramitación de la causa.

De manera que la actuación de la acusación particular vino respaldada por el Juzgado de Instrucción, que consideró adecuada la pretensión de la acusación particular, pese a que el Ministerio Fiscal entendía -con buen criterio- que no existía un delito de odio. Ante esta decisión judicial, decir que la acusación particular ha actuado con temeridad y mala fe no puede ser acogida, pues su tesis se acogió por el Juzgado de Instrucción.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la prescripción del delito, por entenduer que los hechos constituían un delito de amenazas leves, conforme se indica en su escrito de acusación, y haber transcurrido más de un año desde los hechos hasta que se identificó a la acusada y se dirigió el procedimiento contra ella. La acusación particular se opuso, al entender que los hechos constituían también un delito del art. 510.1 y 3 CP, sancionado con una pena de 1 a cuatro años de prisión y multa, a imponer en su mitad superior, siendo el plazo de prescripción de cinco años. La defensa se opuso a la prescripción alegada, al considerar que no existía delito, sin perjuicio de que, si finalmente se apreciara un delito de amenazas, entiende que este estaría prescrito.

La STS 509/2007, cita la doctrina de ese Alto Tribunal, auto 9-03-98, que recuerda que"...para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior- es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley....". No en este caso de autos, en el que la petición de la acusación particular de un delito de odio, además del delito leve de amenazas, permite ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión de 5 años, lo que lleva a un plazo de prescripción mayor que no habría transcurrido.

Por su parte, a la vista de las tesis planteadas por las partes, entendiendo la acusación que los hechos constituyen además un delito de odio (con un plazo de prescripción de 5 años), mientras que la defensa niega que la acusada haya cometido delito alguno, que el mensaje que publicó en su cuenta de Instagram constituya delito. En esta situación, lo procedente es deferir la cuestión a sentencia, después de celebrar el juicio oral, siendo improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica solo deben tomarse tras la práctica del plenario ( STS. 222/2002 de 15-5). Será en sentencia donde se deberá resolver sobre esta cuestiòn de la prescripción una vez se determine con precisión la entidad del hecho, sin que puede ser resuelta la cuestión como previa, pues, insistimos, exige antecedentemente la determinación de si la publicación de ese mensaje constituye en verdad un delito. Y en su caso, si es un delito de odio como sostiene la acusación particular, o un delito leve de amenazas leve.

La jurisprudencia tiene declarado que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, o sea, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, no tomándose en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. De lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2 : 437/2025, de 14-5 y Pleno de 26 de octubre de 2010).

Por cuanto que la prescripción no elimina el delito, sino que solo elimina la capacidad del Estado para actuar y, por tanto, produce la extinción de la responsabilidad penal, pero no porque un hubo delito, sino simplemente porque el mismo ya no puede perseguirse. Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendipor el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica'.

Es por esto por lo que decimos que la cuestión de la prescripción deberá abordarse únicamente en el caso de que se llegue a considerar que el mensaje publicado por la acusada es constitutivo de delito y que, además, no lo es de un delito de odio (con una plazo de prescripción de cinco años), sino únicamente un delito leve de amenazas, con un plazo de prescripción de un año ( art. 131.1 CP) , examinando en ese caso si la prescripción quedó interrumpida por el auto de 19 de julio de 2021 por la admisión de la denuncia en la que aparecía identificada la persona denunciada a través de su cuenta de Twitter @ DIRECCION000, acordando su identificación, pues al tiempo se acordó el sobreseimiento provisional, lo que supone una paralización del procedimiento, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción.

El Ministerio Fiscal sostiene- que el sobreseimiento provisional se dejó sin efecto por auto de 1 de septiembre de 2023 y que había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del delito leve desde que se acordó ese sobreseimiento el 19 de julio de 2021. Sin embargo, omite que ese auto de sobreseimiento provisional fue recurrido en reforma y subsidiariamente apelación por la acusación particular el 21 de diciembre de 2021. Recurso que fue admitido a trámite por providencia de 27 de julio de 2022, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso el 17 de agosto de 2022, dictándose el 2 de febrero de 2023 auto en el que se estimaba el recurso, por infracción del art. 779 LECrim, pues se habían acordado diligencias con la finalidad de obtener el conocimiento del autor de los hechos, por lo que no podría acordarse el sobreseimiento provisional. Ahora bien, el Juzgado de Instrucción sorprendentemente, en lugar de acordar la revocación del auto de sobreseimiento provisional, dejándolo sin efecto, lo que hace es acordar la reapertura del procedimiento, por considerar que "La parte recurrente debería haber solicitado la reapertura del procedimiento, ya que la diligencia acordada resultó infructuosa y por otra parte el Auto recurrido fue beneficioso para la recurrente ya que caso de no haberse dictado el sobreseimiento habría transcurrido el plazo previsto en el Art. 324 de la LECRIM . En consecuencia y en aras a la economía procesal se estima en parte el procedimiento para proceder a la reapertura de las presentes diligencia y acordar requerir a la acusación particular para que aporte la información reseñada en su recurso y una vez obtenida se oficie nuevamente a la Brigada Provincial de Información."

Actuación que es sorprendente y que se dicta en perjuicio de la parte acusada, pues, por un lado, la interposición, sustanciación y resolución del recurso de reforma son resoluciones que interrumpen la prescripción y aunque se ha tradado más de un año, no ha transcurrido ese plazo entre actución y actuación, de manera que se iba interrumpiendo el plazo de prescripción. No se confirmó el sobreseimiento provisional, que se reconoce que era inadecuadao, y la solución de la reanudación pretende eludir la preclusión del término de instrucción, ante la inactividad del Juzgado de Instrucción, es una actuación en ruade de ley inadmisible.

SEGUNDO. - La defensa, como cuestión previa, denunció la vulneración del derecho a la libertad de expresión de la acusada porque la apertura juicio oral se ha realizado si hacer un examen de este derecho fundamental, como obliga, entre otras, la STC 35/2020, de 25 de febrero.

El artículo 510 CP compendia las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 lo integran los discursos o expresiones que promueven o incitan al odio contra un determinado grupo de personas identificadas por un rasgo común articulado sobre alguno de los vectores que el precepto determina ( STS 926/2025, de 11 de noviembre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio).

El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad ( SSTS 926/2025, de 11 de noviembre, 488/2022, de 19 de mayo, 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio.

En el mismo sentido, la STS77/2023, de 31 de enero, en relación con el tipo delictivo por el que se formula acusación por la acusación particular, declara que el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio ("hate speech") que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad ( STS 72/2018, de 9 de febrero).

Por su parte, la STS 676/2009, de 5 de junio, declara que no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

En el enjuiciamiento de expresiones como delito de odio, ha de hacerse una necesaria ponderación de los valores en juicio, libertad de expresión y agresión a través de las expresiones en generadoras de odio.

La trascendencia de la libertad de expresión y la necesidad de su defensa para el régimen democrático son indiscutibles ( STS 926/2025, de 11 de noviembre). El TEDH lo ha certificado desde antiguo en numerosas sentencias, al afirmar que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso. Valga como ejemplo el caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, en la que el TEDH dice: "La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de [una sociedad democrática], una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de cada persona. Sujeta al párrafo 2 del artículo 10 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos], es aplicable no solo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Estas son las exigencias de ese pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Esto significa, entre otras cosas, que toda "formalidad", "condición", "restricción" o "sanción" impuesta en este ámbito debe ser proporcional al objetivo legítimo perseguido." En esta misma línea se ha venido manifestando el Tribunal Constitucional, al reconocer a través de su jurisprudencia, que «la libre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (entre otras, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 y STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4.)

Por su parte, la STC 112/2016, recuerda el valor institucional del derecho a la libertad de expresión, declarando lo siguiente [FJ 2 i)]: "La STC 177/2015 afirma que en una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, se subraya repetidamente la 'peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión', en cuanto que garantía para 'la formación y existencia de una opinión pública libre', que la convierte 'en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática'. De modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse angostura; esto es, sin timidez y sin temor' [FJ 2 a)]".

Ahora bien, eso no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto y, singularmente, cuando se trata de manifestaciones que alienten la violencia ( STC 35/2002). La STC 112/2016, declara lo siguiente [FJ 2 ii)]: "La ya citada STC 177/2015 también sienta que el derecho a la libertad de expresión no es de carácter absoluto. Así, el Tribunal declara en este pronunciamiento que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios [FJ 2 c)]" .

En el mismo sentido, SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4.

De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud, en relación con el discurso del odio el TC, en línea con el TEDH, ha aparta de la protección que brinda el artículo 20.1 CE a este tipo de discursos, que menosprecian y estigmatizan a grupos de personas por sus especiales características, argumentando, que proteger este tipo de actuaciones amparándose en la cobertura del artículo 20.1 de la Constitución implicaría permitir, la «violación de unos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad» ( STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ 5).

Lo que nos lleva, en el caso concreto, a una necesaria valoración, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión (STC 117/20015 y STC 112/2016). Lo que determina -sigue diciendo el TC- que 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' y 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' [FJ 2 d)]. A esos efectos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden 'reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal' ( STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)".

De manera y a modo de conclusión, que, como reclama la defensa de la acusada, es necesario hacer una ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio. En palabras de la STC 112/2016, de 20 de junio, "[L]a función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto."

TERCERO. - Sentado esto, la cuestión que plantea la defensa, al proponer la cuestión como previa, es si esa valoración no se hizo por el Juez de Instrucción, en cuanto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado y después, acordó la apertura del juicio oral por el delito de odio, además del delito de amenazas por el que se formula también acusación..

El Juez de Instrucción entendió que el mensaje proferido por la acusada por redes sociales, reconocido por la acusada, aun cuando ella "determinó que las expresiones no iban dirigidas a la denunciante ni a ninguna persona en particular, por las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional, por la comunicación de la red social afectada y por la exposición del mensaje", sí podía ser constitutivo de un delito de odio en concurso con un delito de amenazas.

Debe tenerse en cuenta dos cosas. La primera y más importante, que ese auto no fue recurrido por ninguna parte. En particular por la defensa, que presentó el recurso fuera de plazo. Por ello, pese a lo escueto de su motivación, se consideró suficiente por las partes y, además, adecuada ( o al menos, no se recurrió en plazo, permitiendo que deviniera firme). Y ello pese a que el Ministerio Fiscal siempre entendió que el mensaje no colmaba los elementos del delito de odio, motivo por el cual su denuncia lo era únicamente por un delito de odio, que en un principio lo consideró como menos grave pero que después de la instrucción, lo entendió como leve, como así lo manifestó al interesar el sobreseimiento provisional en el trámite del art. 780 LECrim y la continuación por procedimiento de delito leve.

La segunda, que se trataba del auto de transformación, en el que se realiza un juicio de "imputación", siendo suficiente para ello, en atención a la naturaleza de ese auto de continuación, que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, que sean típicos y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996). En sentido contrario, en el momento procesal que nos encontramos, el sobreseimiento de las actuaciones solo podrá tener lugar cuando de las diligencias de investigación practicadas resulte de modo claro, objetivo e inequívoco, sin interpretaciones subjetivas, que los hechos objeto de investigación son inexistentes o son atípicos o no aparece debidamente justificada su perpetración, lo que aquí no ocurre. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo que sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior.

Por otro lado, como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del investigado en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera, supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, siendo procedente únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido.

La cuestión que plantea la defensa como previa relativa a la intencionalidad de las publicaciones o a la repercusión de las mismas, es una cuestión propia del juicio oral, donde ha de desplegarse la batería de alegaciones y pruebas y en la que se resolverá sobre la consideración que ha de merecer las manifestaciones de la acusada, en relación con su derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por ello, no se puede estimar la queja o cuestión previa que plantea la defensa y que además, carece de transcendencia práctica, al estarse ya en sentencia. En efecto, ningún sentido tiene estimar en ese momento, como previa esta cuestión para retrotraer las actuaciones al momento del auto de continuación y acordar el sobreseimiento de la causa. Estamos ante una cuestión valorativa, sobe la existencia de los delitos objeto de acusación, que deberá ser resuelta como cuestión de fondo, lo que abordaremos seguidamente.

CUARTO. -Este Tribunal ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados de la valoración de la prueba practicada en juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción.

No hay ninguna discusión sobre el hecho de que la acusada D.ª Cecilia el 11 de enero de 2021 publicó en la cuenta de la red social Twitter (actual X), con el nombre de usuario @ DIRECCION000, de la que era titular y que controlaba personalmente, el siguiente mensaje:" Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando su activismo en acusar y violentar a mujeres trans. Solo pido eso a 2021". Lo que niega es que el mensaje fuera dirigido a la denunciante D.ª Andrea. Añade además, que con él no quería amenazar a nadie ni, en concreto, a la denunciante. Explica que publicó ese tuit porque en esa época las personas trans estaban recibiendo muchísima violencia a nivel personal, político y quería decir que toda esa gente que estaba basando todo en odiarse, que se murieran, que desaparecieran.

El reconocimiento de la autoría de la cuenta y de la publicación viene corroborado por el informe de la Brigada Provincial de Información de Policía Nacional, realizado por el policía nacional con número NUM002, ratificado en juicio. Este agente manifestó que en el momento de la investigación, la cuenta @ DIRECCION000 estaba eliminada (en el mismo sentido declaró la policía nacional núm. NUM003), pero la vinculación de esa cuenta con la acusada la realizaron a través de fuentes abiertas (YouTube, Facebook).

Asimismo, es un hecho no controvertido que la acusada es una mujer trans, implicada de manera activa en la defensa de los derechos del colectivo LGTBI. Así se reconoce por ella, no se cuestiona por ninguna parte y lo confirma el policía nacional núm. NUM002, que declaró que analizaron la vida social de esta usuaria dando como resultado que se trataba de una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

Como prueba de ese carácter inflexible de la acusada en relación con el tema trans y con aquellas persona que tuvieran una opinión distinta sobre ello, están los mensajes de 24 de febrero de 2021 sobre una persona que había acudido a una biblioteca o librería y se había llevado libros de Ángela, Verónica y Andrea, mujeres que han sido consideradas como TERF (Feminista Radical Trans-Excluyente), diciendo que "cuando venga a devolverlos lo mismo me escupe", que esa lectora "se fue siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa". O también el mensaje objeto de este procedimiento, que como dijo el letrado de la defensa es desafortunado, pero no constituye delito alguno.

QUINTO. - La acusación particular entiende que ese mensaje constituye un delito de odio del art. 510.1 y 3 CP y subsidiariamente, del 510.2 CP.

Como ya hemos dicho, el artículo 510 CP condensa las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica, fomentando, promoviendo o incitando directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro abstracto, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio» en cuanto incitador a la violencia. Por su parte, el apartado 2 sanciona la transgresión de la dignidad mediante acciones humillantes, de menosprecio o descrédito, de carácter discriminatorio.

En la STS 437/2022, de 4 de mayo, se recuerda que la esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE.

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género. Lo que lleva a no acoger el argumento de la defensa de exclusión del delito de odio de no estarse, en el caso de la perjudicada y del Partido Feminista al que pertenece, ante un grupo vulnerable.

La acción típica del delito del art. 510. 1 CP consiste en la acción de «fomentar», «promover» o «incitar» al «odio, hostilidad, discriminación o violencia», siempre que se dirija contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios que indica el tipo penal. Como explicó la STS 72/2018, 9 de febrero "... el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad".

Recogen consideraciones de idéntico tenor la STS 488/2022, de 19 de mayo, o las más cercana en el tiempo SSTS 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre.

El informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, presentado de conformidad con la resolución 16/4 del Comité de Derechos Humanos, A/67/357, de 7 de septiembre de 2012, incide en la misma idea-fuente, afirmando " que si bien se exige a los Estados que prohíban por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 del Pacto, ello no se traduce en una exigencia de tipificar como delito esa expresión. Considerando el Relator Especial que sólo deben penalizarse los casos graves y extremos de incitación al odio".

Como explica el ATS 20235/2023, de 31 de marzo, la naturaleza del delito de odio como de peligro abstracto no disculpa de la necesidad de identificar tasas mínimas de desvalor del propio resultado de peligro reclamado por el tipo. El resultado real de peligro no se agota en sí mismo con la expresión del odio.

Por ello, afirma el Relator Especial del Comité de Derechos Humanos, en el informe antes referido, que "debe evaluarse de forma cuidadosa por parte de los jueces el contexto en que se expresó el odio, dado que el derecho internacional prohíbe algunas formas de expresión por sus consecuencias y no por su contenido como tal".

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece una guía metodológica muy valiosa que hace suya la antes mencionada Recomendación de Política General Nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, en cuyo "memorandum" explicativo, apartado 16, precisa un detallado modelo de evaluación -resulta particularmente interesante comprobar sus diferentes resultados en los casos en los que se ha aplicado, Alekhina y otras c. Rusia de 17 de julio de 2018; Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018; Stomakhin c. Rusia de 8 de octubre de 2018; Atamanchuk c. Rusia, de 11 de febrero de 2020; Mehdi Tarinkulu c. Turquía, de 5 de mayo de 2020-.

Los ítems del test de lesividad son los siguientes: a) el contexto en que se utilizan las expresiones de odio en cuestión -en particular, si existen o no tensiones graves en la sociedad a las que se vinculan esas expresiones de odio- b) La capacidad de la persona que utiliza las expresiones de odio para ejercer influencia sobre otros -por ejemplo, por ser un dirigente político, religioso o comunitario- c) La naturaleza y la fuerza del lenguaje utilizado -por ejemplo, si es provocativo y directo, si implica el uso de información errónea, estereotipos negativos y estigmatización o si es capaz de incitar a actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-. d) El contexto de las observaciones específicas -si son o no un hecho aislado o se reafirman varias veces y si se puede considerar que se contrarrestan o no mediante otras formuladas por el mismo orador o por otra persona, especialmente en el curso de un debate-. e) el medio utilizado -si es o no capaz de provocar inmediatamente una respuesta del público, como en un evento en vivo o en directo-. f) Las condiciones de los destinatarios -si disponen o no los medios y la inclinación o susceptibilidad de participar en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-.

El Tribunal insiste en los casos en los que ha incorporado el test ERCI en la necesidad de que la evaluación se realice desde la interacción de los diversos factores implicados a partir del contexto específico -caso Alekhina (2018), en el que se declara vulnerado el artículo 10 CEDH ; caso Stomakhin (2018) en el que también se aprecia vulneración por desproporcionalidad de la sanción impuesta; caso Atamanchuck, en el que se descarta vulneración del artículo 10 CEDH al identificarse que las expresiones alimañas y criminales empleadas por el demandante y dirigidas hacia los colectivos no rusos que viven en Rusia procedentes de otras Repúblicas ex soviéticas eran contextualmente incitadoras al odio; caso Mehdi Tanrikulu que estima la demanda por violación del artículo 10 CEDH , al considerar que el trabajo periodístico de los demandantes sobre la evolución y objetivos del PKK no incorporaba fórmulas de incitación al odio o justificación de la violencia-.

Por su parte, resaltó la STS 646/2018, de 14 de diciembre "La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP) , o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura".

Pues bien, partiendo de la metodología expuesta, no identificamos que el mensaje de la acusada supere ninguno de los ítems del Test ERCI ni que alcancen, tan siquiera, el mínimo grado de lesividad reclamada por el artículo 510.1 y 2 CP, a la luz de las exigencias de interpretación constitucional y convencionalmente orientada.

La acusación particular hace referencia a dos mensajes publicados por la acusada en su cuenta de Twitter, uno, el principal, de 11 de enero de 2021 con el siguiente texto: "2021 no me falles"con el siguiente mensaje en imagen "Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosas y violentar a mujeres tras. Solo eso le piso a 2021".Otro el de 24 de febrero de 2021 en el que tras comentar que una usuaria de la biblioteca que parecía maja se ha llevado un libro de Ángela, de Verónica y de Andrea, añade "cuando venga a devolverlos lo mismo ME ESCUPE",a lo que sigue dos comentarios "se ha ido siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "Igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa".

Pese a reconocer la inadecuación de estos mensajes, consideramos que lo expresado y comunicado por la acusada D.ª Cecilia en modo alguno fomenta directa o indirectamente un clima de hostilidad al Partido Feminista o a su dirigente. Tampoco supone una lesión a la dignidad de las personas que integran el Partido feministas o tienen un posicionamiento respecto de la Ley Trans igual que la acusadora particular. Carecen de entidad bastante para lesionar el bien jurídico protegido por el delito del art. 501 CP.

Para la adecuada valoración de los mensajes ha de tenerse en cuenta:

1.- Que la acusada es una mujer trans, que, como informó el policía nacional NUM002, es activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

2.- El mensaje se publica en el tiempo de debate de la que sería la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en el que grupos y personas feministas hicieron crítica a la ley y rechazo a las mujeres trans. Entre otros, el Partido Feminista de España, que estaba presidido por la denunciante. Este clima de debate es reconocido por la denunciante y sus testigos y es un hecho notorio, que llevó a la expulsión ese partido de Izquierda Unida, que llegó a calificar públicamente de discurso de odio y persecución a personas de identidades trans y el conjunto de la comunidad LGTBI la postura que el Partido Feminista mantenía respecto de la Ley (así se publicó en varios medios de información como El Mundo o El País). Incluso se abrió por la Fiscalía de Barcelona, y luego de Madrid, unas diligencias por denuncia de la Federación Plataforma Trans y la Dirección General de Igualdad de la Generalitat de Catalunya, que resultaron archivadas en febrero de 2021, en el curso de las cuales se aportó el mensaje objeto del presente juicio.

3.- No está identificada la persona a la que se dirigía el mensaje de 11 de enero de 2021.Se dice "a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans". La acusada dice que el mensaje no se refería a la denunciante D.ª Andrea, sin aclarar en quién estaba pensando.

D.ª Reyes declaró que en un primer momento pensó que iba dirigido a ella pero luego llegó a la conclusión que la destinataria era D.ª Andrea , por la acusada estaba obsesionada con esta, "podía ser cualquiera, pero tenía una especial obsesión con ella"[en relación a D.ª Andrea], añadiendo que era una deducción lógica que la destinataria era D.ª Andrea pero que podría haber sido contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans, entre la que se encontraba ella.

D.ª Agustina manifiesta que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea porque ella es una voz referente en la defensa de los derechos de mujeres y crítica de las políticas transgénero y de la ley Trans y en esa época empezaba a hablarse de esa regulación y que eran muy pocas las mujeres que hacían una crítica jurídica a esa regulación, entre las que se encontraba la propia testigo y que podría haberse referido a D.ª Reyes o a ella misma, pero que se dirigía a D.ª Andrea. Añade que no tuvo duda porque cuando le mostraron el usuario y le hablaron de esta persona vio que había muchos mensajes respecto de D.ª Andrea, aunque reconoce que no podía decir cuáles eran los mensajes de la acusada ni su contenido, recordando que había visto alguna captura sin poder concretarlo y que lo había hablado con la D.ª Andrea.

D.ª Adolfina, secretaria de organización del Partido Feminista de España, llevaba las redes sociales. En cuanto la recibió lo certificó inmediatamente, considera que era un llamamiento de tomarse la justicia por su mano y que se asustó y por eso lo certificó. Declara la testigo que la cuenta de la acusada era bastante agresiva, que hacía referencia a D.ª Andrea como " Pitufa", " Turquesa", que eran insultos y cosas feas pero que cuando fue a certificarlo, la cuenta había sido cerrada, limitándose a certifica el tuit relativo a la bala y pistola el 24 de febrero de 2021, no certificando el otro tuit de esa fecha que se aportó con la denuncia. Sobre el motivo de la inferencia del destinatario del tuit de 11 de enero de 2021, indica la testigo que no dudó que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea, porque hacía un par de semanas que D.ª Andrea había testificado en la Fiscalía de odio.

D. Carlos Antonio manifestó que era obvio que el mensaje era para D.ª Andrea, que así lo entendió, por el contexto se refería claramente a ella, pero al solicitársele aclaraciones por la defensa sobe esa manifestación, no lo sabe concretar, alegando que le preguntan por algo de hace cuatro años y que es muy difícil saberlo, que mujeres significadas eran muchas, pero en el contexto (que no puede aclarar) entendió que era D.ª Andrea. De manera que no logra explicar y transmitir la razón de su deducción.

Estamos ante simples inferencias de los testigos. La mayoría dice que fue porque la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea como así resulta de sus mensajes. Pero solo contamos con los mensajes de 11 de enero de 2021 y de 24 de febrero de 2021 y de ellos solos no se puede concluir esa obsesión referida por las testigos como datos identificadores de la persona. Cuando se conoce la identidad de la cuenta (lo que solo sucede con el informe de la Brigada de Información), la misma estaba cerrada, por lo que no puede sostenerse que del examen de esa cuenta los testigos infirieran que la alegada obsesión de la acusada hacia D.ª Andrea. D.ª Agustina dice que había más mensajes, pero no pude concretar ninguno de ellos ni su contenido, habiéndose puesto de manifiesto en juicio que incluso el tuit de 24 de febrero de 2021 no lo interpreta de manera adecuada, pues dijo que en él se calificaba a D.ª Andrea "fascistas de género", cuando de su lectura resulta que se refería a la usuaria de la biblioteca que se había llevado tres libros, entre ellos uno de la perjudica. D.ª Adolfina habla también de otros mensaje, que no certificó, diciendo que la cuando quiso hacerlo la cuenta estaba cerrada, si bien, el 24 de febrero de 2021 sí que estaba abierta y se limitó a certificar únicamente le tuit de 11 de enero de 2021 y no los otros en los que al parecer aparecía el nombre de D.ª Andrea y de las que infiere que el tuit iba dirigido a ella. Es más, ni siquiera certificó el otro de 24 de febrero.

Es verdad que el día 24 de febrero de 2021 se hace un comentario chabacano hacia la perjudicada, que le resulta repulsiva, haciendo una broma de mal gusto con su apellido y una famosa serie de televisión estadounidense de los años 80, indicando su animadversión hacia la perjudicada, pero de ello no puede inferirse esa obsesión de la que hablan los testigos ni que la persona a la que deseaba una "pistola" y una "bala" fuera D.ª Andrea. Como dijo la testigo D.ª Reyes todas recibían amenazas, cualquier mujer que osara criticar la Ley Trans con argumentos legales era inmediatamente objeto de una campaña de cancelaciones de actos públicos, difamación, insultos y en su caso, de agresiones físicas por la calle, y en concreto el tuit de11 de febrero de 2012 podría dirigirse "contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans", pensando en un primer lugar que iba contra ella.

Por su parte, el policía de la Brigada de Información núm. NUM002, que sí analizó la vida social de la acusada, concluye que era una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans, un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, el tuit objeto de denuncia, señala que no hacía referencia ni alusión a D.ª Andrea, ni a ninguna persona ni grupo.

En conclusión, no queda debidamente acreditado que le mensaje de 1 de enero de 2021 fuera dirigido a D.ª Andrea, pudiendo ser cualquier de las mujeres que en esa época expresaban una oposición contra la Ley Trans, como así manifestaron D.ª Reyes y D.ª Agustina, sin que del hecho de que D.ª Andrea fuera la presidenta del Partido Feminista o la figura con mayor proyección pública o que se hubiese abierto contra ella unas diligencias por parte de la Fiscalía de odio, puedan fundar en una inferencia lógica, cerrada y cierta de que fuera la persona a la que se dirigía el tuit.

4.- Por lo que respecta a la repercusión del mensaje y su capacidad -directa o indirecta- de producir consecuencias perjudiciales, nos encontramos ante un tuit con una escasa repercusión. A falta de una prueba fehaciente de su alcance, que no se pudo realizar por la policía y que la acusación particular tampoco ha efectuado, limitándose a traer testigos que de manera genérica dicen que tuvo mucha repercusión, el único dato cierto con el que contamos es que ese tuit solo tuvo 7 likes y 1 retuit, lo que indica el limitadísimo alcance del tuit.

Se alega por alguna testigo que se puede hacer captura y enviar esta. En concreto D.ª Agustina manifiesta que ella vio una captura del tuit. Más no se sabe a cuánta gente se envió esa captura, que, en todo caso, no es atribuible a la acusada.

5.- Con relación al elemento situacional o contextual en el que se produce el mensaje que la acusación particular califica de incitación, en el momento de los hechos había un debate público, de interés general, sobre la Ley Trans. El TEDH, en supuestos de manifestaciones de aliento o incitación a la violencia en contextos políticos o sociales muy tensos, ha venido a aceptar, por lo general, distintas formas de limitación, como, por ejemplo, en la sentencia Gündüz contra Turquía, de 13 de noviembre de 2003.

6.- Por lo que se refiere a la valoración del mensaje como un llamamiento directo o indirecto a la violencia o como una justificación de la violencia, el odio o la intolerancia, no puede compartirse la interpretación que hace la testigo D.ª Adolfina de "que era una incitación a tomarse la justicia por la mano".La lectura del mensaje no lleva a esa conclusión. Como ya dijera el Ministerio Fiscal en informe de 20 de enero de 2024, ni siquiera es un anuncio de un mal, sino un deseo de un mal. No se sigue de ningún otro mensaje (más allá del comentario del 24 de febrero de 2021) ni de nungún acto contra Dª Andrea. No hay tampoco ninguna prueba que fuera precedido de otros mensajes, que como mucho, tal como dijo D.ª Adolfina tendría un contenido de insultos. Tampoco de ningún acto. Como dijo el policía NUM002, el estudio del perfil de la acusada revela que era una activista trans bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá.

No hay ninguna prueba que la acusada -y mucho menos el mensaje denunciado- tuviera incidencia o participación alguna en la expulsión del Partido Feminista de España de Izquierda Unida, lo que se había producido un año antes (en febrero de 2020), ni con el hecho de que este partido no pudiera concurrir a las elecciones generales del 2023, que se debió a la falta de los avales suficientes. Tampoco hay prueba de su relación con el despedido de la perjudicada de Público (lo que se había producido el junio de 2020), o en el cese de su intervención en el programa Cataluña Opina (que ocurrió en marzo de 2015), ni con las denuncias que dieron lugar a las diligencias preprocesales abiertas por la Fiscalía de odio contra D.ª Andrea. Por ello, todos estos hechos que se relacionan causalmente con la acusada -pues la indemnización se solicita en atención a esos acontecimientos- no pueden ser atribuidos a ella. Se actuación se limita exclusivamente al mensaje de 11 de enero de 2021, en el que no se contiene incitación ni instigación ni provocación alguna. No hay prueba de que realizara nada más. No hay ningún llamamiento a una acción contraria a la perjudicada o al partido que presidía. Estamos únicamente ante unas expresiones no afortunadas contra una mujer que "llevaba más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans", definición en la que caben muchas mujeres, entre otras las tres que han depuesto como testigos en juicio.

Por otra parte, la conducta típica del art. 510 CP debe proyectarse bien contra el colectivo en su conjunto, bien contra partes del mismo, o bien seleccionando a una persona de tal forma que quede claro que la conducta se dirige frente a ella porque pertenece a un determinado colectivo («persona en representación de»). Es decir, debe existir en todo caso una afectación supraindividual. En palabras del Tribunal Supremo: "la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2).

En juicio se ha practicado una abundante prueba testifical sobre las críticas, acosos y consecuencias que han sufrido D.ª Andrea y las testigos que han depuesto por mantener una postura crítica contra la Ley Trans. Pero como hemos expuesto no hay ninguna prueba que la acusada participara en esa campaña, que tuviera que ver con el silenciamiento de las actividad pública de estas mujeres, el acoso que han relatado -y que está probado en el caso de la testigo D.ª Reyes-, las denuncias que llevaron a que la Fiscalía de odio investigara a D.ª Andrea por un delito de odio por ciertas declaraciones que hizo en contra de las mujeres trans y la expulsión del Partido Feminista de Izquierda Unida, su exclusión de las elecciones generales del 2023 (debido a la falta de avales suficientes, insistimos). Nada de ello puede ser imputado a la acusada ni a los mensajes objeto de acusación.

La exigencia de la afectación supraindividual no se colma por la mera injuria o insulto o amenazas a alguien basado en sus condiciones personales previstas en el tipo penal. El discurso tendrá que tener cierta relevancia supraindividual para que su castigo sea siquiera posible. En este sentido, el Auto Audiencia Provincial de Cádiz 273/2017, de 18 de diciembre, FJ 2 expone: "En el caso que nos ocupa se publicaron dos videos y se hicieron comentarios poco edificantes de una persona ligados a su relación con un partido político y su condición sexual fundamentalmente, como se destacó en el recurso. Ahora bien, no puede confundirse utilizar dichos perfiles personales para insultar a una persona o encontrar en ello una excusa para hacerlo, por mucho que sean de mal gusto, como señaló la instructora, anacrónicos, como los calificó el Ministerio Fiscal, e incluso de escasa perspicacia por su infantilidad y por utilizarse un medio que permite dejar constancia de su existencia y autor, lo que añade este Tribunal, con una finalidad de exclusión de la comunidad, como si el recurrente, como destinatario de ellos, fuera alguien que debiera ser apartado, que es patente que resulta ajena a los hechos denunciados, que se enmarcan fuera de cualquier duda dentro de la pura crítica política".

En otro orden de cosas, tanto las conductas típicas del art. 510.1 a) CP, "fomentar, promover o incitar, o producir", como las de "difundir o poseer con el fin de distribuir" cualquier material idóneo para los fines referidos de la letra b), contienen un elemento tendencial de incitación. Tratándose de conductas que se dirigen a terceros, debe acreditarse su idoneidad para repercutir sobre terceros. De este modo, a falta de dicha idoneidad, el Tribunal Constitucional ha concluido: "...que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal" ( STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 5).

El Tribunal Supremo alude a "la generación de un peligro a la convivencia" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 2). En cuanto a la aptitud de la incitación para producir la situación de riesgo debe constatarse la idoneidad o aptitud del material incitador para mover a otros a este tipo de conductas. La aptitud, en los términos referidos de producción de una situación de riesgo, enlaza directamente con la repercusión en terceros, esto es, con un "efecto llamada" hacia la hostilidad o violencia ( Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2; Auto Audiencia Provincial de Valencia 1123/2019, de 7 de noviembre, FJ 4) o con "potencial emulador" para el "paso al acto" ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre, FJ 9).

Nada de ello ocurre en este caso. Ni el texto del mensaje publicado por la acusada, mujer trans, el 11 de enero de 2021; ni su limitada repercusión, ni el contexto en que se emite, en tiempo de un debate, más o menos polémico, sobre la Ley Trans;ni por su carácter aislado, solo seguido de una expresión vejatoria hacia D.ª Andrea un mes después, puede concluirse que ese mensaje sea susceptible de incitar o promover a la realización de conductas de la naturaleza típica contra D.ª Andrea y las mujeres que mantienen su misma postura en relación con esa Ley.

Tampoco el mensaje supone una humillación, menosprecio o descrédito de D.ª Andrea y de las mujeres que mantienen una postura igual que la suya en relación con la Ley Trans. Desde luego no lo es el mensaje de 11 de enero de 2021, que las acusaciones califican de amenaza, pero en modo alguna atentatorio contra la dignidad de D.ª Andrea. En cuanto a los comentarios del 24 de febrero de 2021, en los que se dice que una persona se convertirá en una fascista de género por leer libros de reconocidas mujeres feministas y se exterioriza la animadversión que la acusada siente hacia D.ª Andrea, a la que llama despectiva y ofensivamente como una serie televisiva, en un desafortunado juego de palabras entre el apellido de la perjudicada y el nombre de esa serie. Pero no va más allá.

Es verdad que la libertad de expresión no ampara un hipotético derecho al insulto entre otras, STS 252/2023, de 11 de abril). Tampoco en los supuestos de crítica política en los que se ensancha su ámbito. Sin embargo, recuerda la ya citada STS 927/25, que el Tribunal Supremo también ha recalcado que no todo exceso en su ejercicio ha de tener respuesta criminalizadora. El sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasan necesariamente por la aplicación del derecho penal, así lo avalan el significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio.El contexto de los comentarios, las circunstancia personales de la acusada, que le llevan a defender de manera beligerante y vehemente los derechos de las mujeres trans, la irrelevancia pública de los mismos (3 y 2 me gustas y 1 comentario), el tono leve de los mismos (no pasan de un juego de palabras con el apellido con una serie televisiva y la calificación de "fascistas de género" de personas como las tres escritoras feministas que cita), que no son reiterados ni seguidos de otros mensajes (o al menos, no resulta acreditado que hubiera otros), nos sitúa en unas manifestaciones que carecen de idoneidad objetiva para integrar la tipicidad antidiscriminatoria y de humillación del artículo 510 CP. No puede olvidarse que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía 47).

En conclusión, la acusada debe ser absuelta del delito de odio del art. 510.1, 2 y 3 CP por el que se formula acusación por la acusación particular.

SEXTO.- Asimismo, no consideramos que el mensaje de 11 de enero de 2021 publicado por la acusada en su cuenta de Twitter constituya un delito de amenazas, ni siquiera el delito leve del 171.7 CP.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, es decir, la persona amenazada, pues a ésta pertenece la libertad afectada, a través del comportamiento amenazador. En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere ( STS 1008/2021, de 20 de diciembre)

Las amenazas de los artículos 169 y 171 CP tienen la misma estructura y elementos y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero) ( STS 909/2016, de 30 de noviembre y 649/2019, de 4 de febrero).

Pues bien, en este caso no queda determinada la persona a la que se dirige el mensaje de 11 de enero de 2021. Como hemos expuesto en el anterior fundamento, no podemos concluir en términos de certeza que se trate de D.ª Andrea. Eso es negado por la acusada, que dice que se dirigía a todas las personas que estaban toda esa gente que estaban basando todo en odiar a las mujeres trans. Si bien, el uso de un determinante femenino y singular ("esa") no se aviene bien con esta explicación, dirigiéndose claramente a una mujer no trans. Mas no ha quedado probado que se tratara de la Sra. Andrea. Ciertamente un mes después la acusada en un comentario distinto, que ninguna relación tiene con el supuestamente amenazante, se refiere a D.ª Andrea, en términos de chanza, indicando que se trata de una persona que es de su agrado. Más de este único dato no puede inferirse que el deseo del año 2021 iba dirigido a D.ª Andrea. Los testigos hablan de que la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea pero no identifican ningún otro mensaje en la que se le cite; del contexto y a falta de explicación, era el mismo para otras mujeres que públicamente habían defendido la misma posición que D.ª Andrea contra la Ley Trans, como D.ª Reyes (quien creyó en un primer momento que ella era la persona a la que iba dirigido el mensaje) o D.ª Agustina, que ha resultado interesada, evidenciándose su inadecuada interpretación de uno de los comentarios de 24 de febrero de 2021, donde no se califica a D.ª Andrea como "fascista de género". Nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior fundamento y el desconocimiento de la mujer a la que se refería.

Por otra parte, los términos en que aparece redactado el mensaje, como un deseo de un mal más que como el anuncio inminente del mismo -como ya destacara el Ministerio Fiscal en su informe de 20/02/2024-; su carácter aislado, pues no se repite ni va acompañado de otros mensajes o actos que puedan hacer pensar en la seriedad del mal deseado; la falta de conocimiento personal entre la acusada y la denunciante; la personalidad de la acusada -mujer trans- según resulta del estudio realizado por el policía de la Brigada de Información, que dice que es una activista un tanto radical, reivindicativa en defensa del colectivo trans, con férrea opinión, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, nos lleva a concluir que estamos ante un exceso verbal, producido en ese activismo que profesaba la acusada, en un momento en que era debatido socialmente la proyectada Ley Trans, que contaba con opiniones muy críticas, falto de toda seriedad, que no puede dar lugar a un reproche penal.

SÉPTIMO.- Al tratarse de una sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim, al no apreciarse mala fe ni temeridad en la acusación particular.

En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer a la acusación particular la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, la STS n.º 169/2016 de 2 de marzo, de la que se hace eco la STS 590/2019, de 28 de noviembre, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos:

"1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

2. La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECrim viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se percibe claramente desde la individualización de su opuesto. Solo identificando lo que supone actuar con buena fe procesal, podremos proclamar dónde empieza la transgresión de ese deber y cuándo concurre el elemento (mala fe) del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal se ha definido doctrinalmente como la " calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

3. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

4. En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

Y en relación con ésta justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y este la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que esta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)".

Proyectado lo expuesto al presente caso, no puede apreciarse el ejercicio temerario y de mala fe alegado por la defensa, al decir que la acusación particular ha formulado una acusación descabellada, carente de fundamento fáctico e imputando a la acusada una pena elevada que ha obligado a tramitar un procedimiento abreviado ante la Audiencia Provincial, reclamando una indemnización desproporcionada, buscando un enriquecimiento a costa e una acusación temeraria.

Frente a ello debe señalarse que el procedimiento se inicia por denuncia del Ministerio Fiscal por un delito de amenazas del art. 169.2 CP con la agravante de discriminación por razón del sexo (sic) del art. 22.4ª CP, personándose D.ª Andrea como perjudicada, quien recurrió el sobreseimiento provisional en cuanto contradictorio con la investigación encomendada por el Juzgado de Instrucción a la Policía. Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y que fue estimado por el Juzgado de Instrucción, si bien de forma parcial al entender que procedía la reapertura y no la revocación del sobreseimiento provisional, para evitar el efecto del transcurso del plazo de instrucción, interpretación contraria a la parte acusada que es acordada de oficio por el juez de instrucción.

Finalizada a instrucción, el Juzgado de Instrucción consideró que había indicios de delito, indicando que podría ser constitutivo de un delito de odio y de un delito de amenazas. La acusación particular formuló acusación por 4estos dos delitos, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de la causa y la incoación de juicio por delito leve, petición que es rechazada por el Juzgado de Instrucción, que procede a abrir juicio oral con la acusada por un delito de odio y un delito de amenazas con la concurrencia de la agravante de motivos ideológicos del art. 22.4 CP. Pese a que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito leve de amenazas, con concurrencia de esa agravante, y alegó la prescripción, el Ji siguió adelante con la tramitación de la causa.

De manera que la actuación de la acusación particular vino respaldada por el Juzgado de Instrucción, que consideró adecuada la pretensión de la acusación particular, pese a que el Ministerio Fiscal entendía -con buen criterio- que no existía un delito de odio. Ante esta decisión judicial, decir que la acusación particular ha actuado con temeridad y mala fe no puede ser acogida, pues su tesis se acogió por el Juzgado de Instrucción.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la prescripción del delito, por entenduer que los hechos constituían un delito de amenazas leves, conforme se indica en su escrito de acusación, y haber transcurrido más de un año desde los hechos hasta que se identificó a la acusada y se dirigió el procedimiento contra ella. La acusación particular se opuso, al entender que los hechos constituían también un delito del art. 510.1 y 3 CP, sancionado con una pena de 1 a cuatro años de prisión y multa, a imponer en su mitad superior, siendo el plazo de prescripción de cinco años. La defensa se opuso a la prescripción alegada, al considerar que no existía delito, sin perjuicio de que, si finalmente se apreciara un delito de amenazas, entiende que este estaría prescrito.

La STS 509/2007, cita la doctrina de ese Alto Tribunal, auto 9-03-98, que recuerda que"...para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior- es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley....". No en este caso de autos, en el que la petición de la acusación particular de un delito de odio, además del delito leve de amenazas, permite ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión de 5 años, lo que lleva a un plazo de prescripción mayor que no habría transcurrido.

Por su parte, a la vista de las tesis planteadas por las partes, entendiendo la acusación que los hechos constituyen además un delito de odio (con un plazo de prescripción de 5 años), mientras que la defensa niega que la acusada haya cometido delito alguno, que el mensaje que publicó en su cuenta de Instagram constituya delito. En esta situación, lo procedente es deferir la cuestión a sentencia, después de celebrar el juicio oral, siendo improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica solo deben tomarse tras la práctica del plenario ( STS. 222/2002 de 15-5). Será en sentencia donde se deberá resolver sobre esta cuestiòn de la prescripción una vez se determine con precisión la entidad del hecho, sin que puede ser resuelta la cuestión como previa, pues, insistimos, exige antecedentemente la determinación de si la publicación de ese mensaje constituye en verdad un delito. Y en su caso, si es un delito de odio como sostiene la acusación particular, o un delito leve de amenazas leve.

La jurisprudencia tiene declarado que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, o sea, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, no tomándose en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. De lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2 : 437/2025, de 14-5 y Pleno de 26 de octubre de 2010).

Por cuanto que la prescripción no elimina el delito, sino que solo elimina la capacidad del Estado para actuar y, por tanto, produce la extinción de la responsabilidad penal, pero no porque un hubo delito, sino simplemente porque el mismo ya no puede perseguirse. Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendipor el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica'.

Es por esto por lo que decimos que la cuestión de la prescripción deberá abordarse únicamente en el caso de que se llegue a considerar que el mensaje publicado por la acusada es constitutivo de delito y que, además, no lo es de un delito de odio (con una plazo de prescripción de cinco años), sino únicamente un delito leve de amenazas, con un plazo de prescripción de un año ( art. 131.1 CP) , examinando en ese caso si la prescripción quedó interrumpida por el auto de 19 de julio de 2021 por la admisión de la denuncia en la que aparecía identificada la persona denunciada a través de su cuenta de Twitter @ DIRECCION000, acordando su identificación, pues al tiempo se acordó el sobreseimiento provisional, lo que supone una paralización del procedimiento, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción.

El Ministerio Fiscal sostiene- que el sobreseimiento provisional se dejó sin efecto por auto de 1 de septiembre de 2023 y que había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del delito leve desde que se acordó ese sobreseimiento el 19 de julio de 2021. Sin embargo, omite que ese auto de sobreseimiento provisional fue recurrido en reforma y subsidiariamente apelación por la acusación particular el 21 de diciembre de 2021. Recurso que fue admitido a trámite por providencia de 27 de julio de 2022, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso el 17 de agosto de 2022, dictándose el 2 de febrero de 2023 auto en el que se estimaba el recurso, por infracción del art. 779 LECrim, pues se habían acordado diligencias con la finalidad de obtener el conocimiento del autor de los hechos, por lo que no podría acordarse el sobreseimiento provisional. Ahora bien, el Juzgado de Instrucción sorprendentemente, en lugar de acordar la revocación del auto de sobreseimiento provisional, dejándolo sin efecto, lo que hace es acordar la reapertura del procedimiento, por considerar que "La parte recurrente debería haber solicitado la reapertura del procedimiento, ya que la diligencia acordada resultó infructuosa y por otra parte el Auto recurrido fue beneficioso para la recurrente ya que caso de no haberse dictado el sobreseimiento habría transcurrido el plazo previsto en el Art. 324 de la LECRIM . En consecuencia y en aras a la economía procesal se estima en parte el procedimiento para proceder a la reapertura de las presentes diligencia y acordar requerir a la acusación particular para que aporte la información reseñada en su recurso y una vez obtenida se oficie nuevamente a la Brigada Provincial de Información."

Actuación que es sorprendente y que se dicta en perjuicio de la parte acusada, pues, por un lado, la interposición, sustanciación y resolución del recurso de reforma son resoluciones que interrumpen la prescripción y aunque se ha tradado más de un año, no ha transcurrido ese plazo entre actución y actuación, de manera que se iba interrumpiendo el plazo de prescripción. No se confirmó el sobreseimiento provisional, que se reconoce que era inadecuadao, y la solución de la reanudación pretende eludir la preclusión del término de instrucción, ante la inactividad del Juzgado de Instrucción, es una actuación en ruade de ley inadmisible.

SEGUNDO. - La defensa, como cuestión previa, denunció la vulneración del derecho a la libertad de expresión de la acusada porque la apertura juicio oral se ha realizado si hacer un examen de este derecho fundamental, como obliga, entre otras, la STC 35/2020, de 25 de febrero.

El artículo 510 CP compendia las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 lo integran los discursos o expresiones que promueven o incitan al odio contra un determinado grupo de personas identificadas por un rasgo común articulado sobre alguno de los vectores que el precepto determina ( STS 926/2025, de 11 de noviembre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio).

El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad ( SSTS 926/2025, de 11 de noviembre, 488/2022, de 19 de mayo, 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio.

En el mismo sentido, la STS77/2023, de 31 de enero, en relación con el tipo delictivo por el que se formula acusación por la acusación particular, declara que el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio ("hate speech") que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad ( STS 72/2018, de 9 de febrero).

Por su parte, la STS 676/2009, de 5 de junio, declara que no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

En el enjuiciamiento de expresiones como delito de odio, ha de hacerse una necesaria ponderación de los valores en juicio, libertad de expresión y agresión a través de las expresiones en generadoras de odio.

La trascendencia de la libertad de expresión y la necesidad de su defensa para el régimen democrático son indiscutibles ( STS 926/2025, de 11 de noviembre). El TEDH lo ha certificado desde antiguo en numerosas sentencias, al afirmar que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso. Valga como ejemplo el caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, en la que el TEDH dice: "La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de [una sociedad democrática], una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de cada persona. Sujeta al párrafo 2 del artículo 10 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos], es aplicable no solo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Estas son las exigencias de ese pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Esto significa, entre otras cosas, que toda "formalidad", "condición", "restricción" o "sanción" impuesta en este ámbito debe ser proporcional al objetivo legítimo perseguido." En esta misma línea se ha venido manifestando el Tribunal Constitucional, al reconocer a través de su jurisprudencia, que «la libre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (entre otras, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 y STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4.)

Por su parte, la STC 112/2016, recuerda el valor institucional del derecho a la libertad de expresión, declarando lo siguiente [FJ 2 i)]: "La STC 177/2015 afirma que en una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, se subraya repetidamente la 'peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión', en cuanto que garantía para 'la formación y existencia de una opinión pública libre', que la convierte 'en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática'. De modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse angostura; esto es, sin timidez y sin temor' [FJ 2 a)]".

Ahora bien, eso no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto y, singularmente, cuando se trata de manifestaciones que alienten la violencia ( STC 35/2002). La STC 112/2016, declara lo siguiente [FJ 2 ii)]: "La ya citada STC 177/2015 también sienta que el derecho a la libertad de expresión no es de carácter absoluto. Así, el Tribunal declara en este pronunciamiento que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios [FJ 2 c)]" .

En el mismo sentido, SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4.

De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud, en relación con el discurso del odio el TC, en línea con el TEDH, ha aparta de la protección que brinda el artículo 20.1 CE a este tipo de discursos, que menosprecian y estigmatizan a grupos de personas por sus especiales características, argumentando, que proteger este tipo de actuaciones amparándose en la cobertura del artículo 20.1 de la Constitución implicaría permitir, la «violación de unos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad» ( STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ 5).

Lo que nos lleva, en el caso concreto, a una necesaria valoración, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión (STC 117/20015 y STC 112/2016). Lo que determina -sigue diciendo el TC- que 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' y 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' [FJ 2 d)]. A esos efectos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden 'reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal' ( STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)".

De manera y a modo de conclusión, que, como reclama la defensa de la acusada, es necesario hacer una ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio. En palabras de la STC 112/2016, de 20 de junio, "[L]a función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto."

TERCERO. - Sentado esto, la cuestión que plantea la defensa, al proponer la cuestión como previa, es si esa valoración no se hizo por el Juez de Instrucción, en cuanto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado y después, acordó la apertura del juicio oral por el delito de odio, además del delito de amenazas por el que se formula también acusación..

El Juez de Instrucción entendió que el mensaje proferido por la acusada por redes sociales, reconocido por la acusada, aun cuando ella "determinó que las expresiones no iban dirigidas a la denunciante ni a ninguna persona en particular, por las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional, por la comunicación de la red social afectada y por la exposición del mensaje", sí podía ser constitutivo de un delito de odio en concurso con un delito de amenazas.

Debe tenerse en cuenta dos cosas. La primera y más importante, que ese auto no fue recurrido por ninguna parte. En particular por la defensa, que presentó el recurso fuera de plazo. Por ello, pese a lo escueto de su motivación, se consideró suficiente por las partes y, además, adecuada ( o al menos, no se recurrió en plazo, permitiendo que deviniera firme). Y ello pese a que el Ministerio Fiscal siempre entendió que el mensaje no colmaba los elementos del delito de odio, motivo por el cual su denuncia lo era únicamente por un delito de odio, que en un principio lo consideró como menos grave pero que después de la instrucción, lo entendió como leve, como así lo manifestó al interesar el sobreseimiento provisional en el trámite del art. 780 LECrim y la continuación por procedimiento de delito leve.

La segunda, que se trataba del auto de transformación, en el que se realiza un juicio de "imputación", siendo suficiente para ello, en atención a la naturaleza de ese auto de continuación, que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, que sean típicos y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996). En sentido contrario, en el momento procesal que nos encontramos, el sobreseimiento de las actuaciones solo podrá tener lugar cuando de las diligencias de investigación practicadas resulte de modo claro, objetivo e inequívoco, sin interpretaciones subjetivas, que los hechos objeto de investigación son inexistentes o son atípicos o no aparece debidamente justificada su perpetración, lo que aquí no ocurre. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo que sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior.

Por otro lado, como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del investigado en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera, supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, siendo procedente únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido.

La cuestión que plantea la defensa como previa relativa a la intencionalidad de las publicaciones o a la repercusión de las mismas, es una cuestión propia del juicio oral, donde ha de desplegarse la batería de alegaciones y pruebas y en la que se resolverá sobre la consideración que ha de merecer las manifestaciones de la acusada, en relación con su derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por ello, no se puede estimar la queja o cuestión previa que plantea la defensa y que además, carece de transcendencia práctica, al estarse ya en sentencia. En efecto, ningún sentido tiene estimar en ese momento, como previa esta cuestión para retrotraer las actuaciones al momento del auto de continuación y acordar el sobreseimiento de la causa. Estamos ante una cuestión valorativa, sobe la existencia de los delitos objeto de acusación, que deberá ser resuelta como cuestión de fondo, lo que abordaremos seguidamente.

CUARTO. -Este Tribunal ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados de la valoración de la prueba practicada en juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción.

No hay ninguna discusión sobre el hecho de que la acusada D.ª Cecilia el 11 de enero de 2021 publicó en la cuenta de la red social Twitter (actual X), con el nombre de usuario @ DIRECCION000, de la que era titular y que controlaba personalmente, el siguiente mensaje:" Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando su activismo en acusar y violentar a mujeres trans. Solo pido eso a 2021". Lo que niega es que el mensaje fuera dirigido a la denunciante D.ª Andrea. Añade además, que con él no quería amenazar a nadie ni, en concreto, a la denunciante. Explica que publicó ese tuit porque en esa época las personas trans estaban recibiendo muchísima violencia a nivel personal, político y quería decir que toda esa gente que estaba basando todo en odiarse, que se murieran, que desaparecieran.

El reconocimiento de la autoría de la cuenta y de la publicación viene corroborado por el informe de la Brigada Provincial de Información de Policía Nacional, realizado por el policía nacional con número NUM002, ratificado en juicio. Este agente manifestó que en el momento de la investigación, la cuenta @ DIRECCION000 estaba eliminada (en el mismo sentido declaró la policía nacional núm. NUM003), pero la vinculación de esa cuenta con la acusada la realizaron a través de fuentes abiertas (YouTube, Facebook).

Asimismo, es un hecho no controvertido que la acusada es una mujer trans, implicada de manera activa en la defensa de los derechos del colectivo LGTBI. Así se reconoce por ella, no se cuestiona por ninguna parte y lo confirma el policía nacional núm. NUM002, que declaró que analizaron la vida social de esta usuaria dando como resultado que se trataba de una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

Como prueba de ese carácter inflexible de la acusada en relación con el tema trans y con aquellas persona que tuvieran una opinión distinta sobre ello, están los mensajes de 24 de febrero de 2021 sobre una persona que había acudido a una biblioteca o librería y se había llevado libros de Ángela, Verónica y Andrea, mujeres que han sido consideradas como TERF (Feminista Radical Trans-Excluyente), diciendo que "cuando venga a devolverlos lo mismo me escupe", que esa lectora "se fue siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa". O también el mensaje objeto de este procedimiento, que como dijo el letrado de la defensa es desafortunado, pero no constituye delito alguno.

QUINTO. - La acusación particular entiende que ese mensaje constituye un delito de odio del art. 510.1 y 3 CP y subsidiariamente, del 510.2 CP.

Como ya hemos dicho, el artículo 510 CP condensa las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica, fomentando, promoviendo o incitando directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro abstracto, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio» en cuanto incitador a la violencia. Por su parte, el apartado 2 sanciona la transgresión de la dignidad mediante acciones humillantes, de menosprecio o descrédito, de carácter discriminatorio.

En la STS 437/2022, de 4 de mayo, se recuerda que la esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE.

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género. Lo que lleva a no acoger el argumento de la defensa de exclusión del delito de odio de no estarse, en el caso de la perjudicada y del Partido Feminista al que pertenece, ante un grupo vulnerable.

La acción típica del delito del art. 510. 1 CP consiste en la acción de «fomentar», «promover» o «incitar» al «odio, hostilidad, discriminación o violencia», siempre que se dirija contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios que indica el tipo penal. Como explicó la STS 72/2018, 9 de febrero "... el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad".

Recogen consideraciones de idéntico tenor la STS 488/2022, de 19 de mayo, o las más cercana en el tiempo SSTS 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre.

El informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, presentado de conformidad con la resolución 16/4 del Comité de Derechos Humanos, A/67/357, de 7 de septiembre de 2012, incide en la misma idea-fuente, afirmando " que si bien se exige a los Estados que prohíban por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 del Pacto, ello no se traduce en una exigencia de tipificar como delito esa expresión. Considerando el Relator Especial que sólo deben penalizarse los casos graves y extremos de incitación al odio".

Como explica el ATS 20235/2023, de 31 de marzo, la naturaleza del delito de odio como de peligro abstracto no disculpa de la necesidad de identificar tasas mínimas de desvalor del propio resultado de peligro reclamado por el tipo. El resultado real de peligro no se agota en sí mismo con la expresión del odio.

Por ello, afirma el Relator Especial del Comité de Derechos Humanos, en el informe antes referido, que "debe evaluarse de forma cuidadosa por parte de los jueces el contexto en que se expresó el odio, dado que el derecho internacional prohíbe algunas formas de expresión por sus consecuencias y no por su contenido como tal".

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece una guía metodológica muy valiosa que hace suya la antes mencionada Recomendación de Política General Nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, en cuyo "memorandum" explicativo, apartado 16, precisa un detallado modelo de evaluación -resulta particularmente interesante comprobar sus diferentes resultados en los casos en los que se ha aplicado, Alekhina y otras c. Rusia de 17 de julio de 2018; Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018; Stomakhin c. Rusia de 8 de octubre de 2018; Atamanchuk c. Rusia, de 11 de febrero de 2020; Mehdi Tarinkulu c. Turquía, de 5 de mayo de 2020-.

Los ítems del test de lesividad son los siguientes: a) el contexto en que se utilizan las expresiones de odio en cuestión -en particular, si existen o no tensiones graves en la sociedad a las que se vinculan esas expresiones de odio- b) La capacidad de la persona que utiliza las expresiones de odio para ejercer influencia sobre otros -por ejemplo, por ser un dirigente político, religioso o comunitario- c) La naturaleza y la fuerza del lenguaje utilizado -por ejemplo, si es provocativo y directo, si implica el uso de información errónea, estereotipos negativos y estigmatización o si es capaz de incitar a actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-. d) El contexto de las observaciones específicas -si son o no un hecho aislado o se reafirman varias veces y si se puede considerar que se contrarrestan o no mediante otras formuladas por el mismo orador o por otra persona, especialmente en el curso de un debate-. e) el medio utilizado -si es o no capaz de provocar inmediatamente una respuesta del público, como en un evento en vivo o en directo-. f) Las condiciones de los destinatarios -si disponen o no los medios y la inclinación o susceptibilidad de participar en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-.

El Tribunal insiste en los casos en los que ha incorporado el test ERCI en la necesidad de que la evaluación se realice desde la interacción de los diversos factores implicados a partir del contexto específico -caso Alekhina (2018), en el que se declara vulnerado el artículo 10 CEDH ; caso Stomakhin (2018) en el que también se aprecia vulneración por desproporcionalidad de la sanción impuesta; caso Atamanchuck, en el que se descarta vulneración del artículo 10 CEDH al identificarse que las expresiones alimañas y criminales empleadas por el demandante y dirigidas hacia los colectivos no rusos que viven en Rusia procedentes de otras Repúblicas ex soviéticas eran contextualmente incitadoras al odio; caso Mehdi Tanrikulu que estima la demanda por violación del artículo 10 CEDH , al considerar que el trabajo periodístico de los demandantes sobre la evolución y objetivos del PKK no incorporaba fórmulas de incitación al odio o justificación de la violencia-.

Por su parte, resaltó la STS 646/2018, de 14 de diciembre "La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP) , o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura".

Pues bien, partiendo de la metodología expuesta, no identificamos que el mensaje de la acusada supere ninguno de los ítems del Test ERCI ni que alcancen, tan siquiera, el mínimo grado de lesividad reclamada por el artículo 510.1 y 2 CP, a la luz de las exigencias de interpretación constitucional y convencionalmente orientada.

La acusación particular hace referencia a dos mensajes publicados por la acusada en su cuenta de Twitter, uno, el principal, de 11 de enero de 2021 con el siguiente texto: "2021 no me falles"con el siguiente mensaje en imagen "Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosas y violentar a mujeres tras. Solo eso le piso a 2021".Otro el de 24 de febrero de 2021 en el que tras comentar que una usuaria de la biblioteca que parecía maja se ha llevado un libro de Ángela, de Verónica y de Andrea, añade "cuando venga a devolverlos lo mismo ME ESCUPE",a lo que sigue dos comentarios "se ha ido siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "Igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa".

Pese a reconocer la inadecuación de estos mensajes, consideramos que lo expresado y comunicado por la acusada D.ª Cecilia en modo alguno fomenta directa o indirectamente un clima de hostilidad al Partido Feminista o a su dirigente. Tampoco supone una lesión a la dignidad de las personas que integran el Partido feministas o tienen un posicionamiento respecto de la Ley Trans igual que la acusadora particular. Carecen de entidad bastante para lesionar el bien jurídico protegido por el delito del art. 501 CP.

Para la adecuada valoración de los mensajes ha de tenerse en cuenta:

1.- Que la acusada es una mujer trans, que, como informó el policía nacional NUM002, es activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

2.- El mensaje se publica en el tiempo de debate de la que sería la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en el que grupos y personas feministas hicieron crítica a la ley y rechazo a las mujeres trans. Entre otros, el Partido Feminista de España, que estaba presidido por la denunciante. Este clima de debate es reconocido por la denunciante y sus testigos y es un hecho notorio, que llevó a la expulsión ese partido de Izquierda Unida, que llegó a calificar públicamente de discurso de odio y persecución a personas de identidades trans y el conjunto de la comunidad LGTBI la postura que el Partido Feminista mantenía respecto de la Ley (así se publicó en varios medios de información como El Mundo o El País). Incluso se abrió por la Fiscalía de Barcelona, y luego de Madrid, unas diligencias por denuncia de la Federación Plataforma Trans y la Dirección General de Igualdad de la Generalitat de Catalunya, que resultaron archivadas en febrero de 2021, en el curso de las cuales se aportó el mensaje objeto del presente juicio.

3.- No está identificada la persona a la que se dirigía el mensaje de 11 de enero de 2021.Se dice "a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans". La acusada dice que el mensaje no se refería a la denunciante D.ª Andrea, sin aclarar en quién estaba pensando.

D.ª Reyes declaró que en un primer momento pensó que iba dirigido a ella pero luego llegó a la conclusión que la destinataria era D.ª Andrea , por la acusada estaba obsesionada con esta, "podía ser cualquiera, pero tenía una especial obsesión con ella"[en relación a D.ª Andrea], añadiendo que era una deducción lógica que la destinataria era D.ª Andrea pero que podría haber sido contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans, entre la que se encontraba ella.

D.ª Agustina manifiesta que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea porque ella es una voz referente en la defensa de los derechos de mujeres y crítica de las políticas transgénero y de la ley Trans y en esa época empezaba a hablarse de esa regulación y que eran muy pocas las mujeres que hacían una crítica jurídica a esa regulación, entre las que se encontraba la propia testigo y que podría haberse referido a D.ª Reyes o a ella misma, pero que se dirigía a D.ª Andrea. Añade que no tuvo duda porque cuando le mostraron el usuario y le hablaron de esta persona vio que había muchos mensajes respecto de D.ª Andrea, aunque reconoce que no podía decir cuáles eran los mensajes de la acusada ni su contenido, recordando que había visto alguna captura sin poder concretarlo y que lo había hablado con la D.ª Andrea.

D.ª Adolfina, secretaria de organización del Partido Feminista de España, llevaba las redes sociales. En cuanto la recibió lo certificó inmediatamente, considera que era un llamamiento de tomarse la justicia por su mano y que se asustó y por eso lo certificó. Declara la testigo que la cuenta de la acusada era bastante agresiva, que hacía referencia a D.ª Andrea como " Pitufa", " Turquesa", que eran insultos y cosas feas pero que cuando fue a certificarlo, la cuenta había sido cerrada, limitándose a certifica el tuit relativo a la bala y pistola el 24 de febrero de 2021, no certificando el otro tuit de esa fecha que se aportó con la denuncia. Sobre el motivo de la inferencia del destinatario del tuit de 11 de enero de 2021, indica la testigo que no dudó que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea, porque hacía un par de semanas que D.ª Andrea había testificado en la Fiscalía de odio.

D. Carlos Antonio manifestó que era obvio que el mensaje era para D.ª Andrea, que así lo entendió, por el contexto se refería claramente a ella, pero al solicitársele aclaraciones por la defensa sobe esa manifestación, no lo sabe concretar, alegando que le preguntan por algo de hace cuatro años y que es muy difícil saberlo, que mujeres significadas eran muchas, pero en el contexto (que no puede aclarar) entendió que era D.ª Andrea. De manera que no logra explicar y transmitir la razón de su deducción.

Estamos ante simples inferencias de los testigos. La mayoría dice que fue porque la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea como así resulta de sus mensajes. Pero solo contamos con los mensajes de 11 de enero de 2021 y de 24 de febrero de 2021 y de ellos solos no se puede concluir esa obsesión referida por las testigos como datos identificadores de la persona. Cuando se conoce la identidad de la cuenta (lo que solo sucede con el informe de la Brigada de Información), la misma estaba cerrada, por lo que no puede sostenerse que del examen de esa cuenta los testigos infirieran que la alegada obsesión de la acusada hacia D.ª Andrea. D.ª Agustina dice que había más mensajes, pero no pude concretar ninguno de ellos ni su contenido, habiéndose puesto de manifiesto en juicio que incluso el tuit de 24 de febrero de 2021 no lo interpreta de manera adecuada, pues dijo que en él se calificaba a D.ª Andrea "fascistas de género", cuando de su lectura resulta que se refería a la usuaria de la biblioteca que se había llevado tres libros, entre ellos uno de la perjudica. D.ª Adolfina habla también de otros mensaje, que no certificó, diciendo que la cuando quiso hacerlo la cuenta estaba cerrada, si bien, el 24 de febrero de 2021 sí que estaba abierta y se limitó a certificar únicamente le tuit de 11 de enero de 2021 y no los otros en los que al parecer aparecía el nombre de D.ª Andrea y de las que infiere que el tuit iba dirigido a ella. Es más, ni siquiera certificó el otro de 24 de febrero.

Es verdad que el día 24 de febrero de 2021 se hace un comentario chabacano hacia la perjudicada, que le resulta repulsiva, haciendo una broma de mal gusto con su apellido y una famosa serie de televisión estadounidense de los años 80, indicando su animadversión hacia la perjudicada, pero de ello no puede inferirse esa obsesión de la que hablan los testigos ni que la persona a la que deseaba una "pistola" y una "bala" fuera D.ª Andrea. Como dijo la testigo D.ª Reyes todas recibían amenazas, cualquier mujer que osara criticar la Ley Trans con argumentos legales era inmediatamente objeto de una campaña de cancelaciones de actos públicos, difamación, insultos y en su caso, de agresiones físicas por la calle, y en concreto el tuit de11 de febrero de 2012 podría dirigirse "contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans", pensando en un primer lugar que iba contra ella.

Por su parte, el policía de la Brigada de Información núm. NUM002, que sí analizó la vida social de la acusada, concluye que era una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans, un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, el tuit objeto de denuncia, señala que no hacía referencia ni alusión a D.ª Andrea, ni a ninguna persona ni grupo.

En conclusión, no queda debidamente acreditado que le mensaje de 1 de enero de 2021 fuera dirigido a D.ª Andrea, pudiendo ser cualquier de las mujeres que en esa época expresaban una oposición contra la Ley Trans, como así manifestaron D.ª Reyes y D.ª Agustina, sin que del hecho de que D.ª Andrea fuera la presidenta del Partido Feminista o la figura con mayor proyección pública o que se hubiese abierto contra ella unas diligencias por parte de la Fiscalía de odio, puedan fundar en una inferencia lógica, cerrada y cierta de que fuera la persona a la que se dirigía el tuit.

4.- Por lo que respecta a la repercusión del mensaje y su capacidad -directa o indirecta- de producir consecuencias perjudiciales, nos encontramos ante un tuit con una escasa repercusión. A falta de una prueba fehaciente de su alcance, que no se pudo realizar por la policía y que la acusación particular tampoco ha efectuado, limitándose a traer testigos que de manera genérica dicen que tuvo mucha repercusión, el único dato cierto con el que contamos es que ese tuit solo tuvo 7 likes y 1 retuit, lo que indica el limitadísimo alcance del tuit.

Se alega por alguna testigo que se puede hacer captura y enviar esta. En concreto D.ª Agustina manifiesta que ella vio una captura del tuit. Más no se sabe a cuánta gente se envió esa captura, que, en todo caso, no es atribuible a la acusada.

5.- Con relación al elemento situacional o contextual en el que se produce el mensaje que la acusación particular califica de incitación, en el momento de los hechos había un debate público, de interés general, sobre la Ley Trans. El TEDH, en supuestos de manifestaciones de aliento o incitación a la violencia en contextos políticos o sociales muy tensos, ha venido a aceptar, por lo general, distintas formas de limitación, como, por ejemplo, en la sentencia Gündüz contra Turquía, de 13 de noviembre de 2003.

6.- Por lo que se refiere a la valoración del mensaje como un llamamiento directo o indirecto a la violencia o como una justificación de la violencia, el odio o la intolerancia, no puede compartirse la interpretación que hace la testigo D.ª Adolfina de "que era una incitación a tomarse la justicia por la mano".La lectura del mensaje no lleva a esa conclusión. Como ya dijera el Ministerio Fiscal en informe de 20 de enero de 2024, ni siquiera es un anuncio de un mal, sino un deseo de un mal. No se sigue de ningún otro mensaje (más allá del comentario del 24 de febrero de 2021) ni de nungún acto contra Dª Andrea. No hay tampoco ninguna prueba que fuera precedido de otros mensajes, que como mucho, tal como dijo D.ª Adolfina tendría un contenido de insultos. Tampoco de ningún acto. Como dijo el policía NUM002, el estudio del perfil de la acusada revela que era una activista trans bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá.

No hay ninguna prueba que la acusada -y mucho menos el mensaje denunciado- tuviera incidencia o participación alguna en la expulsión del Partido Feminista de España de Izquierda Unida, lo que se había producido un año antes (en febrero de 2020), ni con el hecho de que este partido no pudiera concurrir a las elecciones generales del 2023, que se debió a la falta de los avales suficientes. Tampoco hay prueba de su relación con el despedido de la perjudicada de Público (lo que se había producido el junio de 2020), o en el cese de su intervención en el programa Cataluña Opina (que ocurrió en marzo de 2015), ni con las denuncias que dieron lugar a las diligencias preprocesales abiertas por la Fiscalía de odio contra D.ª Andrea. Por ello, todos estos hechos que se relacionan causalmente con la acusada -pues la indemnización se solicita en atención a esos acontecimientos- no pueden ser atribuidos a ella. Se actuación se limita exclusivamente al mensaje de 11 de enero de 2021, en el que no se contiene incitación ni instigación ni provocación alguna. No hay prueba de que realizara nada más. No hay ningún llamamiento a una acción contraria a la perjudicada o al partido que presidía. Estamos únicamente ante unas expresiones no afortunadas contra una mujer que "llevaba más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans", definición en la que caben muchas mujeres, entre otras las tres que han depuesto como testigos en juicio.

Por otra parte, la conducta típica del art. 510 CP debe proyectarse bien contra el colectivo en su conjunto, bien contra partes del mismo, o bien seleccionando a una persona de tal forma que quede claro que la conducta se dirige frente a ella porque pertenece a un determinado colectivo («persona en representación de»). Es decir, debe existir en todo caso una afectación supraindividual. En palabras del Tribunal Supremo: "la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2).

En juicio se ha practicado una abundante prueba testifical sobre las críticas, acosos y consecuencias que han sufrido D.ª Andrea y las testigos que han depuesto por mantener una postura crítica contra la Ley Trans. Pero como hemos expuesto no hay ninguna prueba que la acusada participara en esa campaña, que tuviera que ver con el silenciamiento de las actividad pública de estas mujeres, el acoso que han relatado -y que está probado en el caso de la testigo D.ª Reyes-, las denuncias que llevaron a que la Fiscalía de odio investigara a D.ª Andrea por un delito de odio por ciertas declaraciones que hizo en contra de las mujeres trans y la expulsión del Partido Feminista de Izquierda Unida, su exclusión de las elecciones generales del 2023 (debido a la falta de avales suficientes, insistimos). Nada de ello puede ser imputado a la acusada ni a los mensajes objeto de acusación.

La exigencia de la afectación supraindividual no se colma por la mera injuria o insulto o amenazas a alguien basado en sus condiciones personales previstas en el tipo penal. El discurso tendrá que tener cierta relevancia supraindividual para que su castigo sea siquiera posible. En este sentido, el Auto Audiencia Provincial de Cádiz 273/2017, de 18 de diciembre, FJ 2 expone: "En el caso que nos ocupa se publicaron dos videos y se hicieron comentarios poco edificantes de una persona ligados a su relación con un partido político y su condición sexual fundamentalmente, como se destacó en el recurso. Ahora bien, no puede confundirse utilizar dichos perfiles personales para insultar a una persona o encontrar en ello una excusa para hacerlo, por mucho que sean de mal gusto, como señaló la instructora, anacrónicos, como los calificó el Ministerio Fiscal, e incluso de escasa perspicacia por su infantilidad y por utilizarse un medio que permite dejar constancia de su existencia y autor, lo que añade este Tribunal, con una finalidad de exclusión de la comunidad, como si el recurrente, como destinatario de ellos, fuera alguien que debiera ser apartado, que es patente que resulta ajena a los hechos denunciados, que se enmarcan fuera de cualquier duda dentro de la pura crítica política".

En otro orden de cosas, tanto las conductas típicas del art. 510.1 a) CP, "fomentar, promover o incitar, o producir", como las de "difundir o poseer con el fin de distribuir" cualquier material idóneo para los fines referidos de la letra b), contienen un elemento tendencial de incitación. Tratándose de conductas que se dirigen a terceros, debe acreditarse su idoneidad para repercutir sobre terceros. De este modo, a falta de dicha idoneidad, el Tribunal Constitucional ha concluido: "...que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal" ( STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 5).

El Tribunal Supremo alude a "la generación de un peligro a la convivencia" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 2). En cuanto a la aptitud de la incitación para producir la situación de riesgo debe constatarse la idoneidad o aptitud del material incitador para mover a otros a este tipo de conductas. La aptitud, en los términos referidos de producción de una situación de riesgo, enlaza directamente con la repercusión en terceros, esto es, con un "efecto llamada" hacia la hostilidad o violencia ( Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2; Auto Audiencia Provincial de Valencia 1123/2019, de 7 de noviembre, FJ 4) o con "potencial emulador" para el "paso al acto" ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre, FJ 9).

Nada de ello ocurre en este caso. Ni el texto del mensaje publicado por la acusada, mujer trans, el 11 de enero de 2021; ni su limitada repercusión, ni el contexto en que se emite, en tiempo de un debate, más o menos polémico, sobre la Ley Trans;ni por su carácter aislado, solo seguido de una expresión vejatoria hacia D.ª Andrea un mes después, puede concluirse que ese mensaje sea susceptible de incitar o promover a la realización de conductas de la naturaleza típica contra D.ª Andrea y las mujeres que mantienen su misma postura en relación con esa Ley.

Tampoco el mensaje supone una humillación, menosprecio o descrédito de D.ª Andrea y de las mujeres que mantienen una postura igual que la suya en relación con la Ley Trans. Desde luego no lo es el mensaje de 11 de enero de 2021, que las acusaciones califican de amenaza, pero en modo alguna atentatorio contra la dignidad de D.ª Andrea. En cuanto a los comentarios del 24 de febrero de 2021, en los que se dice que una persona se convertirá en una fascista de género por leer libros de reconocidas mujeres feministas y se exterioriza la animadversión que la acusada siente hacia D.ª Andrea, a la que llama despectiva y ofensivamente como una serie televisiva, en un desafortunado juego de palabras entre el apellido de la perjudicada y el nombre de esa serie. Pero no va más allá.

Es verdad que la libertad de expresión no ampara un hipotético derecho al insulto entre otras, STS 252/2023, de 11 de abril). Tampoco en los supuestos de crítica política en los que se ensancha su ámbito. Sin embargo, recuerda la ya citada STS 927/25, que el Tribunal Supremo también ha recalcado que no todo exceso en su ejercicio ha de tener respuesta criminalizadora. El sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasan necesariamente por la aplicación del derecho penal, así lo avalan el significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio.El contexto de los comentarios, las circunstancia personales de la acusada, que le llevan a defender de manera beligerante y vehemente los derechos de las mujeres trans, la irrelevancia pública de los mismos (3 y 2 me gustas y 1 comentario), el tono leve de los mismos (no pasan de un juego de palabras con el apellido con una serie televisiva y la calificación de "fascistas de género" de personas como las tres escritoras feministas que cita), que no son reiterados ni seguidos de otros mensajes (o al menos, no resulta acreditado que hubiera otros), nos sitúa en unas manifestaciones que carecen de idoneidad objetiva para integrar la tipicidad antidiscriminatoria y de humillación del artículo 510 CP. No puede olvidarse que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía 47).

En conclusión, la acusada debe ser absuelta del delito de odio del art. 510.1, 2 y 3 CP por el que se formula acusación por la acusación particular.

SEXTO.- Asimismo, no consideramos que el mensaje de 11 de enero de 2021 publicado por la acusada en su cuenta de Twitter constituya un delito de amenazas, ni siquiera el delito leve del 171.7 CP.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, es decir, la persona amenazada, pues a ésta pertenece la libertad afectada, a través del comportamiento amenazador. En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere ( STS 1008/2021, de 20 de diciembre)

Las amenazas de los artículos 169 y 171 CP tienen la misma estructura y elementos y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero) ( STS 909/2016, de 30 de noviembre y 649/2019, de 4 de febrero).

Pues bien, en este caso no queda determinada la persona a la que se dirige el mensaje de 11 de enero de 2021. Como hemos expuesto en el anterior fundamento, no podemos concluir en términos de certeza que se trate de D.ª Andrea. Eso es negado por la acusada, que dice que se dirigía a todas las personas que estaban toda esa gente que estaban basando todo en odiar a las mujeres trans. Si bien, el uso de un determinante femenino y singular ("esa") no se aviene bien con esta explicación, dirigiéndose claramente a una mujer no trans. Mas no ha quedado probado que se tratara de la Sra. Andrea. Ciertamente un mes después la acusada en un comentario distinto, que ninguna relación tiene con el supuestamente amenazante, se refiere a D.ª Andrea, en términos de chanza, indicando que se trata de una persona que es de su agrado. Más de este único dato no puede inferirse que el deseo del año 2021 iba dirigido a D.ª Andrea. Los testigos hablan de que la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea pero no identifican ningún otro mensaje en la que se le cite; del contexto y a falta de explicación, era el mismo para otras mujeres que públicamente habían defendido la misma posición que D.ª Andrea contra la Ley Trans, como D.ª Reyes (quien creyó en un primer momento que ella era la persona a la que iba dirigido el mensaje) o D.ª Agustina, que ha resultado interesada, evidenciándose su inadecuada interpretación de uno de los comentarios de 24 de febrero de 2021, donde no se califica a D.ª Andrea como "fascista de género". Nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior fundamento y el desconocimiento de la mujer a la que se refería.

Por otra parte, los términos en que aparece redactado el mensaje, como un deseo de un mal más que como el anuncio inminente del mismo -como ya destacara el Ministerio Fiscal en su informe de 20/02/2024-; su carácter aislado, pues no se repite ni va acompañado de otros mensajes o actos que puedan hacer pensar en la seriedad del mal deseado; la falta de conocimiento personal entre la acusada y la denunciante; la personalidad de la acusada -mujer trans- según resulta del estudio realizado por el policía de la Brigada de Información, que dice que es una activista un tanto radical, reivindicativa en defensa del colectivo trans, con férrea opinión, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, nos lleva a concluir que estamos ante un exceso verbal, producido en ese activismo que profesaba la acusada, en un momento en que era debatido socialmente la proyectada Ley Trans, que contaba con opiniones muy críticas, falto de toda seriedad, que no puede dar lugar a un reproche penal.

SÉPTIMO.- Al tratarse de una sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim, al no apreciarse mala fe ni temeridad en la acusación particular.

En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer a la acusación particular la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, la STS n.º 169/2016 de 2 de marzo, de la que se hace eco la STS 590/2019, de 28 de noviembre, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos:

"1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

2. La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECrim viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se percibe claramente desde la individualización de su opuesto. Solo identificando lo que supone actuar con buena fe procesal, podremos proclamar dónde empieza la transgresión de ese deber y cuándo concurre el elemento (mala fe) del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal se ha definido doctrinalmente como la " calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

3. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

4. En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

Y en relación con ésta justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y este la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que esta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)".

Proyectado lo expuesto al presente caso, no puede apreciarse el ejercicio temerario y de mala fe alegado por la defensa, al decir que la acusación particular ha formulado una acusación descabellada, carente de fundamento fáctico e imputando a la acusada una pena elevada que ha obligado a tramitar un procedimiento abreviado ante la Audiencia Provincial, reclamando una indemnización desproporcionada, buscando un enriquecimiento a costa e una acusación temeraria.

Frente a ello debe señalarse que el procedimiento se inicia por denuncia del Ministerio Fiscal por un delito de amenazas del art. 169.2 CP con la agravante de discriminación por razón del sexo (sic) del art. 22.4ª CP, personándose D.ª Andrea como perjudicada, quien recurrió el sobreseimiento provisional en cuanto contradictorio con la investigación encomendada por el Juzgado de Instrucción a la Policía. Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y que fue estimado por el Juzgado de Instrucción, si bien de forma parcial al entender que procedía la reapertura y no la revocación del sobreseimiento provisional, para evitar el efecto del transcurso del plazo de instrucción, interpretación contraria a la parte acusada que es acordada de oficio por el juez de instrucción.

Finalizada a instrucción, el Juzgado de Instrucción consideró que había indicios de delito, indicando que podría ser constitutivo de un delito de odio y de un delito de amenazas. La acusación particular formuló acusación por 4estos dos delitos, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de la causa y la incoación de juicio por delito leve, petición que es rechazada por el Juzgado de Instrucción, que procede a abrir juicio oral con la acusada por un delito de odio y un delito de amenazas con la concurrencia de la agravante de motivos ideológicos del art. 22.4 CP. Pese a que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito leve de amenazas, con concurrencia de esa agravante, y alegó la prescripción, el Ji siguió adelante con la tramitación de la causa.

De manera que la actuación de la acusación particular vino respaldada por el Juzgado de Instrucción, que consideró adecuada la pretensión de la acusación particular, pese a que el Ministerio Fiscal entendía -con buen criterio- que no existía un delito de odio. Ante esta decisión judicial, decir que la acusación particular ha actuado con temeridad y mala fe no puede ser acogida, pues su tesis se acogió por el Juzgado de Instrucción.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la prescripción del delito, por entenduer que los hechos constituían un delito de amenazas leves, conforme se indica en su escrito de acusación, y haber transcurrido más de un año desde los hechos hasta que se identificó a la acusada y se dirigió el procedimiento contra ella. La acusación particular se opuso, al entender que los hechos constituían también un delito del art. 510.1 y 3 CP, sancionado con una pena de 1 a cuatro años de prisión y multa, a imponer en su mitad superior, siendo el plazo de prescripción de cinco años. La defensa se opuso a la prescripción alegada, al considerar que no existía delito, sin perjuicio de que, si finalmente se apreciara un delito de amenazas, entiende que este estaría prescrito.

La STS 509/2007, cita la doctrina de ese Alto Tribunal, auto 9-03-98, que recuerda que"...para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, -tanto más en un momento anterior- es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley....". No en este caso de autos, en el que la petición de la acusación particular de un delito de odio, además del delito leve de amenazas, permite ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión de 5 años, lo que lleva a un plazo de prescripción mayor que no habría transcurrido.

Por su parte, a la vista de las tesis planteadas por las partes, entendiendo la acusación que los hechos constituyen además un delito de odio (con un plazo de prescripción de 5 años), mientras que la defensa niega que la acusada haya cometido delito alguno, que el mensaje que publicó en su cuenta de Instagram constituya delito. En esta situación, lo procedente es deferir la cuestión a sentencia, después de celebrar el juicio oral, siendo improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica solo deben tomarse tras la práctica del plenario ( STS. 222/2002 de 15-5). Será en sentencia donde se deberá resolver sobre esta cuestiòn de la prescripción una vez se determine con precisión la entidad del hecho, sin que puede ser resuelta la cuestión como previa, pues, insistimos, exige antecedentemente la determinación de si la publicación de ese mensaje constituye en verdad un delito. Y en su caso, si es un delito de odio como sostiene la acusación particular, o un delito leve de amenazas leve.

La jurisprudencia tiene declarado que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, o sea, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, no tomándose en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. De lo contrario se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2 : 437/2025, de 14-5 y Pleno de 26 de octubre de 2010).

Por cuanto que la prescripción no elimina el delito, sino que solo elimina la capacidad del Estado para actuar y, por tanto, produce la extinción de la responsabilidad penal, pero no porque un hubo delito, sino simplemente porque el mismo ya no puede perseguirse. Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendipor el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica'.

Es por esto por lo que decimos que la cuestión de la prescripción deberá abordarse únicamente en el caso de que se llegue a considerar que el mensaje publicado por la acusada es constitutivo de delito y que, además, no lo es de un delito de odio (con una plazo de prescripción de cinco años), sino únicamente un delito leve de amenazas, con un plazo de prescripción de un año ( art. 131.1 CP) , examinando en ese caso si la prescripción quedó interrumpida por el auto de 19 de julio de 2021 por la admisión de la denuncia en la que aparecía identificada la persona denunciada a través de su cuenta de Twitter @ DIRECCION000, acordando su identificación, pues al tiempo se acordó el sobreseimiento provisional, lo que supone una paralización del procedimiento, comenzando a correr de nuevo el plazo de prescripción.

El Ministerio Fiscal sostiene- que el sobreseimiento provisional se dejó sin efecto por auto de 1 de septiembre de 2023 y que había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del delito leve desde que se acordó ese sobreseimiento el 19 de julio de 2021. Sin embargo, omite que ese auto de sobreseimiento provisional fue recurrido en reforma y subsidiariamente apelación por la acusación particular el 21 de diciembre de 2021. Recurso que fue admitido a trámite por providencia de 27 de julio de 2022, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso el 17 de agosto de 2022, dictándose el 2 de febrero de 2023 auto en el que se estimaba el recurso, por infracción del art. 779 LECrim, pues se habían acordado diligencias con la finalidad de obtener el conocimiento del autor de los hechos, por lo que no podría acordarse el sobreseimiento provisional. Ahora bien, el Juzgado de Instrucción sorprendentemente, en lugar de acordar la revocación del auto de sobreseimiento provisional, dejándolo sin efecto, lo que hace es acordar la reapertura del procedimiento, por considerar que "La parte recurrente debería haber solicitado la reapertura del procedimiento, ya que la diligencia acordada resultó infructuosa y por otra parte el Auto recurrido fue beneficioso para la recurrente ya que caso de no haberse dictado el sobreseimiento habría transcurrido el plazo previsto en el Art. 324 de la LECRIM . En consecuencia y en aras a la economía procesal se estima en parte el procedimiento para proceder a la reapertura de las presentes diligencia y acordar requerir a la acusación particular para que aporte la información reseñada en su recurso y una vez obtenida se oficie nuevamente a la Brigada Provincial de Información."

Actuación que es sorprendente y que se dicta en perjuicio de la parte acusada, pues, por un lado, la interposición, sustanciación y resolución del recurso de reforma son resoluciones que interrumpen la prescripción y aunque se ha tradado más de un año, no ha transcurrido ese plazo entre actución y actuación, de manera que se iba interrumpiendo el plazo de prescripción. No se confirmó el sobreseimiento provisional, que se reconoce que era inadecuadao, y la solución de la reanudación pretende eludir la preclusión del término de instrucción, ante la inactividad del Juzgado de Instrucción, es una actuación en ruade de ley inadmisible.

SEGUNDO. - La defensa, como cuestión previa, denunció la vulneración del derecho a la libertad de expresión de la acusada porque la apertura juicio oral se ha realizado si hacer un examen de este derecho fundamental, como obliga, entre otras, la STC 35/2020, de 25 de febrero.

El artículo 510 CP compendia las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 lo integran los discursos o expresiones que promueven o incitan al odio contra un determinado grupo de personas identificadas por un rasgo común articulado sobre alguno de los vectores que el precepto determina ( STS 926/2025, de 11 de noviembre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio).

El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad ( SSTS 926/2025, de 11 de noviembre, 488/2022, de 19 de mayo, 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre y el ATS 21808/2025, de 31 de julio.

En el mismo sentido, la STS77/2023, de 31 de enero, en relación con el tipo delictivo por el que se formula acusación por la acusación particular, declara que el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio ("hate speech") que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad ( STS 72/2018, de 9 de febrero).

Por su parte, la STS 676/2009, de 5 de junio, declara que no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

En el enjuiciamiento de expresiones como delito de odio, ha de hacerse una necesaria ponderación de los valores en juicio, libertad de expresión y agresión a través de las expresiones en generadoras de odio.

La trascendencia de la libertad de expresión y la necesidad de su defensa para el régimen democrático son indiscutibles ( STS 926/2025, de 11 de noviembre). El TEDH lo ha certificado desde antiguo en numerosas sentencias, al afirmar que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso. Valga como ejemplo el caso Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, en la que el TEDH dice: "La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de [una sociedad democrática], una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de cada persona. Sujeta al párrafo 2 del artículo 10 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos], es aplicable no solo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Estas son las exigencias de ese pluralismo, tolerancia y amplitud de miras sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Esto significa, entre otras cosas, que toda "formalidad", "condición", "restricción" o "sanción" impuesta en este ámbito debe ser proporcional al objetivo legítimo perseguido." En esta misma línea se ha venido manifestando el Tribunal Constitucional, al reconocer a través de su jurisprudencia, que «la libre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (entre otras, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 y STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4.)

Por su parte, la STC 112/2016, recuerda el valor institucional del derecho a la libertad de expresión, declarando lo siguiente [FJ 2 i)]: "La STC 177/2015 afirma que en una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, se subraya repetidamente la 'peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión', en cuanto que garantía para 'la formación y existencia de una opinión pública libre', que la convierte 'en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática'. De modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse angostura; esto es, sin timidez y sin temor' [FJ 2 a)]".

Ahora bien, eso no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto y, singularmente, cuando se trata de manifestaciones que alienten la violencia ( STC 35/2002). La STC 112/2016, declara lo siguiente [FJ 2 ii)]: "La ya citada STC 177/2015 también sienta que el derecho a la libertad de expresión no es de carácter absoluto. Así, el Tribunal declara en este pronunciamiento que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios [FJ 2 c)]" .

En el mismo sentido, SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4.

De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud, en relación con el discurso del odio el TC, en línea con el TEDH, ha aparta de la protección que brinda el artículo 20.1 CE a este tipo de discursos, que menosprecian y estigmatizan a grupos de personas por sus especiales características, argumentando, que proteger este tipo de actuaciones amparándose en la cobertura del artículo 20.1 de la Constitución implicaría permitir, la «violación de unos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad» ( STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ 5).

Lo que nos lleva, en el caso concreto, a una necesaria valoración, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, de si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad de expresión (STC 117/20015 y STC 112/2016). Lo que determina -sigue diciendo el TC- que 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' y 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' [FJ 2 d)]. A esos efectos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' ( SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden 'reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal' ( STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5)".

De manera y a modo de conclusión, que, como reclama la defensa de la acusada, es necesario hacer una ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio. En palabras de la STC 112/2016, de 20 de junio, "[L]a función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto."

TERCERO. - Sentado esto, la cuestión que plantea la defensa, al proponer la cuestión como previa, es si esa valoración no se hizo por el Juez de Instrucción, en cuanto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado y después, acordó la apertura del juicio oral por el delito de odio, además del delito de amenazas por el que se formula también acusación..

El Juez de Instrucción entendió que el mensaje proferido por la acusada por redes sociales, reconocido por la acusada, aun cuando ella "determinó que las expresiones no iban dirigidas a la denunciante ni a ninguna persona en particular, por las investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional, por la comunicación de la red social afectada y por la exposición del mensaje", sí podía ser constitutivo de un delito de odio en concurso con un delito de amenazas.

Debe tenerse en cuenta dos cosas. La primera y más importante, que ese auto no fue recurrido por ninguna parte. En particular por la defensa, que presentó el recurso fuera de plazo. Por ello, pese a lo escueto de su motivación, se consideró suficiente por las partes y, además, adecuada ( o al menos, no se recurrió en plazo, permitiendo que deviniera firme). Y ello pese a que el Ministerio Fiscal siempre entendió que el mensaje no colmaba los elementos del delito de odio, motivo por el cual su denuncia lo era únicamente por un delito de odio, que en un principio lo consideró como menos grave pero que después de la instrucción, lo entendió como leve, como así lo manifestó al interesar el sobreseimiento provisional en el trámite del art. 780 LECrim y la continuación por procedimiento de delito leve.

La segunda, que se trataba del auto de transformación, en el que se realiza un juicio de "imputación", siendo suficiente para ello, en atención a la naturaleza de ese auto de continuación, que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, que sean típicos y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario ( Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996). En sentido contrario, en el momento procesal que nos encontramos, el sobreseimiento de las actuaciones solo podrá tener lugar cuando de las diligencias de investigación practicadas resulte de modo claro, objetivo e inequívoco, sin interpretaciones subjetivas, que los hechos objeto de investigación son inexistentes o son atípicos o no aparece debidamente justificada su perpetración, lo que aquí no ocurre. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo que sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior.

Por otro lado, como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del investigado en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera, supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, siendo procedente únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido.

La cuestión que plantea la defensa como previa relativa a la intencionalidad de las publicaciones o a la repercusión de las mismas, es una cuestión propia del juicio oral, donde ha de desplegarse la batería de alegaciones y pruebas y en la que se resolverá sobre la consideración que ha de merecer las manifestaciones de la acusada, en relación con su derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por ello, no se puede estimar la queja o cuestión previa que plantea la defensa y que además, carece de transcendencia práctica, al estarse ya en sentencia. En efecto, ningún sentido tiene estimar en ese momento, como previa esta cuestión para retrotraer las actuaciones al momento del auto de continuación y acordar el sobreseimiento de la causa. Estamos ante una cuestión valorativa, sobe la existencia de los delitos objeto de acusación, que deberá ser resuelta como cuestión de fondo, lo que abordaremos seguidamente.

CUARTO. -Este Tribunal ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados de la valoración de la prueba practicada en juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción.

No hay ninguna discusión sobre el hecho de que la acusada D.ª Cecilia el 11 de enero de 2021 publicó en la cuenta de la red social Twitter (actual X), con el nombre de usuario @ DIRECCION000, de la que era titular y que controlaba personalmente, el siguiente mensaje:" Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando su activismo en acusar y violentar a mujeres trans. Solo pido eso a 2021". Lo que niega es que el mensaje fuera dirigido a la denunciante D.ª Andrea. Añade además, que con él no quería amenazar a nadie ni, en concreto, a la denunciante. Explica que publicó ese tuit porque en esa época las personas trans estaban recibiendo muchísima violencia a nivel personal, político y quería decir que toda esa gente que estaba basando todo en odiarse, que se murieran, que desaparecieran.

El reconocimiento de la autoría de la cuenta y de la publicación viene corroborado por el informe de la Brigada Provincial de Información de Policía Nacional, realizado por el policía nacional con número NUM002, ratificado en juicio. Este agente manifestó que en el momento de la investigación, la cuenta @ DIRECCION000 estaba eliminada (en el mismo sentido declaró la policía nacional núm. NUM003), pero la vinculación de esa cuenta con la acusada la realizaron a través de fuentes abiertas (YouTube, Facebook).

Asimismo, es un hecho no controvertido que la acusada es una mujer trans, implicada de manera activa en la defensa de los derechos del colectivo LGTBI. Así se reconoce por ella, no se cuestiona por ninguna parte y lo confirma el policía nacional núm. NUM002, que declaró que analizaron la vida social de esta usuaria dando como resultado que se trataba de una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

Como prueba de ese carácter inflexible de la acusada en relación con el tema trans y con aquellas persona que tuvieran una opinión distinta sobre ello, están los mensajes de 24 de febrero de 2021 sobre una persona que había acudido a una biblioteca o librería y se había llevado libros de Ángela, Verónica y Andrea, mujeres que han sido consideradas como TERF (Feminista Radical Trans-Excluyente), diciendo que "cuando venga a devolverlos lo mismo me escupe", que esa lectora "se fue siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa". O también el mensaje objeto de este procedimiento, que como dijo el letrado de la defensa es desafortunado, pero no constituye delito alguno.

QUINTO. - La acusación particular entiende que ese mensaje constituye un delito de odio del art. 510.1 y 3 CP y subsidiariamente, del 510.2 CP.

Como ya hemos dicho, el artículo 510 CP condensa las distintas tipicidades de lo que viene a conocerse como delitos de odio. El elemento nuclear de los supuestos contemplados en el apartado 1 consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica, fomentando, promoviendo o incitando directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro abstracto, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio» en cuanto incitador a la violencia. Por su parte, el apartado 2 sanciona la transgresión de la dignidad mediante acciones humillantes, de menosprecio o descrédito, de carácter discriminatorio.

En la STS 437/2022, de 4 de mayo, se recuerda que la esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE.

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género. Lo que lleva a no acoger el argumento de la defensa de exclusión del delito de odio de no estarse, en el caso de la perjudicada y del Partido Feminista al que pertenece, ante un grupo vulnerable.

La acción típica del delito del art. 510. 1 CP consiste en la acción de «fomentar», «promover» o «incitar» al «odio, hostilidad, discriminación o violencia», siempre que se dirija contra un grupo, parte del mismo o alguno de sus integrantes, por los motivos discriminatorios que indica el tipo penal. Como explicó la STS 72/2018, 9 de febrero "... el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad".

Recogen consideraciones de idéntico tenor la STS 488/2022, de 19 de mayo, o las más cercana en el tiempo SSTS 77/2025, de 31 de enero, y 820/2025, de 8 de octubre.

El informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, presentado de conformidad con la resolución 16/4 del Comité de Derechos Humanos, A/67/357, de 7 de septiembre de 2012, incide en la misma idea-fuente, afirmando " que si bien se exige a los Estados que prohíban por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 del Pacto, ello no se traduce en una exigencia de tipificar como delito esa expresión. Considerando el Relator Especial que sólo deben penalizarse los casos graves y extremos de incitación al odio".

Como explica el ATS 20235/2023, de 31 de marzo, la naturaleza del delito de odio como de peligro abstracto no disculpa de la necesidad de identificar tasas mínimas de desvalor del propio resultado de peligro reclamado por el tipo. El resultado real de peligro no se agota en sí mismo con la expresión del odio.

Por ello, afirma el Relator Especial del Comité de Derechos Humanos, en el informe antes referido, que "debe evaluarse de forma cuidadosa por parte de los jueces el contexto en que se expresó el odio, dado que el derecho internacional prohíbe algunas formas de expresión por sus consecuencias y no por su contenido como tal".

La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ofrece una guía metodológica muy valiosa que hace suya la antes mencionada Recomendación de Política General Nº 15 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, en cuyo "memorandum" explicativo, apartado 16, precisa un detallado modelo de evaluación -resulta particularmente interesante comprobar sus diferentes resultados en los casos en los que se ha aplicado, Alekhina y otras c. Rusia de 17 de julio de 2018; Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018; Stomakhin c. Rusia de 8 de octubre de 2018; Atamanchuk c. Rusia, de 11 de febrero de 2020; Mehdi Tarinkulu c. Turquía, de 5 de mayo de 2020-.

Los ítems del test de lesividad son los siguientes: a) el contexto en que se utilizan las expresiones de odio en cuestión -en particular, si existen o no tensiones graves en la sociedad a las que se vinculan esas expresiones de odio- b) La capacidad de la persona que utiliza las expresiones de odio para ejercer influencia sobre otros -por ejemplo, por ser un dirigente político, religioso o comunitario- c) La naturaleza y la fuerza del lenguaje utilizado -por ejemplo, si es provocativo y directo, si implica el uso de información errónea, estereotipos negativos y estigmatización o si es capaz de incitar a actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-. d) El contexto de las observaciones específicas -si son o no un hecho aislado o se reafirman varias veces y si se puede considerar que se contrarrestan o no mediante otras formuladas por el mismo orador o por otra persona, especialmente en el curso de un debate-. e) el medio utilizado -si es o no capaz de provocar inmediatamente una respuesta del público, como en un evento en vivo o en directo-. f) Las condiciones de los destinatarios -si disponen o no los medios y la inclinación o susceptibilidad de participar en actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación-.

El Tribunal insiste en los casos en los que ha incorporado el test ERCI en la necesidad de que la evaluación se realice desde la interacción de los diversos factores implicados a partir del contexto específico -caso Alekhina (2018), en el que se declara vulnerado el artículo 10 CEDH ; caso Stomakhin (2018) en el que también se aprecia vulneración por desproporcionalidad de la sanción impuesta; caso Atamanchuck, en el que se descarta vulneración del artículo 10 CEDH al identificarse que las expresiones alimañas y criminales empleadas por el demandante y dirigidas hacia los colectivos no rusos que viven en Rusia procedentes de otras Repúblicas ex soviéticas eran contextualmente incitadoras al odio; caso Mehdi Tanrikulu que estima la demanda por violación del artículo 10 CEDH , al considerar que el trabajo periodístico de los demandantes sobre la evolución y objetivos del PKK no incorporaba fórmulas de incitación al odio o justificación de la violencia-.

Por su parte, resaltó la STS 646/2018, de 14 de diciembre "La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio, ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas. b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza. c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios, lo que permitiría excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas a cuestionamiento ciudadano. d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP) , o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura".

Pues bien, partiendo de la metodología expuesta, no identificamos que el mensaje de la acusada supere ninguno de los ítems del Test ERCI ni que alcancen, tan siquiera, el mínimo grado de lesividad reclamada por el artículo 510.1 y 2 CP, a la luz de las exigencias de interpretación constitucional y convencionalmente orientada.

La acusación particular hace referencia a dos mensajes publicados por la acusada en su cuenta de Twitter, uno, el principal, de 11 de enero de 2021 con el siguiente texto: "2021 no me falles"con el siguiente mensaje en imagen "Una pistola, una bala y a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosas y violentar a mujeres tras. Solo eso le piso a 2021".Otro el de 24 de febrero de 2021 en el que tras comentar que una usuaria de la biblioteca que parecía maja se ha llevado un libro de Ángela, de Verónica y de Andrea, añade "cuando venga a devolverlos lo mismo ME ESCUPE",a lo que sigue dos comentarios "se ha ido siendo una persona y volvió siendo una fascista de género", "Igual se me ha notado el tremendo resoplido que he pegado al leer el nombre de la Turquesa".

Pese a reconocer la inadecuación de estos mensajes, consideramos que lo expresado y comunicado por la acusada D.ª Cecilia en modo alguno fomenta directa o indirectamente un clima de hostilidad al Partido Feminista o a su dirigente. Tampoco supone una lesión a la dignidad de las personas que integran el Partido feministas o tienen un posicionamiento respecto de la Ley Trans igual que la acusadora particular. Carecen de entidad bastante para lesionar el bien jurídico protegido por el delito del art. 501 CP.

Para la adecuada valoración de los mensajes ha de tenerse en cuenta:

1.- Que la acusada es una mujer trans, que, como informó el policía nacional NUM002, es activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans. Era un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias. Tenía una férrea opinión, pero nada más allá.

2.- El mensaje se publica en el tiempo de debate de la que sería la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en el que grupos y personas feministas hicieron crítica a la ley y rechazo a las mujeres trans. Entre otros, el Partido Feminista de España, que estaba presidido por la denunciante. Este clima de debate es reconocido por la denunciante y sus testigos y es un hecho notorio, que llevó a la expulsión ese partido de Izquierda Unida, que llegó a calificar públicamente de discurso de odio y persecución a personas de identidades trans y el conjunto de la comunidad LGTBI la postura que el Partido Feminista mantenía respecto de la Ley (así se publicó en varios medios de información como El Mundo o El País). Incluso se abrió por la Fiscalía de Barcelona, y luego de Madrid, unas diligencias por denuncia de la Federación Plataforma Trans y la Dirección General de Igualdad de la Generalitat de Catalunya, que resultaron archivadas en febrero de 2021, en el curso de las cuales se aportó el mensaje objeto del presente juicio.

3.- No está identificada la persona a la que se dirigía el mensaje de 11 de enero de 2021.Se dice "a esa que todas sabemos que lleva más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans". La acusada dice que el mensaje no se refería a la denunciante D.ª Andrea, sin aclarar en quién estaba pensando.

D.ª Reyes declaró que en un primer momento pensó que iba dirigido a ella pero luego llegó a la conclusión que la destinataria era D.ª Andrea , por la acusada estaba obsesionada con esta, "podía ser cualquiera, pero tenía una especial obsesión con ella"[en relación a D.ª Andrea], añadiendo que era una deducción lógica que la destinataria era D.ª Andrea pero que podría haber sido contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans, entre la que se encontraba ella.

D.ª Agustina manifiesta que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea porque ella es una voz referente en la defensa de los derechos de mujeres y crítica de las políticas transgénero y de la ley Trans y en esa época empezaba a hablarse de esa regulación y que eran muy pocas las mujeres que hacían una crítica jurídica a esa regulación, entre las que se encontraba la propia testigo y que podría haberse referido a D.ª Reyes o a ella misma, pero que se dirigía a D.ª Andrea. Añade que no tuvo duda porque cuando le mostraron el usuario y le hablaron de esta persona vio que había muchos mensajes respecto de D.ª Andrea, aunque reconoce que no podía decir cuáles eran los mensajes de la acusada ni su contenido, recordando que había visto alguna captura sin poder concretarlo y que lo había hablado con la D.ª Andrea.

D.ª Adolfina, secretaria de organización del Partido Feminista de España, llevaba las redes sociales. En cuanto la recibió lo certificó inmediatamente, considera que era un llamamiento de tomarse la justicia por su mano y que se asustó y por eso lo certificó. Declara la testigo que la cuenta de la acusada era bastante agresiva, que hacía referencia a D.ª Andrea como " Pitufa", " Turquesa", que eran insultos y cosas feas pero que cuando fue a certificarlo, la cuenta había sido cerrada, limitándose a certifica el tuit relativo a la bala y pistola el 24 de febrero de 2021, no certificando el otro tuit de esa fecha que se aportó con la denuncia. Sobre el motivo de la inferencia del destinatario del tuit de 11 de enero de 2021, indica la testigo que no dudó que el mensaje iba dirigido a D.ª Andrea, porque hacía un par de semanas que D.ª Andrea había testificado en la Fiscalía de odio.

D. Carlos Antonio manifestó que era obvio que el mensaje era para D.ª Andrea, que así lo entendió, por el contexto se refería claramente a ella, pero al solicitársele aclaraciones por la defensa sobe esa manifestación, no lo sabe concretar, alegando que le preguntan por algo de hace cuatro años y que es muy difícil saberlo, que mujeres significadas eran muchas, pero en el contexto (que no puede aclarar) entendió que era D.ª Andrea. De manera que no logra explicar y transmitir la razón de su deducción.

Estamos ante simples inferencias de los testigos. La mayoría dice que fue porque la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea como así resulta de sus mensajes. Pero solo contamos con los mensajes de 11 de enero de 2021 y de 24 de febrero de 2021 y de ellos solos no se puede concluir esa obsesión referida por las testigos como datos identificadores de la persona. Cuando se conoce la identidad de la cuenta (lo que solo sucede con el informe de la Brigada de Información), la misma estaba cerrada, por lo que no puede sostenerse que del examen de esa cuenta los testigos infirieran que la alegada obsesión de la acusada hacia D.ª Andrea. D.ª Agustina dice que había más mensajes, pero no pude concretar ninguno de ellos ni su contenido, habiéndose puesto de manifiesto en juicio que incluso el tuit de 24 de febrero de 2021 no lo interpreta de manera adecuada, pues dijo que en él se calificaba a D.ª Andrea "fascistas de género", cuando de su lectura resulta que se refería a la usuaria de la biblioteca que se había llevado tres libros, entre ellos uno de la perjudica. D.ª Adolfina habla también de otros mensaje, que no certificó, diciendo que la cuando quiso hacerlo la cuenta estaba cerrada, si bien, el 24 de febrero de 2021 sí que estaba abierta y se limitó a certificar únicamente le tuit de 11 de enero de 2021 y no los otros en los que al parecer aparecía el nombre de D.ª Andrea y de las que infiere que el tuit iba dirigido a ella. Es más, ni siquiera certificó el otro de 24 de febrero.

Es verdad que el día 24 de febrero de 2021 se hace un comentario chabacano hacia la perjudicada, que le resulta repulsiva, haciendo una broma de mal gusto con su apellido y una famosa serie de televisión estadounidense de los años 80, indicando su animadversión hacia la perjudicada, pero de ello no puede inferirse esa obsesión de la que hablan los testigos ni que la persona a la que deseaba una "pistola" y una "bala" fuera D.ª Andrea. Como dijo la testigo D.ª Reyes todas recibían amenazas, cualquier mujer que osara criticar la Ley Trans con argumentos legales era inmediatamente objeto de una campaña de cancelaciones de actos públicos, difamación, insultos y en su caso, de agresiones físicas por la calle, y en concreto el tuit de11 de febrero de 2012 podría dirigirse "contra cualquier mujer que criticara a la Ley Trans", pensando en un primer lugar que iba contra ella.

Por su parte, el policía de la Brigada de Información núm. NUM002, que sí analizó la vida social de la acusada, concluye que era una persona activa en el mundo transexual, reivindicativa en defensa del colectivo trans, un tanto radical, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, el tuit objeto de denuncia, señala que no hacía referencia ni alusión a D.ª Andrea, ni a ninguna persona ni grupo.

En conclusión, no queda debidamente acreditado que le mensaje de 1 de enero de 2021 fuera dirigido a D.ª Andrea, pudiendo ser cualquier de las mujeres que en esa época expresaban una oposición contra la Ley Trans, como así manifestaron D.ª Reyes y D.ª Agustina, sin que del hecho de que D.ª Andrea fuera la presidenta del Partido Feminista o la figura con mayor proyección pública o que se hubiese abierto contra ella unas diligencias por parte de la Fiscalía de odio, puedan fundar en una inferencia lógica, cerrada y cierta de que fuera la persona a la que se dirigía el tuit.

4.- Por lo que respecta a la repercusión del mensaje y su capacidad -directa o indirecta- de producir consecuencias perjudiciales, nos encontramos ante un tuit con una escasa repercusión. A falta de una prueba fehaciente de su alcance, que no se pudo realizar por la policía y que la acusación particular tampoco ha efectuado, limitándose a traer testigos que de manera genérica dicen que tuvo mucha repercusión, el único dato cierto con el que contamos es que ese tuit solo tuvo 7 likes y 1 retuit, lo que indica el limitadísimo alcance del tuit.

Se alega por alguna testigo que se puede hacer captura y enviar esta. En concreto D.ª Agustina manifiesta que ella vio una captura del tuit. Más no se sabe a cuánta gente se envió esa captura, que, en todo caso, no es atribuible a la acusada.

5.- Con relación al elemento situacional o contextual en el que se produce el mensaje que la acusación particular califica de incitación, en el momento de los hechos había un debate público, de interés general, sobre la Ley Trans. El TEDH, en supuestos de manifestaciones de aliento o incitación a la violencia en contextos políticos o sociales muy tensos, ha venido a aceptar, por lo general, distintas formas de limitación, como, por ejemplo, en la sentencia Gündüz contra Turquía, de 13 de noviembre de 2003.

6.- Por lo que se refiere a la valoración del mensaje como un llamamiento directo o indirecto a la violencia o como una justificación de la violencia, el odio o la intolerancia, no puede compartirse la interpretación que hace la testigo D.ª Adolfina de "que era una incitación a tomarse la justicia por la mano".La lectura del mensaje no lleva a esa conclusión. Como ya dijera el Ministerio Fiscal en informe de 20 de enero de 2024, ni siquiera es un anuncio de un mal, sino un deseo de un mal. No se sigue de ningún otro mensaje (más allá del comentario del 24 de febrero de 2021) ni de nungún acto contra Dª Andrea. No hay tampoco ninguna prueba que fuera precedido de otros mensajes, que como mucho, tal como dijo D.ª Adolfina tendría un contenido de insultos. Tampoco de ningún acto. Como dijo el policía NUM002, el estudio del perfil de la acusada revela que era una activista trans bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá.

No hay ninguna prueba que la acusada -y mucho menos el mensaje denunciado- tuviera incidencia o participación alguna en la expulsión del Partido Feminista de España de Izquierda Unida, lo que se había producido un año antes (en febrero de 2020), ni con el hecho de que este partido no pudiera concurrir a las elecciones generales del 2023, que se debió a la falta de los avales suficientes. Tampoco hay prueba de su relación con el despedido de la perjudicada de Público (lo que se había producido el junio de 2020), o en el cese de su intervención en el programa Cataluña Opina (que ocurrió en marzo de 2015), ni con las denuncias que dieron lugar a las diligencias preprocesales abiertas por la Fiscalía de odio contra D.ª Andrea. Por ello, todos estos hechos que se relacionan causalmente con la acusada -pues la indemnización se solicita en atención a esos acontecimientos- no pueden ser atribuidos a ella. Se actuación se limita exclusivamente al mensaje de 11 de enero de 2021, en el que no se contiene incitación ni instigación ni provocación alguna. No hay prueba de que realizara nada más. No hay ningún llamamiento a una acción contraria a la perjudicada o al partido que presidía. Estamos únicamente ante unas expresiones no afortunadas contra una mujer que "llevaba más de un año basando todo su activismo en acosar y violentar a mujeres trans", definición en la que caben muchas mujeres, entre otras las tres que han depuesto como testigos en juicio.

Por otra parte, la conducta típica del art. 510 CP debe proyectarse bien contra el colectivo en su conjunto, bien contra partes del mismo, o bien seleccionando a una persona de tal forma que quede claro que la conducta se dirige frente a ella porque pertenece a un determinado colectivo («persona en representación de»). Es decir, debe existir en todo caso una afectación supraindividual. En palabras del Tribunal Supremo: "la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2).

En juicio se ha practicado una abundante prueba testifical sobre las críticas, acosos y consecuencias que han sufrido D.ª Andrea y las testigos que han depuesto por mantener una postura crítica contra la Ley Trans. Pero como hemos expuesto no hay ninguna prueba que la acusada participara en esa campaña, que tuviera que ver con el silenciamiento de las actividad pública de estas mujeres, el acoso que han relatado -y que está probado en el caso de la testigo D.ª Reyes-, las denuncias que llevaron a que la Fiscalía de odio investigara a D.ª Andrea por un delito de odio por ciertas declaraciones que hizo en contra de las mujeres trans y la expulsión del Partido Feminista de Izquierda Unida, su exclusión de las elecciones generales del 2023 (debido a la falta de avales suficientes, insistimos). Nada de ello puede ser imputado a la acusada ni a los mensajes objeto de acusación.

La exigencia de la afectación supraindividual no se colma por la mera injuria o insulto o amenazas a alguien basado en sus condiciones personales previstas en el tipo penal. El discurso tendrá que tener cierta relevancia supraindividual para que su castigo sea siquiera posible. En este sentido, el Auto Audiencia Provincial de Cádiz 273/2017, de 18 de diciembre, FJ 2 expone: "En el caso que nos ocupa se publicaron dos videos y se hicieron comentarios poco edificantes de una persona ligados a su relación con un partido político y su condición sexual fundamentalmente, como se destacó en el recurso. Ahora bien, no puede confundirse utilizar dichos perfiles personales para insultar a una persona o encontrar en ello una excusa para hacerlo, por mucho que sean de mal gusto, como señaló la instructora, anacrónicos, como los calificó el Ministerio Fiscal, e incluso de escasa perspicacia por su infantilidad y por utilizarse un medio que permite dejar constancia de su existencia y autor, lo que añade este Tribunal, con una finalidad de exclusión de la comunidad, como si el recurrente, como destinatario de ellos, fuera alguien que debiera ser apartado, que es patente que resulta ajena a los hechos denunciados, que se enmarcan fuera de cualquier duda dentro de la pura crítica política".

En otro orden de cosas, tanto las conductas típicas del art. 510.1 a) CP, "fomentar, promover o incitar, o producir", como las de "difundir o poseer con el fin de distribuir" cualquier material idóneo para los fines referidos de la letra b), contienen un elemento tendencial de incitación. Tratándose de conductas que se dirigen a terceros, debe acreditarse su idoneidad para repercutir sobre terceros. De este modo, a falta de dicha idoneidad, el Tribunal Constitucional ha concluido: "...que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la conducta enjuiciada en un ilícito penal" ( STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 5).

El Tribunal Supremo alude a "la generación de un peligro a la convivencia" ( STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único; reiterada en la STS 47/2019, de 4 de febrero, FJ 2, y la STS 185/2019, de 2 de abril, FJ 2). En cuanto a la aptitud de la incitación para producir la situación de riesgo debe constatarse la idoneidad o aptitud del material incitador para mover a otros a este tipo de conductas. La aptitud, en los términos referidos de producción de una situación de riesgo, enlaza directamente con la repercusión en terceros, esto es, con un "efecto llamada" hacia la hostilidad o violencia ( Auto Audiencia Provincial de Barcelona 419/2019, de 28 de mayo, FJ 2; Auto Audiencia Provincial de Valencia 1123/2019, de 7 de noviembre, FJ 4) o con "potencial emulador" para el "paso al acto" ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 702/2018, de 8 de noviembre, FJ 9).

Nada de ello ocurre en este caso. Ni el texto del mensaje publicado por la acusada, mujer trans, el 11 de enero de 2021; ni su limitada repercusión, ni el contexto en que se emite, en tiempo de un debate, más o menos polémico, sobre la Ley Trans;ni por su carácter aislado, solo seguido de una expresión vejatoria hacia D.ª Andrea un mes después, puede concluirse que ese mensaje sea susceptible de incitar o promover a la realización de conductas de la naturaleza típica contra D.ª Andrea y las mujeres que mantienen su misma postura en relación con esa Ley.

Tampoco el mensaje supone una humillación, menosprecio o descrédito de D.ª Andrea y de las mujeres que mantienen una postura igual que la suya en relación con la Ley Trans. Desde luego no lo es el mensaje de 11 de enero de 2021, que las acusaciones califican de amenaza, pero en modo alguna atentatorio contra la dignidad de D.ª Andrea. En cuanto a los comentarios del 24 de febrero de 2021, en los que se dice que una persona se convertirá en una fascista de género por leer libros de reconocidas mujeres feministas y se exterioriza la animadversión que la acusada siente hacia D.ª Andrea, a la que llama despectiva y ofensivamente como una serie televisiva, en un desafortunado juego de palabras entre el apellido de la perjudicada y el nombre de esa serie. Pero no va más allá.

Es verdad que la libertad de expresión no ampara un hipotético derecho al insulto entre otras, STS 252/2023, de 11 de abril). Tampoco en los supuestos de crítica política en los que se ensancha su ámbito. Sin embargo, recuerda la ya citada STS 927/25, que el Tribunal Supremo también ha recalcado que no todo exceso en su ejercicio ha de tener respuesta criminalizadora. El sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasan necesariamente por la aplicación del derecho penal, así lo avalan el significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio.El contexto de los comentarios, las circunstancia personales de la acusada, que le llevan a defender de manera beligerante y vehemente los derechos de las mujeres trans, la irrelevancia pública de los mismos (3 y 2 me gustas y 1 comentario), el tono leve de los mismos (no pasan de un juego de palabras con el apellido con una serie televisiva y la calificación de "fascistas de género" de personas como las tres escritoras feministas que cita), que no son reiterados ni seguidos de otros mensajes (o al menos, no resulta acreditado que hubiera otros), nos sitúa en unas manifestaciones que carecen de idoneidad objetiva para integrar la tipicidad antidiscriminatoria y de humillación del artículo 510 CP. No puede olvidarse que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos (así, SSTEDH de 11 de diciembre de 2007, as. Karakoyun y Taran c Turquía, § 30; o de 21 de febrero de 2008, as. Yalciner c Turquía 47).

En conclusión, la acusada debe ser absuelta del delito de odio del art. 510.1, 2 y 3 CP por el que se formula acusación por la acusación particular.

SEXTO.- Asimismo, no consideramos que el mensaje de 11 de enero de 2021 publicado por la acusada en su cuenta de Twitter constituya un delito de amenazas, ni siquiera el delito leve del 171.7 CP.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS 832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2; 1875/2002, de 14.2.2003; 938/2004, de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, es decir, la persona amenazada, pues a ésta pertenece la libertad afectada, a través del comportamiento amenazador. En modo alguno, el delito de amenazas exige la presencia del amenazado cuando se profiere ( STS 1008/2021, de 20 de diciembre)

Las amenazas de los artículos 169 y 171 CP tienen la misma estructura y elementos y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio, 1243/2005, de 26 de octubre, 322/2006, de 22 de marzo, 136/2007, de 8 de febrero, 396/2008, de 1 de julio, 61/2010, de 28 de enero) ( STS 909/2016, de 30 de noviembre y 649/2019, de 4 de febrero).

Pues bien, en este caso no queda determinada la persona a la que se dirige el mensaje de 11 de enero de 2021. Como hemos expuesto en el anterior fundamento, no podemos concluir en términos de certeza que se trate de D.ª Andrea. Eso es negado por la acusada, que dice que se dirigía a todas las personas que estaban toda esa gente que estaban basando todo en odiar a las mujeres trans. Si bien, el uso de un determinante femenino y singular ("esa") no se aviene bien con esta explicación, dirigiéndose claramente a una mujer no trans. Mas no ha quedado probado que se tratara de la Sra. Andrea. Ciertamente un mes después la acusada en un comentario distinto, que ninguna relación tiene con el supuestamente amenazante, se refiere a D.ª Andrea, en términos de chanza, indicando que se trata de una persona que es de su agrado. Más de este único dato no puede inferirse que el deseo del año 2021 iba dirigido a D.ª Andrea. Los testigos hablan de que la acusada estaba obsesionada con D.ª Andrea pero no identifican ningún otro mensaje en la que se le cite; del contexto y a falta de explicación, era el mismo para otras mujeres que públicamente habían defendido la misma posición que D.ª Andrea contra la Ley Trans, como D.ª Reyes (quien creyó en un primer momento que ella era la persona a la que iba dirigido el mensaje) o D.ª Agustina, que ha resultado interesada, evidenciándose su inadecuada interpretación de uno de los comentarios de 24 de febrero de 2021, donde no se califica a D.ª Andrea como "fascista de género". Nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior fundamento y el desconocimiento de la mujer a la que se refería.

Por otra parte, los términos en que aparece redactado el mensaje, como un deseo de un mal más que como el anuncio inminente del mismo -como ya destacara el Ministerio Fiscal en su informe de 20/02/2024-; su carácter aislado, pues no se repite ni va acompañado de otros mensajes o actos que puedan hacer pensar en la seriedad del mal deseado; la falta de conocimiento personal entre la acusada y la denunciante; la personalidad de la acusada -mujer trans- según resulta del estudio realizado por el policía de la Brigada de Información, que dice que es una activista un tanto radical, reivindicativa en defensa del colectivo trans, con férrea opinión, bastante tajante con cualquier otro usuario que tuviera opiniones contrarias, pero nada más allá, nos lleva a concluir que estamos ante un exceso verbal, producido en ese activismo que profesaba la acusada, en un momento en que era debatido socialmente la proyectada Ley Trans, que contaba con opiniones muy críticas, falto de toda seriedad, que no puede dar lugar a un reproche penal.

SÉPTIMO.- Al tratarse de una sentencia absolutoria, las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim, al no apreciarse mala fe ni temeridad en la acusación particular.

En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer a la acusación particular la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, la STS n.º 169/2016 de 2 de marzo, de la que se hace eco la STS 590/2019, de 28 de noviembre, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos:

"1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

2. La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECrim viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se percibe claramente desde la individualización de su opuesto. Solo identificando lo que supone actuar con buena fe procesal, podremos proclamar dónde empieza la transgresión de ese deber y cuándo concurre el elemento (mala fe) del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas, por lo que a efectos del derecho procesal se ha definido doctrinalmente como la " calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo (esto es, la ausencia de buena fe), comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

3. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular (por desconocimiento, descuido o intención), perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

4. En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS n.º 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

Y en relación con ésta justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que, si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y este la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que esta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio)".

Proyectado lo expuesto al presente caso, no puede apreciarse el ejercicio temerario y de mala fe alegado por la defensa, al decir que la acusación particular ha formulado una acusación descabellada, carente de fundamento fáctico e imputando a la acusada una pena elevada que ha obligado a tramitar un procedimiento abreviado ante la Audiencia Provincial, reclamando una indemnización desproporcionada, buscando un enriquecimiento a costa e una acusación temeraria.

Frente a ello debe señalarse que el procedimiento se inicia por denuncia del Ministerio Fiscal por un delito de amenazas del art. 169.2 CP con la agravante de discriminación por razón del sexo (sic) del art. 22.4ª CP, personándose D.ª Andrea como perjudicada, quien recurrió el sobreseimiento provisional en cuanto contradictorio con la investigación encomendada por el Juzgado de Instrucción a la Policía. Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y que fue estimado por el Juzgado de Instrucción, si bien de forma parcial al entender que procedía la reapertura y no la revocación del sobreseimiento provisional, para evitar el efecto del transcurso del plazo de instrucción, interpretación contraria a la parte acusada que es acordada de oficio por el juez de instrucción.

Finalizada a instrucción, el Juzgado de Instrucción consideró que había indicios de delito, indicando que podría ser constitutivo de un delito de odio y de un delito de amenazas. La acusación particular formuló acusación por 4estos dos delitos, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de la causa y la incoación de juicio por delito leve, petición que es rechazada por el Juzgado de Instrucción, que procede a abrir juicio oral con la acusada por un delito de odio y un delito de amenazas con la concurrencia de la agravante de motivos ideológicos del art. 22.4 CP. Pese a que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito leve de amenazas, con concurrencia de esa agravante, y alegó la prescripción, el Ji siguió adelante con la tramitación de la causa.

De manera que la actuación de la acusación particular vino respaldada por el Juzgado de Instrucción, que consideró adecuada la pretensión de la acusación particular, pese a que el Ministerio Fiscal entendía -con buen criterio- que no existía un delito de odio. Ante esta decisión judicial, decir que la acusación particular ha actuado con temeridad y mala fe no puede ser acogida, pues su tesis se acogió por el Juzgado de Instrucción.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.