Sentencia Penal 490/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 940/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes: frente a la sentencia número 155/2024, de 5 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba, en esta causa, por la que se condena "a Asunción, ya circunstanciado, como cooperadora necesaria responsable de un delito de estafa informática del art. 248.2 y 249 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales", así como al abono de la responsabilidad civil, se alza la Defensa de Asunción alegando, en síntesis:

- INFRACCIÓN DEL PRECEPTO POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART.248 del CP. VULENERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

- INFRACCIÓN DEL PRECEPTO DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART.24.2 DE LA CE, INAPLICACIÓN DEL PPIO IN DUBIO PRO REO EN LA CONDENA POR EL DELITO DE ESTAFA SIN SABER SIQUIERA SI HABLAMOS DE UNA FORMA PERFECTA DE EJECUCIÓN.

- INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS ATENUANTES DE REPARACIÓN DEL DAÑO Y DILACIONES INBEDIDAS. PROCEDE APLICAR IMPERATIVAMENTE EL ART.662DEL CP BAJANDO LA PENA DE PRISIÓN EN UN GRADO.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto en base a los argumentos que constan y que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, y por tanto para poder condenar a una persona por la comisión de una infracción penal es necesario que dicha presunción quede desvirtuada mediante prueba de cargo suficiente, practicada en el acto del juicio. Por tanto, es obligada la existencia de un mínimo probatorio para hacer decaer el referido derecho fundamental. Si bien el Tribunal Constitucional permite estimar como prueba suficiente para desvirtuar dicho derecho fundamental la declaración de la víctima cuando la misma es de tal entidad que lleva de forma innegable a la convicción fundada de que la versión dada por la misma se ajusta a la realidad de los hechos.

En cuanto a la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente de naturaleza personal efectuada por la juzgadora de instancia, debemos recordar que la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. En efecto, si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990, 323/1993, 120/1994, 157/1995, 172/1997, 152/1998 y 6/2002, entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha señalado en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999, 30/9/2002 y 23/1/07, entre otras, que ".... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria".

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución. En definitiva, el principio de inmediación impone la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Sobre la prueba indiciaria, señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de marzo de 2011 que "respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano."

TERCERO.- Pues bien, analizando las pruebas practicadas, la Sala ha de confirmar la resolución recurrida al existir correcta valoración por la juzgadora de instancia de las que se practicaron en la vista oral.

Los hechos declarados probados se integran perfectamente con la calificación por la que se condena a la ahora recurrente, llegando el Tribunal de Instancia a dicha conclusión, a pesar de que la acusada ha ofrecido una versión exculpatoria fundada en negar cualquier tipo de relación con los hechos, pero que aparece huérfana de toda explicación en relación al hecho de porque su fotografía, selfie, fue empleada para la apertura de la cuenta bancaria destinataria del dinero defraudado al perjudicado. A ello, añade la juzgadora la declaración de la víctima testigo que que ha ratificado la denuncia, relatando los hechos, y sin reclamar indemnización alguna, porque el importe defraudado se lo ha reintegrado la entidad bancaria. Asimismo, a dicha testifical hemos de añadir la declaración del agente de la Policía Nacional número NUM004 que llevó a cabo las investigaciones y que las ha ratificado, añadiendo que las cuentas bancarias se abrieron de forma telemática empleando identidades fraudulentas, que para abrirlas era necesario realizarse una foto selfie y que la misma fue empleada en los hechos cometidos en Córdoba, Madrid, Teruel y Toledo, que la foto selfie pertenece a la acusada porque la misma portaba un tatuaje muy característico en el cuello que se observa en las fotografías selfie.

Las testificales anteriores, añade la Magistrada Juez de Instancia, vienen avaladas por la documental obrante en autos, donde a los folios 15 a 44 se recogen todas las operaciones realizadas con la tarjeta bancaria del perjudicado, constando detalladas al folio 10 la información sobre los tres cargos fraudulentos realizados, dinero que fue a parar a la cuenta que figura en el segundo párrafo de los hechos probados, o sea a la cuenta "PECUNIA CARDS EDE", IBAN NUM002 (folio 60 de autos), dinero que días después se envío, desde esa cuenta puente, hasta la cuenta de la entidad N26 Bank GmbH, NUM003, y de la que era titular la Sra. Guillerma, como se documenta a folio 62 de las actuaciones, abierta con el selfie de verificación realizado por la acusada (folios 63 y 64) y la fotografía del DNI de Guillerma, la cual había denunciado la sustracción o extravío de su DNI previamente (folio 250 de las actuaciones).

Sobre la base de lo anterior, la Magistrada Juez de Instancia considera acreditado y esta Sala lo comparte, que con la tarjeta se realizaron los tres cargos por importe de 1.500 euros (500 euros cada uno de ellos), los cuales fueron después transferidos, tras pasar por una cuenta puente, a la cuenta bancaria que había sido aperturada de forma on line por la acusada, empleando para ello una identidad suplantada pero remitiendo su propia fotografía selfie de verificación. Y ello es así, porque la acusada no ha dado explicación alguna sobre este extremo, limitándose a negar cualquier relación de ella con dicha cuenta bancaria ni con la persona que aparece como titular. Pero sin explicar como es posible que su fotografía, selfie, se haya empleado para aperturar varias cuentas bancarias, entre ellas la que se corresponde con los hechos aquí enjuiciados, y que posteriormente fuera la receptora de los fondos defraudados. Tampoco ha acreditado ni alegado que hubiera sido víctima de algún tipo de suplantación, por cuanto no consta que se hay interpuesto denuncia por este hecho una vez que ha tenido conocimiento de que su fotografía, selfie, se había usado para estos fines. Tampoco consta que la acusada tratara de revertir estos ingresos (tres de 500 € cada uno) que no le correspondían, una vez que tuvo conocimiento de los mismos.

Asimismo, se valora en la Sentencia recurrida el hecho de que tanto el domicilio que se aportó para la apertura de la cuenta bancaria puente de Pecunia Cards como el domicilio para la cuenta bancaria aperturada por la acusada con su fotografía selfie, fuera el mismo, ubicado en DIRECCION000 de Barcelona, lo que viene a acreditar de forma indiciaria, que la acusada era perfecta conocedora del entramado creado para la defraudación informática del dinero, cooperando necesariamente a ello, con la apertura de las cuentas de destino del dinero defraudado.

Igualmente, razona la Magistrada que "y aún cuando se niegue por la defensa que exista prueba de cargo suficiente para acreditar que la persona que se aprecia en dicha foto selfie sea su patrocinada, lo cierto es que, tras la prueba en el plenario, al que compareció la acusada y tras tenerla esta juzgadora a la vista, ninguna duda cabe de ello, teniendo plena seguridad que la persona que compareció al mismo es la persona que realizó dicha foto selfie por apreciación directa y personal. Llamando la atención que la acusada portara, totalmente cubierto su cuello, con el fin de que no se apreciara el tatuaje característico que se aprecia en las fotografías y que fue referido por el agente de policía que llevó a cabo las investigaciones".

De todo ello, concluye la sentencia que la acusada no puede ser coautora de los hechos porque no tenía el dominio de los mismos, incardinando su participación en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria, aún cuando no haya resultado acreditado que la recurrente haya participado directamente en la manipulación o artificio informático, toda vez que su participación aperturando la cuenta bancaria, con una identidad suplantada, y en la que se recibe el dinero procedente de una cuenta extraña utilizada como cuenta puente, implica una colaboración que merece la consideración de necesaria, con actos sin los cuales no podría haberse solicitado la tarjeta de recarga ni activado la misma, pues era precisa la aportación de datos personales de los que solo ella disponía, y empleándose dicha tarjeta para realizar los cargos fraudulentos en la cuenta bancaria del perjudicado.

Todo lo anterior, lleva a la Magistrada Juez de Instancia al dictado de una sentencia condenatoria, toda vez que la prueba de cargo practicada reviste la entidad suficiente para, en el caso concreto, desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no existiendo por lo demás la duda razonable de que los hechos denunciados ocurriesen en términos distintos a los expuestos por el denunciante y recogidos en los hechos probados de la resolución recurrida. Y es que, como señala la sentencia recurrida, la participación de la acusada "en una operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, traspasarlos a varias cuentas con el fin de dificultar su localización y asegurar la impunidad del desapoderamiento, presenta las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal. Habiéndose consumado dicha infracción penal, pues se produjo engaño bastante y disposición patrimonial no consentida, en perjuicio propio, no habiéndose devuelto el dinero, pues no consta que la acusada tratara de revertir estos ingresos (tres de 500 € cada uno) que no le correspondían, una vez que tuvo conocimiento de los mismos.

Existiendo prueba de cargo que ha enervado la presunción de inocencia no podemos considerar vulnerados los principios de "in dubio pro reo" o de presunción de inocencia. Tampoco ha habido infracción de ley ya que los hechos probados integran el tipo penal por el que se ha ejercido acusación.

En cuanto a la supuesta vulneración del principio acusatorio, traemos a colación la STS de la Sala Segunda de 13 de abril de 2015, rec. 10 598/2014 que señala que "el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que este se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia". En el presente caso se cumplen todos los requisitos anteriores para afirmar que se ha respetado el principio acusatorio y que por tanto carece de fundamento la alegación efectuada por la parte recurrente, así, la acusación sea formulado por el Ministerio Fiscal, parte ajena al órgano jurisdiccional, y éste se ha mantenido en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa, habiendo tenido la acusada en todo momento conocimiento de dicha acusación y la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, habiéndose pronunciado la magistrada juez de instancia en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa, en la sentencia hoy recurrida. Asimismo consta a los folios 59-61 el escrito de acusación del ministerio Fiscal por un delito de estafa, sin perjuicio de que en el acto del juicio oral hacia podido modificar sus conclusiones en el sentido de plantear calificaciones alternativas. Por tanto, no ha habido vulneración del principio acusatorio.

A lo anterior, hemos de añadir que la jurisprudencia tiene sentado que a las partes litigantes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de Instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

Por tanto, reiteramos que debe ser respetada la valoración probatoria del órgano de enjuiciamiento en tanto no se demuestre que el Juzgador de Instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resulten ilógicas, sean opuestas a las máximas de experiencia, o a las reglas de la sana crítica, circunstancias que no concurren en el presente caso.

Por consiguiente, dichos motivos de apelación deben ser desestimados y la resolución recurrida confirmada por sus propios razonamientos y fundamentos.

CUARTO.- Por lo que respecta a los motivos de apelación de INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS ATENUANTES DE REPARACIÓN DEL DAÑO Y DILACIONES INBEDIDAS. PROCEDE APLICAR IMPERATIVAMENTE EL ART.66.2 DEL CP BAJANDO LA PENA DE PRISIÓN EN UN GRADO, comenzaremos por la atenuante de reparación del daño.

Señala el artículo 21.5 del Código Penal que es circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Sen dicho precepto se utiliza el término "reparación" en sentido amplio y se acepta cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, por lo que es válida tanto la restitución como la indemnización de los perjuicios. Y además dicha reparación o disminución tiene que ser voluntaria.

Asimismo para que se pueda aplicar la atenuante de reparación del daño, deben cumplirse dos requisitos: uno temporal y otro sustancial. El requisito temporal establece que el autor del delito debe reparar el daño antes de la celebración del juicio oral. Por otro lado, el requisito sustancial exige que la reparación sea eficaz, significativa y relevante.

Esta Sala comparte el criterio de la Magistrada Juez de Instancia de que "en el caso de autos, si se atiende al momento de la reparación, el mismo se produce en fecha 12 de abril de 2023, una vez dictado el auto de apertura de juicio oral en fecha 22 de febrero de 2023 y requerida la acusada para la constitución de fianza (10 de marzo de 2023), por lo que el pago solo obedecía al requerimiento judicial de constitución de fianza, negando por tanto virtualidad atenuadora de la responsabilidad penal por falta de voluntariedad." Por tanto, no es posible aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas por la indebida aplicación del artículo 21.6 del código penal, en relación con el artículo 66.1.2 del mismo cuerpo legal por concurrir dos atenuantes según la parte recurrente, hemos de recordar a la Defensa que la misma no puede ser acogida por las razones que pone de manifiesto la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, donde lleva a cabo un acertado y pormenorizado estudio de la jurisprudencia aplicable al caso, que damos por reproducido en la presente para evitar reiteraciones, dándose la circunstancia de que en el caso de autos no se cumplen los requisitos necesarios para que se pueda apreciar dicha atenuante. Así, en este caso, "analizadas las actuaciones se observa que el procedimiento ha tenido una duración de unos cuatro años que aparece justificada por la complejidad del mismo, no pudiendo olvidar que, junto con los tres cargos fraudulentos realizados a través de la tarjeta bancaria del perjudicado, tambien se investigaba una transferencia inconsentida por importe de 29.500 euros hasta una cuenta domiciliada en Bélgica que precisó de diligencias complejas de investigación, con el envío de comisión rogatoria para la investigación de los hechos, y que además la investigación llevada a cabo por el grupo policial de Barcelona, abarcaba distintas denuncias por hechos cometidos en diversas provincias".

Además olvida la parte que si bien es cierto que se ha dictado el auto de procedimiento abreviado en fecha 31 de marzo de 2022, con una instrucción que apenas había durado dos años, no lo es menos que la propia parte recurrente, una vez dictado el mismo solicitó el sobreseimiento provisional de la causa, siéndole denegada mediante providencia de 21 de abril de 2022 e interponiendo la propia parte recurrente recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicha resolución, recurso que se admitió mediante providencia de 27 de abril de 2022, resolviéndose la reforma mediante auto de 12 de mayo de 2022 y el recurso de apelación mediante auto de 13 de octubre de 2022, calificando la causa el Ministerio Fiscal con fecha 26 de octubre de 2022. Asimismo la defensa volvió interponer otro recurso de reforma contra la providencia de 4 de noviembre de 2022, resolviéndose por el juzgado mediante auto de 18 de noviembre de 2022, interponiendo la parte recurrente, contra dicho auto, recurso de apelación que fue admitido a trámite el 9 de enero de 2023, siendo resuelto mediante auto de 16 de marzo de 2023 y habiéndose dictado con carácter previo auto de apertura de juicio oral con fecha 22 de febrero de 2023, presentando la parte recurrente escrito de defensa que fue unido a la causa mediante providencia de 14 de abril de 2023. Mediante auto de 4 de septiembre de 2023 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por el Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba, señalándose el juicio para el día 4 de junio de 2024, mediante diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2023. Finalmente decir que la sentencia se dictó el día 5 de junio de 2024. Por todo ello, compartimos con la magistrada juez de instancia en que no ha habido periodos excesivos de paralización, por lo que procede rechazar la petición de que se aprecie en la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la valoración de la prueba, sobre si procede o no la apreciación de las dos atenuantes pretendidas por la defensa, nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores con la finalidad de evitar reiteraciones.

QUINTO.- La Sala no aprecia que la recurrente haya incurrido en temeridad o mala fe a la hora de interponer el recurso de apelación, con lo que no procede imponerle las costas de esta instancia, que serán declaradas de oficio tal y como permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.