Sentencia Penal 44/2025 A...o del 2025

Última revisión
07/07/2025

Sentencia Penal 44/2025 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 32/2025 de 10 de marzo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3

Ponente: FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

Nº de sentencia: 44/2025

Núm. Cendoj: 21041370032025100024

Núm. Ecli: ES:APH:2025:139

Núm. Roj: SAP H 139:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación 32/25

Procedimiento abreviado 171/23

Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva.

SENTENCIA 44/2025

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ RAMÍREZ HERVES

Magistrados:

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ MAQUEDA.

En Huelva, a diez de marzo de dos mil veinticinco.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 171/23, procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva, seguido por el delito de quebrantamiento de condena contra Edemiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de esta ciudad, con fecha 29.11.23, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Ha quedado probado y así se declara que con fecha 29-11-2022 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en el Procedimiento Abreviado 114/2022 el acusado Edemiro fue condenado a la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto a sus tres hijos Celia, Macarena y Clemente y respecto a su expareja Nicolasa durante tres años, pena que le fue debidamente notificada y con requerimiento de cumplimiento.

A pesar de ser consciente de las consecuencias de no cumplir dichas prohibiciones, el acusado desde el mes de febrero hasta el mes de septiembre de este año ha mantenido contacto habitual con sus tres hijos, ya sea por vía telefónica, por whatsapp, con mensajes, todo ello desde su teléfono móvil número NUM000 y se ha visto con ellos llegándose a fotografiar juntos.

El acusado era perfectamente consciente de las consecuencias de su comportamiento no solo por los requerimientos realizados sino porque además cuenta con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por delito de quebrantamiento de condena en sentencia de 25-10-2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva .

No se ha acreditado que en un día del mes de junio de 2023 el acusado estando en el centro comercial DIRECCION000 se aproximara a su expareja y hablara con ella."

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Edemiro como autor de tres delitos condinuados de quebrantamiento de condena de los art. 468,2 y 74 del Código Penal , concurriendo en cada uno de ellos la agravante de reincidencia del art. 22,8 del Código Penal , a la pena por cada uno de un año de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No cabe la suspensión de la pena de prisión."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Edemiro.

Después de dar traslado del mismo a la acusación particular, ejercida por Nicolasa, que no se pronunció al respecto al haber renunciado al ejercicio de la acción penal, y al Ministerio Fiscal, que lo impugnara, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Ha tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Resultando de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Edemiro sostiene que debe ser revocada la sentencia de primera instancia y absuelto el acusado, toda vez que se ha valorado erróneamente la prueba obrante en la causa.

Los argumentos de la apelación se centran exclusivamente en la existencia de un estado de necesidad que compelió a Edemiro a quebrantar la prohibición de comunicarse con sus hijos que estableciera la sentencia dictada el 29.11.22 en el procedimiento abreviado 114/22 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva.

No niega el recurrente que se produjeran los contactos con sus hijos menores, Macarena, Clemente y Celia, que recoge el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, consistentes en llamadas por teléfono, mensajes a través de la aplicación WhatsAppe incluso visitas y estancias con ellos. Por el contrario, lo que alega es que la situación desesperada de los menores motivó esta forma de proceder ya que los niños se encontraban en situación desesperada, no solo desatendidos sino posiblemente sufriendo malos tratos.

En consecuencia, solicita que se le aplique lo dispuesto en el art. 20.5º, en relación con el art. 468.2, ambos del Código Penal, declarándole exento de responsabilidad criminal y por lo tanto absuelto de los cargos contra él formulados.

SEGUNDO.- De la prueba de la situación causante del estado de necesidad alegado.

Partiendo de que los hechos básicos por los que se condena al ahora apelante resultan reconocidos por éste y no impugnados en el escrito de recurso, hemos de verificar si la situación de estado de necesidad, cuya existencia invoca el recurso, queda igualmente acreditada.

2.1 Apreciación de la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad favorable al reo.

En este sentido hemos de recordar que, según la jurisprudencia tradicional, para operar con una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tanto eximente como atenuante, al igual que ocurre con cualquier circunstancia agravante, era preciso su cabal acreditación, más allá de toda duda, en los mismos términos en que había de quedar probado el propio hecho constitutivo de infracción penalmente relevante. A contrario sensu,la existencia de un ámbito de incertidumbre, no permitiría apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad, fuera ésta favorable o contraria al reo sujeta a esa incertidumbre.

Sin embargo, la producción de la Sala Segunda ha evolucionado enormemente en esta materia, en cuanto a la prueba de la concurrencia de circunstancias que excluyen o mitigan la responsabilidad criminal, alineando ésta progresivamente con la virtualidad del principio in dubio pro reo.

En la STS 14.07.16 el Alto Tribunal inicia la línea de disenso respecto del postulado clásico de que las circunstancias eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, sin que en esta materia rija la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo.

Y señala la sentencia, en el apartado 2 de su fundamento de derecho segundo, que tal tesis "...por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto."

Finalizando:

"En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad.

No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado."

Siguiendo esta senda hermenéutica que representaba un giro copernicano en la comprensión de esta materia, se suceden numerosas resoluciones, de entre las que destacamos las siguientes:

STS de11.05.17, en cuyo fundamento de derecho quinto puede leerse:

"...La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala (las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril o 489/2004, de 19 de abril , merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio o 802/2016, de 26 de octubre )."

STS de 11.03.20, fundamento jurídico segundo:

"...la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; o 335/2017, de 11 de mayo , la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre ), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena o absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

STS de 10.05.21, fundamento de derecho primero:

"Detrás del debate suscitado laten temas enjundiosos que no llegan a aflorar en la argumentación del recurso. ¿Juega la presunción de inocencia en relación a las circunstancias eximentes o atenuantes? La jurisprudencia, sin perjuicio de algún matiz aislado, ofrece una respuesta rotundamente negativa a ese interrogante; aunque viene cristalizando la idea de que el viejo dogma a tenor del cual las eximentes o atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo ha de abandonarse definitivamente. Aflora ya en diversos pronunciamientos el muy fundado criterio de que en ese campo -atenuantes, eximentes- también manda el in dubio. Un eco de esos diferentes estándares probatorios (uno para afirmar la culpabilidad; otro para apreciar una eximente o atenuante) podría verse en las distintas mayorías exigibles en un jurado para declarar probados los hechos favorables frente a los no favorables.

...

En materia de eximentes y atenuantes no puede exigirse el mismo canon probatorio que en las cuestiones sobre las que se asienta la responsabilidad penal. Si para afirmar la culpabilidad hace falta un grado de certeza más allá de toda duda razonable -según la fórmula cuasi sacramental que aparece en el derecho proyectado-; para apreciar una atenuante, o una eximente incompleta o completa sería suficiente con constatar que es más probable su concurrencia que su no concurrencia."

SSTS de 25.01, 21.03 y 08.04.24, que certifican el abandono definitivo de la exégesis tradicional.

En el fundamento de derecho tercero de la primera de ellas se afirma que "...ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo."

Y en el fundamento jurídico cuarto de la última de las citadas, que distingue entre carga de la prueba, en este caso de un padecimiento psíquico que influiría sobre la imputabilidad del acusado, y la aplicación, en punto a su acreditación, del principio in dubio pro reo si subsistiese alguna duda al respecto:

".... tampoco se detecta inconveniente alguno en, a pesar de no contar con ninguna prueba o informe ad hoc, considerar imputable al acusado de un delito, cuando no existe el más mínimo indicio de un padecimiento psíquico, ni su defensa ha alegado nada al respecto. No podrá quejarse por haberse burlado su derecho a ser informado de la acusación en tanto en los escritos de acusación se omitía cualquier mención a su imputabilidad. Esta forma de razonar no supone invertir la carga de la prueba: las dudas sobre la imputabilidad habrán de ser resueltas también con arreglo al principio in dubio."

2.2 De la duda sobre la concurrencia de una situación de riesgo para los menores de edad.

En el supuesto que ahora estudiamos, podemos afirmar que el riesgo en que se encontraban los hijos de Edemiro y Nicolasa aparece como una hipótesis sólida, hasta el punto de que la sentencia combatida se hace eco de ella y establece en su fundamento de derecho segundo que esta cuestión es preocupante y que queda de manifiesto por las declaraciones en juicio del acusado que "...los menores podrían estar viviendo situaciones que, en modo alguno son tolerables. Se habla en dicha declaración de una auténtica situación de desamparo cuando no de maltrato sobre los niños."

Y, en consecuencia, acuerda dar cuenta con carácter urgente a los Servicios de Protección de la Infancia de la Junta de Andalucía para que actúen en el marco de su competencia.

Por lo tanto, aplicando la doctrina que acabamos de glosar en el apartado anterior, no existiría inconveniente en determinar que existe una duda razonable respecto de la necesidad de actuación por parte de que, en principio, podría hacer que su actuación quedase cubierta bien por la eximente del art. 20.5º o bien por atenuante del art. 21.1ª del Código Penal.

2.3 Imposibilidad de apreciar la exención o atenuación de la responsabilidad en este caso.

Despejada la viabilidad teórica de concluir, en un contexto en el que el riesgo para los menores incluso supera la duda razonable para constituirse en escenario más probable, que sería posible eximir, o al menos atenuar, la responsabilidad criminal del apelante por el estado de necesidad en que éste se encontraría; las circunstancias concretas de su actuación nos llevan a resolver en sentido contrario.

Siendo indudable que existía una situación de riesgo para los niños, la conducta de Edemiro no se compadece con el proceder de un padre que reacciona de forma enérgica para poner fin a esta situación.

Así hubiera sido si hubiera entregado a los menores a servicios sociales, si hubiera dado cuenta a la autoridad judicial, incluso si se hubiera llevado a sus hijos a otro lugar, sin autorización alguna por tal de apartarlos del peligro o del efectivo padecimiento de malos tratos. Todo ello pudiera haber sido incluido bajo el paraguas atenuatorio, o incluso de exención de responsabilidad, del estado de necesidad, respecto del quebrantamiento de condena, puesto que todo se correspondería con el designio de evitar un mal mayor.

Pero, en cambio, Edemiro no se produce de tal forma, sino que de manera continuada en el tiempo, durante meses, mantiene repetidos contactos con los menores por teléfono, a través de la aplicación de mensajería WhatsApp,incluso personalmente; pero sin que conste en ningún momento que tales conductas, que infringen la prohibición judicialmente impuesta, se encaminasen a poner fin o solucionar la situación de riesgo descrita.

Estamos pues ante dos realidades paralelas, peligro para los niños y quebrantamiento de condena, sin que la última se encuentre en una relación con la primera que permita establecer una vinculación de medio a fin entre el quebrantamiento y la actuación en favor de los menores.

En mérito a todo lo expuesto en este considerando, no procede aplicar ni la eximente completa, ni la atenuación, como eximente incompleta, de estado de necesidad, siendo, por otra parte, que el impacto penológico que, en cualquier caso, tendría la última de las opciones, inexistente ex art. 66.1.1ª del Código Penal, toda vez que las penas que impondremos, como se expone más abajo, lo serán en su mínima expresión.

TERCERO.- De la continuidad delictiva del delito de quebrantamiento.

La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Edemiro como autor de tres delitos continuados de quebrantamiento de condena. Esta calificación no se acompaña de ningún razonamiento que justifique por qué la Juez a quo,estima que los repetidos contactos respecto de cada menor han de constituir, cada serie de ellos, un delito continuado de quebrantamiento, sin que, a su vez, tales conductas se integren en un continuumglobal.

No compartimos tal subsunción de los hechos, en tres delitos continuados diferentes, resultando lo más ajustado a derecho englobar la totalidad de los hechos que singularizadamente serían constitutivos de un quebrantamiento de condena en un único delito continuado.

En el procedimiento abreviado 114/22 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva recayó sentencia condenatoria el 29.11.22 en la que se prohibía a Edemiro la aproximación y comunicación respecto de sus hijos Macarena, Clemente y Celia por tiempo de tres años.

Para determinar si, ante una pluralidad de acciones tanto de comunicación como de acercamiento a los menores, se ha optar por un concurso real de quebrantamiento de condena o medida por cada sujeto pasivo o un delito continuado del art. 468.2 en relación con el art. y 74 del Código Penal que comprenda todas las acciones relativas a cada sujeto incluido en la prohibición, hemos de acudir a la interpretación que al respecto realiza el Tribunal Supremo, cf. por todas la sentencia de 12.05.20.

En esta resolución se establece que "Si de lo que se trata en este delito de quebrantamiento de condena ( art. 468.2 del Código Penal ), es la determinación de si existe un solo delito de quebrantamiento de condena/pena o medida cautelar o tantos delitos como personas protegidas hayan sido afectadas por su comisión, cuando la condena/medida cautelar es acordada en una misma resolución a favor de varias personas protegidas y la conducta típica se realiza respecto de distintas de esas personas protegidas, hemos de señalar que consideramos que estamos en presencia de un delito continuado, como así ha sido resuelto por los Tribunales de instancia, pues concurren todos los requisitos del delito continuado.

... un delito continuado por las diversas ocasiones en las que se quebranta la orden de incomunicación con respecto a diversas personas. Es decir, se comete en varias ocasiones y se sanciona unitariamente como delito continuado."

En consecuencia, si se establece para el condenado o sometido a medida cautelar, en una misma "orden de protección", una prohibición de comunicación o aproximación que comprende a varias personas, la infracción de este deber de acatar la resolución judicial, con repetidos actos de comunicación o acercamiento individualizados respecto de esas diversas personas, conformaría, de darse los requisitos del art. 74 del Código Penal, un delito continuado de quebrantamiento de condena.

Efectivamente, si nos encontramos ante la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, tal pluralidad de acciones que desconocen un mismo mandato judicial, aunque se proyecten en actos relacionados con diferentes personas respecto de las que aquel establece determinadas prohibiciones, esta infracción del mismo precepto penal debe ser sancionada como un delito continuado.

La STS de 08.03.24 perfila esta doctrina, indicando que no se debe apreciar delito continuado, sino que las acciones típicas deberán ser subsumidas en un concurso real de delitos cuando se haya interpuesto una denuncia después la acción delictiva y el sujeto activo reitere el comportamiento, produciéndose una ruptura de la unicidad antijurídica con la detención intermedia del acusado y la renovación del dolo que entrañó la reiteración del comportamiento.

En el fundamento de derecho primero de esta sentencia se consigna que:

" Esta Sala ha subrayado (STS 140/2020, de 12 de mayo ) que el delito de quebrantamiento de condena viene caracterizado esencialmente por el incumplimiento de la resolución judicial que la estableció, y hemos añadido que la situación antijurídica generada por el quebrantamiento se prolongará en el tiempo mientras no se reponga la situación jurídica dispuesta en la decisión judicial ( STS 846/2017, de 21 de diciembre ).

En todo caso, reiterada jurisprudencia ha admitido la posibilidad de aplicar el instituto de la continuidad delictiva cuando el mismo sujeto activo reproduzca los actos de incumplimiento de la prohibición después de haberse repuesto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada ( SSTS 279/2009, de 12 de marzo ; 126/2011, de 31 de enero ; 846/2017, de 21 de diciembre ; 446/2018, de 9 de octubre ; 140/2020, de 12 de mayo ). Sin embargo, hemos proclamado que no puede apreciarse el delito continuado de quebrantamiento de condena y que las acciones típicas habrán de subsumirse en un concurso real de delitos, cuando se haya interpuesto una denuncia después la acción delictiva y el sujeto activo reitere el comportamiento conociendo que el Estado ha desplegado su imperium para investigar y, en su caso, sancionar, los hechos primeramente cometidos. En esos casos, decíamos en nuestra STS 179/2022, de 24 de febrero , 'se produce lo que se ha venido en conocer como ruptura jurídica que determinará un punto y aparte: los comportamientos posteriores necesariamente suponen una nueva conducta a examinar de forma independiente por el derecho penal y susceptible, en consecuencia, de enjuiciamiento separado. Hasta ese momento todos los actos o toda la conducta persistente o reiterada en el tiempo ha de ser considerada una unidad a efectos penales sustantivos cuando se contemplan delitos permanentes, de trato continuado, continuados o integrables en lo que se conoce como unidad natural de acción'.

En el mismo sentido hemos insistido en nuestra reciente Sentencia 111/2024, de 6 de febrero , en la que subrayamos que una causa pendiente no puede ser patente de corso para seguir cometiendo la misma acción con la seguridad de que quedará impune para ser agrupada en el mismo delito ya cometido, estando vetada la posibilidad de integrar unas acciones y otras en una misma continuidad delictiva si se produce una ruptura jurídica por la denuncia o detención del acusado."

Como se ve, todos los requisitos de la norma penológica especial sobre continuidad delictiva están presentes en este supuesto, sin que sea procedente resolver, como hace la sentencia objeto de recurso, que existen tres delitos continuados, uno por cada menor, sino una sola infracción continuada.

No existe evidencia, no se razona en la resolución combatida, que falte alguno de tales elementos o que se haya producido una ruptura de la continuidad por ninguna circunstancia.

Por consiguiente no hay motivo que justifique construir un concurso real de tres delitos continuados de quebrantamiento de condena, siendo lo procedente sancionar la totalidad de las conductas como un único delito continuado.

CUARTO.- De la indebida apreciación de la agravante de reincidencia.

La sentencia de primer grado debe ser corregida, ya que en sus hechos probados no se contiene relacionada en debida forma las sentencia por las que habría sido condenado con anterioridad Edemiro, con expresión de todos los datos jurisprudencialmente exigidos para soportar la apreciación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª.

Para que ello sea viable, como hemos recordado repetidamente en nuestras sentencias dictadas en los rollos de apelación 397/19, 388/20, 307/21 y 132/23, 14 y 65/24 y 2/25, en fechas 09.10.19, 13.10.20, 30.06.21, 13.10.23, 27.02 y 17.10.24 y 17.01.25, por citar solo algunas, es preciso incluir en los hechos probados de la sentencia condenatoria una descripción completa de la condena o condenas precedentes incluyendo como mínimo: referencia del procedimiento en que recayeron, hecho o hechos que las motivaron, fecha en que fueron dictadas, pena impuesta, expresión de su firmeza y fecha, en su caso, de extinción de la responsabilidad.

Así lo establece de forma constante el Tribunal Supremo, pudiendo consultarse, por todas, la STS de 04.12.13, con nutrida cita de otras sentencias del Alto Tribunal, en cuyo fundamento de derecho cuarto se establece que:

"Hay que recordar la constante doctrina de esta Sala que supedita la aplicación de la agravante de reincidencia a que consten en el factum todos los elementos fácticos de las sentencias anteriores, en concreto, fecha de la sentencia y de su firmeza, pena impuesta, cumplimiento de la misma, posible remisión condicional, delito por el que fue condenado, y en definitiva todos los datos que permitan con certeza verificar que el antecedente está en vigor y no es cancelable, dada las exigencias del art. 136-2º del Código Penal . La falta de cualquiera de estos datos, debe tener por consecuencia la no estimación del antecedente por no ser posible una presunción contra reo."

Confrontando tales requisitos con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se observa que la misma omite una de las menciones esenciales que ha de incluir el factumde la resolución para habilitar la apreciación de la agravante.

Así, el segundo inciso del párrafo segundo de los hechos probados se consigna que en la fecha de los hechos, el acusado ha sido condenado "...por delito de quebrantamiento de condena en sentencia de 25.10.21 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva ."

Por consiguiente, no podemos inferir de la resultancia fáctica, si esta anterior sentencia es firme, qué pena se impuso y cuando quedó, en su caso, cumplida la condena.

Esta doctrina de la debida plasmación de los hechos cuya concurrencia justifica la apreciación de la agravante, no es un mero protocolo que carezca de sentido, sino que cada uno de los datos que deben integrarse en el relato fáctico se corresponde con la caracterización de alguno de los elementos que conforman la circunstancia agravante: órgano judicial que la dicta y procedimiento en el que recae, que permita la indubitada identificación de las condenas previas, inserción de anterior delito en el mismo Título del Código Penal, pena impuesta, firmeza de la sentencia y, en su caso, fecha de extinción de la responsabilidad, a fin de poder determinar si a la fecha de comisión del nuevo delito el antecedente penal estaba en vigor, descartando su posible cancelación.

Las recientes SSTS de 17.07.23 y 13.03.24 consolidan la línea jurisprudencial que venimos glosando, aportando la primera de ellas un interesante matiz en punto a la finalidad de completar la información relativa a condenas previas, y permitiendo, a sensu contrario,validar una relación deficitaria cuando el necesario efecto que se derivaría del dato no consignado, en este caso la no prescripción de la anterior sentencia al tiempo de cometer el nuevo delito, puede integrarse necesaria e indubitadamente del resto de los detalles que ofrece la resultancia fáctica de la sentencia.

En el fundamento de derecho cuarto de la STS de 17.07.23, razona el Alto Tribunal:

"Hemos dicho ( STS 495/2015 de 29 de junio ) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que sean relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Y en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016, de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo , han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, por lo que no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

Acudiendo al art. 136 del Código Penal , comprobamos que el plazo de seguridad aplicable es el de dos años, que han de computarse a partir del cumplimiento de la Sentencia precedente, que afirma la concurrencia de dos penas de tres meses de prisión, sin expresar las fechas de cumplimiento y extinción, lo que es un requisito ineludible, y que debe cumplirse al redactar el factum de las sentencias penales a los efectos de constatar la aplicación de la agravante de reincidencia.

En esa tesitura, es claro que existe margen para la cancelación de antecedentes penales, o al menos, puede existir una duda, razón por la cual el motivo será estimado, y se impondrá en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, la mínima pena de seis meses de prisión, al haber optado el Tribunal sentenciador legítimamente por la pena de privativa de libertad."

La consecuencia de cuanto venimos razonando ha de ser la inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal.

QUINTO.- Calificación de los hechos y pena aplicable.

De lo consignado en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de esta sentencia, concluimos que los hechos cometidos por Edemiro son constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena aplicable por tal delito, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 56.1.2ª, 66.1.6ª, 74 y 468.2 del Código Penal, se impondrá en su mínima expresión de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

SEXTO.- De las costas.

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en trámite de apelación, confirmándose igualmente lo dispuesto en esta materia en la sentencia de primer grado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada por la Iltma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en el procedimiento abreviado 171/23, revocamos en parte dicha resolución para condenar a Edemiro, como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena ya descrito, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras se cumple dicha condena.

Se declaran de oficio las costas habidas en la alzada, confirmándose la condena en costas de primera instancia al apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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