Sentencia Penal 295/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 756/2020 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- Consideraciones preliminares.El Ministerio Público y la Acusación Particular sostienen que los hechos que han sido objeto de este procedimiento son constitutivos de delito de estafa, aunque lo hacen a partir de calificaciones jurídicas que difieren en el sentido expresado en sus respectivos informes finales, en los que también centran su atención de forma distinta en los diversos hitos de un proceso negocial que se prolongó a lo largo de varios años y desde el cual ha transcurrido un dilatado período de tiempo, lo que ha hecho especialmente ardua la valoración, no tanto de las estipulaciones que efectivamente establecieron las escrituras otorgadas en los términos que hemos reproducido en el apartado precedente, las cuales al estar amparadas por la fe pública que la intervención notarial les brindaba facilitan su constatación, como la de las otras voluntades y propósitos de los contratantes que los motivaron, cuya ponderación ha de ser mucho más cautelosa, dado que nos hallamos en un procedimiento penal, sujeto a exigentes principios interpretativos habida cuenta de que lo que aquí se dilucida es la aplicación de la más grave consecuencia jurídica prevista por nuestro ordenamiento, la pena, en un proceso que consagra como uno de sus basamentos esenciales el beneficio de la duda en favor del inculpado cuando las pretensiones fácticas de las acusaciones no hayan quedado acreditadas más allá de cualquier duda razonable.

Así, por ejemplo, el Fiscal alude al delito de estafa agravada por recaer en viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, tipificado en el apartado primero del número 1 del artículo 250 del Código Penal, en relación, claro está, con los elementos del artículo 248 del mismo, entre cuyos presupuestos descuella la necesidad de que el desplazamiento patrimonial en favor de las personas acusadas haya venido precedido de un engaño generador del consiguiente error en la parte que lo sufre y a consecuencia del cual se hubiese realizado la transmisión que da lugar al lucro, que ha de ser perseguido desde el principio por los autores de los hechos que se consideran punibles. Por tanto, es preciso determinar cuál fue el momento de la operación jurídica descrita, en la que subyacía una permuta de inmuebles (que en repetidas ocasiones ha sido calificada como "limpia" por varios de los intervinientes a lo largo del juicio), pudo haberse introducido un engaño por parte de alguno de los contratantes, ya que es éste el punto de referencia obligado para la evaluación, desde el punto de vista jurídico-penal, de la conducta de los acusados.

Estima el Ministerio Público incluidos en dicho proceder tanto la inicial escritura pública de venta a los querellantes (de la cual hay copia a los folios 101 y ss. del tomo primero de las actuaciones) del piso vivienda DIRECCION001, la plaza de aparcamiento de vehículos, marcada con el número NUM009 de la planta NUM010, así como el local único sito en la planta baja del edificio que se iba a construir, como también las sucesivas novaciones que fueron otorgadas respecto del contrato de préstamo al promotor concertado con el Banco Santander por la entidad Sur 06 Promociones, S.A., los días 6 de abril y 27 de julio de 2010, en sendas escrituras públicas de las que hay también copia en el tomo primero de las actuaciones (a los folios 118 y ss. y folios 203 y ss., respectivamente), porque habrían sido ocultadas a los adquirentes y generadoras de perjuicio para los mismos.

Por su lado, la Acusación Particular parte de análoga atribución de una estafa agravada, aunque añade como circunstancias cualificadoras las de que se habría perpetrado "abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase" (apartado 1, 2º del artículo 250 del Código) y "con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional" (circunstancia 6ª del mismo precepto) con la consiguiente elevación de la pena imponible, y, además, sostiene la existencia de un concurso de normas con otro tipo penal que reputa de preferente aplicación, el que, en el artículo 251, 2 del Código, castiga a quien dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

Aparte de la prueba testifical practicada, considera que corroboran dicha calificación los documentos aportados, entre los cuales se hallaría un borrador de la escritura que, entregado a una Letrada que asesoraba a efectos fiscales a los querellantes antes del otorgamiento de las mismas, habría tranquilizado a estos porque no reflejaba la imposición de carga hipotecaria alguna a los inmuebles en el momento en que los mismos se transmitieron en escritura pública, así como también una nota interna del banco en que se deslizaba una calificación jurídica de lo acontecido ante la ulterior reclamación como delito de estafa y, por último, el acta de manifestaciones ante Notario que algunos acusados realizaron el 10 de julio de julio de 2012, en los términos recogidos en el apartado fáctico de esta Sentencia, de los que la parte deduce un reconocimiento de culpabilidad.

Con la finalidad de realizar una valoración lo más sistemática posible de tales pretensiones, a la luz de la prueba practicada y en función de las alegaciones que, al respecto, efectuaron las Defensas, creemos preciso, para empezar, puntualizar lo que consideramos acreditado respecto de las fases decisivas del relato postulado por las Acusaciones en función de las pruebas que creemos que son determinantes a los efectos estrictamente penales.

SEGUNDO.- Acerca del pretendido engaño respecto de la imposición y ulterior existencia de cargas hipotecarias. Prueba documental pública de la falta de engaño, no refutada por las demás.Debemos en primer lugar hacer referencia a las escrituras públicas otorgadas, que, sin menoscabo de las documentales privadas que no hayan sido impugnadas y las testificales prestadas por algunas de las personas que intervinieron en los otorgamientos de las anteriores o los presenciaron, gozan de una innegable fuerza probatoria por sí solas.

Ello obedece a que, según la jurisprudencia (puede traerse a colación la doctrina legal sentada en este sentido, entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010, ROJ: STS 5631/2010), la fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios.

Porque, como ya recordaba el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de abril de 2002 ( ROJ: STS 2395/2002), con expresa invocación entonces del artículo 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862, en la que se establecía que "el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las Leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales", la intervención del Notario en cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado, y por ello cuando quiebra tal presunción de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurídica y la autenticidad del trafico jurídico por este solo hecho.

Si dicha confianza en lo que la fedataria pública expresó al recoger el contenido del contrato de venta en que se reflejaba la transmisión por parte de Sur 06 Promociones S.A. a los Sres. Simón y Marina de los tres inmuebles anteriormente mencionados no ha sido puesta en tela de juicio de modo frontal, lo que habría sido factible con la atribución a la Notaria otorgante de alguna falsedad u omisión relevante en su tarea, como hubiera podido ser la no lectura íntegra del acta (en consonancia con determinadas declaraciones que han sido efectuadas por algunos de los testigos de cargo), creemos que reviste una importancia tal que inclina la balanza en favor de las Defensas en relación con la ausencia de la base fáctica necesaria para sostener la concurrencia de un error relevante que hubiera podido afectar a los adquirentes en cuanto a la realidad del establecimiento de un gravamen hipotecario, porque, aun cuando se hubiera hecho constar al comienzo del otorgamiento por los transmitentes que vendían "libres de cargas y de responsabilidades" los inmuebles, tal como reza en la copia obrante en la causa (folio 111, tomo primero), no es menos cierto que unos párrafos antes, al describir las circunstancias de las fincas mencionadas, bien claramente está reflejado en la escritura que informaron los otorgantes de que (folio 106) estaban gravadas con un préstamo hipotecario constituido el mismo día ante la misma fedataria, respondiendo la vivienda de un principal de 111.601,12 €, el local de un principal de 160.604,77 € y el aparcamiento de un principal de 11.953,58 €.

No cabe duda de que dicho pacto sería el que introduce en el negocio jurídico al que se atribuye un contenido criminal la información que hemos de considerar crucial, en la medida en que si la Notaria dió lectura a esta parte del acta en el momento del otorgamiento no podría sostenerse más allá de toda duda razonable que fueran engañados los querellantes acerca del gravamen sobre los inmuebles constituido por unas garantías hipotecarias, pese a que, en momentos anteriores de las negociaciones entabladas con la empresa promotora, podrían no haber sido tenidas en cuenta.

Surgen varias hipótesis acerca de lo sucedido, entre las cuales, aparte de la mera omisión de la lectura, se hallarían las de la falta de consciencia de la trascendencia de la concreta estipulación por parte de los adquirentes de las fincas, en la medida en que pudieran estar confundidos a la hora del otorgamiento de escritura por la impresión que les hubieran podido causar, no solo los contratos privados hasta entonces firmados, sino sobre todo un borrador o modelo de escritura proporcionado con antelación en el que en el lugar correspondiente a la información acerca de las cargas de las fincas figuraba la mención de que estaban libres de cargas. Así podría haber influido que Penélope, asesora fiscal en muchas ocasiones del Sr. Simón, tal como ya apuntó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 417), y que había sido consultada por él según dijo en relación con la operación planteada como una permuta, recibiera lo que denominaba un "borrador" de la minuta de escritura cuya copia, proporcionada en dicha comparecencia ante el órgano judicial, no recogía en momento alguno que los bienes inmuebles que iban a recibir estuvieran gravados con hipoteca (la expresión, como puede comprobarse a folio 422 del tomo primero, es, al referirse a "cargas y situación posesoria", "libre de ellas").

No podemos considerar, sin embargo, concluyentemente acreditada cuál era en realidad la naturaleza del documento, toda vez que la Notaria Sra. De la Fuente Solana, cuando fue interrogada, en fechas más cercanas a los hechos, ante el Juzgado de Instrucción, acerca del mismo, lo que afirmó fue (folio 503, tomo II) que "no es un borrador, que es un modelo" y que no era lo que se firmaba.

En definitiva, de lo que se trata es de determinar si cabe considerar acreditada una ignorancia fáctica sobre un elemento relevante del negocio jurídico que hubiera provocado un error determinante del desplazamiento patrimonial en que la estafa consistiría, ante el hecho incontrovertido de que los querellantes concurrieron a un contrato celebrado ante fedataria pública en el que, conforme al acta levantada tras el mismo, que los adquirentes tuvieron en su poder luego durante varios años, se hacía expresa mención a la existencia de las cargas hipotecarias, con determinación incluso de las cuantías que gravaban cada uno de los inmuebles que, tras finalizar el proceso constructivo, esperaban recibir a cambio de los que ellos habían aportado .

Tropieza dicha pretensión, que es la que en definitiva vienen a sostener las acusaciones, con la jurisprudencia recaída cuando la jurisdicción civil se ha tenido que ocupar, sobre todo en los últimos años, de la prueba de la cognoscibilidad por parte de los contratantes que fueran consumidores, al tiempo de la celebración de un contrato, de la existencia de alguna condición que fuera determinante de sus derechos y obligaciones, dentro de las expresadas en una escritura pública.

En este sentido, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (a modo de ejemplo podemos citar la Sentencia de 5 de febrero de este año, ROJ: STS 524/2024), que en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes, garantiza el control de incorporación o inclusión, que es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, según el Alto Tribunal, en primer lugar, es que el contratante haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la cláusula controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Hacen las acusaciones especial hincapié en la ausencia de las conversaciones preparatorias de la admisión por parte de los querellantes de la posibilidad de que hubiera gravamen alguno sobre los inmuebles que hubieran sido al final de la transacción por ellos recibidos (la repetidamente mencionada "permuta limpia"), reforzada por la existencia del "borrador" en que cualquier carga estaría expresamente excluida.

Por contra, el artículo 25 de la Ley del Notariado vigente en el momento en que los hechos sometidos a nuestro conocimiento sucedieron dispone que los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

A este respecto, la Notaria autorizante, la Sra. de la Fuente Solana, que en su declaración durante el juicio aseveró que nada recordaba respecto al otorgamiento que concretamente nos ocupa, algo que ya decía cuando, en una época más cercana al momento de la firma, compareció ante el Juzgado de Instrucción, explicó, a preguntas de la Acusación Particular, que, según la escritura, los inmuebles se estaban transmitiendo con la hipoteca, de modo que sería menester, con independencia de calibrar si ello era posible conocerlo cabalmente por los querellantes, establecer si dió lectura de las disposiciones controvertidas.

Ni que decir tiene que en la declaración en fase de instrucción ya señalaba la fedataria (folios 501, tomo II) que la práctica habitual en su notaría es la lectura íntegra de la escritura, como no podía ser de otra manera debido a la obligación legal a la que tenía que atender, conforme a la regulación más arriba indicada, que el artículo 193 del Reglamento Notarial en su redacción entonces en vigor aclaraba en cuanto que deberá hacerlo con la extensión y detalle necesarios para su conocimiento.

Desde ahora hemos de dejar patente que no creemos que se haya practicado prueba que persuada de que hubiera habido una lectura parcial o imperfecta por la fedataria, habida cuenta de que los testimonios que sostienen la omisión de la de la cláusula por la que se informaba a los contratantes de modo completo de la concurrencia de las cargas hipotecarias existentes provienen de personas que no solo eran allegados de los adquirentes, sino que cabe pensar que estarían más inclinadas a negar la lectura o información notarial porque, de no hacerlo, delatarían que no habrían estado suficientemente atentas en un acto de tamaña importancia, al que habían acudido precisamente para apoyar a los Sres. Simón y Marina, por lo que tendrían un interés personal al sostener lo contrario, una versión que habían ya apuntado desde sus declaraciones al comienzo de la causa.

TERCERO.-Dichas declaraciones las debemos analizar a continuación, junto con otras, en tanto pudiera provenir de las mismas la prueba en contrario que la jurisprudencia precisa para enervar la fiabilidad que la escritura pública proporciona, en cuanto a su contenido.

Por desgracia, el fallecimiento de los querellantes nos ha privado de contar en el juicio con sus respuestas a las cuestiones que las partes les pudieran plantear, algo que reviste en este caso una gran relevancia, en la medida en que las acusaciones sostienen que dichos contratantes ignoraron estipulaciones que los representantes de la entidad Sur 06 Promociones S.A. habían concertado con la entidad Banco Santander, algo que, como hemos apuntado con anterioridad, estaría en discordancia con el hecho de que participaran en el otorgamiento de una escritura de venta de los inmuebles que debían recibir en contraprestación del que ellos habían aportado para la promoción, escritura en la cual estaba expresamente reflejada la constitución de la hipoteca que gravaba las fincas transmitidas en garantía de cantidades que explícitamente y bajo la fe pública notarial se recogían en el mismo.

Para restañar, en la medida de lo posible, la ausencia de una prueba de semejante importancia, una de las partes interesó que se diera lectura, con ocasión de la práctica de la prueba documental, a la declaración que doña Marina realizó en el Juzgado de Instrucción de Lucena, obrante a los folios 301 y 302 del tomo 1º.

Ello supone una excepción a las condiciones de práctica de la prueba testifical en el juicio, pues en el procedimiento penal la prueba hábil para la enervación de la presunción de inocencia ha de someterse a la consideración del tribunal respetando el principio de inmediación, que permite la percepción directa de la misma, lo que, a su vez, propicia la intervención de las partes que, valiéndose de las garantías de publicidad y el principio de contradicción que caracterizan al juicio, procuran la materialización en cada caso del derecho a un proceso justo. Es ésta, según recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 2009 ( ROJ: STC 16/2009), una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero, sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para "comprobar la certeza de (los) elementos de hecho".

Sin embargo, al haber fallecido la declarante antes del juicio, puede darse lectura a su previa declaración, pues lo establece el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como se hizo en el acto de la vista, permitiendo así que en el plenario se tuvieran en cuenta sus palabras.

Pues bien, la querellante, tras ratificar el texto de la querella por ella presentada, respondió al juez de instrucción que su yerno Dionisio les acompañó, junto a su hija, en la negociación del trato, que consistiría, según dijo, en que se le entregaba una vivienda, un local y una cochera "libre de cargas cuando se finalizaran las obras" y que eso se lo prometieron para el 2010.

Esta manifestación nos permite conocer de primera mano cuáles fueron los términos esenciales del contrato, más allá de que luego se instrumentara bajo una forma jurídica distinta, y, sobre todo, consideramos primordial que la liberación de cargas a la que alude se situara en un momento que no era el de la firma del acuerdo que consistía en la transmisión de un solar que ya existía a cambio de tres inmuebles que, en dicha fase, aun no habían sido construidos, sino el de la entrega de los mismos, lo que, desde luego, es algo que, conforme a lo sostenido por las Defensas, explicaría que pudiera estar comprendido en el acuerdo, con el consentimiento de los adquirentes, el gravamen de las fincas sin perjuicio de la ulterior liberación de las cargas, pues serían necesarias para garantizar el préstamo que permitiría financiar la construcción, gravamen que cabe considerar aceptado por los querellantes si, al otorgar una escritura en que se les hacían ver las cantidades por las que estaban hipotecados los inmuebles, concertaron finalmente el trato, sin objeción alguna. Ello está también en consonancia con la propia naturaleza jurídica del negocio subyacente a las compraventas cruzadas formalmente concertadas.

En efecto, podemos traer a colación a este respecto lo que indicaba, con cita de otras resoluciones anteriores, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 14 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP BI 582/2022), según la cual un contrato de compraventa de cosa futura, dado que en ese momento la vivienda aún no había sido construida, no puede ser calificado de venta sobre cuerpo cierto, pues para que así fuera la cosa tendría que existir, y el caso de la venta de inmuebles en construcción es incompatible con el concepto de venta de cosa cierta.

En el asunto sometido a nuestra consideración incluso la hija a la que hacía mención la Sra. Marina como persona acompañante en los contratos, Felisa, ha declarado en el juicio que "la notaria leyó la escritura", por mucho que no recordara nada de la mención a hipotecas que el documento notarial tan claramente refleja porque, según sus propias palabras, "hace tela de años". Unas escrituras que "a los días" les llevó la "abogada Ferreira", diciéndoles que las guardaran "hasta llevarlas al Registro", conservándolas en una caja fuerte.

Lo cierto es que en cuanto a los tratos precedentes no resulta demasiado fiable el testimonio de quien afirma en el juicio no saber nada de una previa agrupación registral de dos de los inmuebles de sus padres, que estos evidentemente hubieron de promover, ni tampoco intervino en las negociaciones, según aseveró, por lo que su conocimiento de lo que pudieran estar tratando sus progenitores se limita a la información que su padre les hizo de "una permuta de su patrimonio a cambio de un garage, un local comercial y un piso, libres de cargas", lo que es compatible, aunque no les dijera nada de hipotecas durante la fase de construcción, con el objeto de la permuta, según lo describió su madre, que estuvieran "libres de cargas cuando se finalizaran las obras".

Aunque sí creemos significativo que doña Felisa aseverase que el local comercial, que les fue entregado por Sur 06 Promociones, S.A. en el año 2011, fue destinado a una tienda (que, según asevera, mantuvo abierta hasta "antes del confinamiento") explotada por una sociedad mercantil de sus progenitores, DIRECCION002., de la que ella era administradora, lo que pone de relieve tanto el propósito de cumplimiento de sus pactos que animó a la promotora, pues en parte dieron de esta forma satisfacción a los mismos, como que sus progenitores eran personas familiarizadas con el mundo de los negocios, lo que hace difícil de concebir que no atendieran a aspectos tan relevantes de la lectura de una escritura como aquellos en que se reflejaban las cargas hipotecarias.

Como tampoco consideramos verosímil que, como declaró en el plenario, guardaran la escritura sin que se dieran cuenta de que en ella se hablaba de cargas, aunque aseverase que la guardó porque los promotores le dijeron que cuando hubiera que inscribir ellos pagarían las cargas, lo cual, por lo demás, sería otra demostración, al menos indirecta, de que había un conocimiento por la parte adquirente de que dichas cargas existían y de un compromiso, embebido como parte esencial del acuerdo global de permuta, de levantarlas al final del proceso.

El Sr. Dionisio, el yerno al que hacía referencia en su declaración judicial la querellante, ha afirmado en el juicio que asesoró a su suegro en la operación, y que, como no había dinero, se planteó una permuta libre de cargas ("y de cualquier impuesto") a diversas empresas de la comarca, a cambio de una vivienda, un local y una cochera y que dicho acuerdo se instrumentaba con dos ventas.

Con firmeza aseguró que su suegro no firmaría uno que incluyera cargas hipotecarias, pero ello está en inconciliable contradicción con la evidencia de que, en un contrato celebrado a presencia de la Notaria de Rute, que garantizaba con su fe pública el contenido, efectivamente llegó a aceptar un acuerdo que incluía de modo explícito la existencia de cargas.

El que no estuviera contemplado en los tratos preliminares no impide que el Sr. Simón y su esposa, que eran los dueños del negocio, llevaran a cabo un acuerdo distinto, puesto que no tenían porqué dar cuenta de ello a su yerno, quien, por lo demás, no era ajeno en absoluto a la forma jurídica de los acuerdos de venta de los inmuebles con que la promoción se comercializó, pues, según hubo de reconocer a preguntas de la Acusación particular, incluso formalizó a título personal un contrato de "promesa de venta" (obrante a folio 1436, tomo III de las actuaciones) de una vivienda de tres dormitorios que él mismo no deseaba adquirir, sino solo quería "dar el pase", en la terminología que en aquella época se empleaba.

Hasta el punto de que incluso admitió haber colaborado con la empresa inmobiliaria del Sr. Gabino con la que trataron de intermediar en la venta de pisos de la promoción, en condiciones que, desde luego, no eran las que pretende que su suegro acordó, contra lo que la escritura demuestra.

Ello nos hace pensar que estaba más enterado de lo que reconoce, porque sus personales relaciones comerciales con la promotora lo hacen más verosímil, de las verdaderas condiciones del pacto de permuta, y, por los motivos que ya expusimos en párrafos anteriores, consideramos más creíble que la Notaria diera íntegra lectura al contenido de la escritura, no solo al sintagma "libre de cargas y gravámenes", sino también a aquellos en que hacía expresa mención a la hipoteca, siendo de todo punto de vista insólito que dejaran sin inscribir un título de compra que guardaron durante tanto tiempo los adquirentes, si no era en el marco de un acuerdo de permuta que específicamente lo contemplaría.

Desde luego, doña Rosana, la otra hija de los querellantes que ha declarado como testigo y estuvo presente en el acto del otorgamiento de las escrituras, también confirma en el juicio que "la Notaria leyó" y solo arguye que "no oyó que los bienes estaban gravados por hipoteca", porque se hubiera "interrumpido el acto" por Simón. Sin embargo, no se explica en ningún momento porqué, si es patente que dichas menciones se hallaban en la escritura pública, la fedataria hubiera decidido omitirlas, algo que en modo alguno podemos aceptar, no solo porque hubiera supuesto el patente incumplimiento de sus deberes profesionales, que no se cuestiona por las acusaciones, sino porque, en realidad, ni siquiera dicha testigo lo asegura, pues se cuida mucho de hacerlo al aseverar tan solo que ella "no oyó" que lo dijera.

Por tanto, creemos que, más que ignorar, como también sostiene, que estuvieran los bienes gravados por hipoteca, lo que le sorprendió, a ella como a los demás miembros de su familia y allegados, fue la llegada de la comunicación del Banco Santander en que les hacía saber el inicio de los trámites de la ejecución hipotecaria, lo cual, con ser un perjuicio desde luego indemnizable, por incumplimiento del compromiso adquirido de dejar indemnes los bienes al final del proceso, a cargo de los promotores, no es sinónimo de que estos ocultaran una realidad que era tan patente como demostraba su reflejo en una escritura pública cuyo otorgamiento presenciaron y que, luego, guardaron en su poder por mucho tiempo, sin inscribirla.

Ella misma también adquirió un piso en la promoción sobre el que pendía la misma hipoteca que gravaba los inmuebles de sus padres. Aunque pensara que sus progenitores podrían haber llegado a un acuerdo distinto, lo que parece difícil, desde luego la existencia de cargas hubiera debido hacerle recelar, si pretende que nada sabía de las mismas, siendo más compatible con lo contrario el hecho de que prefiriera seguir aguardando al final de la construcción, en que las cargas serían levantadas, momento que no llegó, pero no porque no hubieran perseverado en la construcción los promotores buscando fórmulas (las novaciones de las que luego haremos mención) de prolongar la financiación, pese a que las circunstancias de un mercado inmobiliario hundido dieran al traste con dichas expectativas.

Las cuales en la medida en que supusieran incumplimiento contractual deberían ser resarcidas, pero su frustración no implica, en las circunstancias descritas, un engaño punible.

Mauricio, que era en la época de los hechos (años 2007-2008) yerno de los Sres. Simón y Marina, recibió del primero, según ha declarado en el plenario, el encargo de buscar promotores, de los cuales la mejor oferta, por ser conocidos, fue la de Sur 06 Promociones S.A.,

Dice que la palabra hipoteca "no salió" en ningún momento, pero, siendo empleado del Banco Santander, la entidad prestamista, también dijo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 548, tomo II) que se "enteró días antes de la firma del contrato que Sur 06 iba a tener la financiación del Santander", porque se lo dijo Onesimo. Ello es incompatible con la pretensión de que su suegro firmase un contrato que no estuviera sujeto, durante los avatares de la construcción de las fincas que le iban a ser entregadas, a las garantías que cualquier obra de dichas características había de suscribir, un préstamo hipotecario al promotor en el que, normalmente, los adquirentes se subrogarían al finalizar la construcción y ser entregadas las fincas.

La única diferencia, según hemos venido indicando, era que la promotora se comprometió a "pagar" cargas (e impuestos) al acabar la obra, pero dicho momento, precisamente porque no hubo la financiación suficiente (quizá por faltar compradores de los inmuebles, como sucedió en tantas promociones inmobiliarias de entonces), no llegó a culminarse, por causas que los acusados no estaban en condiciones de representarse razonablemente cuando contrataron.

Ni siquiera el Sr. Mauricio se lo representó, puesto que también él firmó con Sur 06 Promociones S.A. un contrato de "opción de compra" (folios 1602 y ss.) y otro de compra (folio 1605), de una vivienda en la misma promoción que estaba financiada con préstamo hipotecario, cosa que también confirmó el mediador inmobiliario con el que trabajaba, el Sr. Gabino, que en su declaración testifical en el plenario ha corroborado que firmó diversos documentos de promesa de venta (por ejemplo, el de folio 1615) en que se decía que se pagaría "mediante préstamo hipotecario", pese a que, al propio tiempo asevere que el Sr. Luis Miguel, con el que habló, nunca aceptaría la hipoteca, afirmación personal hipotética y retrospectiva que parece poco compatible con la estrategia general de financiación de la promoción que dichos documentos privados, en los que sí intervino, ponían claramente de manifiesto.

Desde luego, la abogada que llevaba la declaración de renta del Sr. Luis Miguel y que aportó el borrador que ya hemos mencionado, la Sra. Penélope, aunque no supiera que fueran a estar hipotecadas las fincas, según refirió en el juicio, no debe por ello excluirlo, por cuanto, para empezar, ella solo necesitaba para preparar la declaración del impuesto sobre la renta la escritura de la venta del anterior inmueble, el que dió lugar al solar permutado, y se limitó a calcular lo que implicaba en renta, sin pedir, porque no la precisaba, la escritura de transmisión de la vivienda, el local comercial y la cochera,

Por consiguiente, el documento que suscribió en su día y que los querellantes acompañaron con el escrito iniciador del procedimiento (folios 50 y 51), en la medida en que procede de quien solo tenía que conocer los detalles precisos para la elaboración de las declaraciones para el impuesto sobre la renta y el impuesto sobre el valor añadido, y que, además, "no preguntó nada sobre financiación" (según dijo ella misma en el juicio), no puede proporcionar seguridad sobre cuáles fueran las condiciones definitivas de una operación consistente, como reza en el documento, en "permutar su vivienda a cambio de un local comercial, un piso y una plaza de parking", una permuta, "limpia", "sin carga alguna", pero ello no obstaba a que dicha finalidad, una vez obtenida la financiación del Banco Santander, contemplara el abono de todos los gastos y cargas, en el momento de la entrega de los inmuebles ya construidos.

De los representantes del Banco Santander en Rute que han prestado declaración, los Sres. Marcelino y Estanislao, el primero no recuerda la negociación de esta operación y solo sabe dar indicaciones genéricas acerca de las pautas que normalmente se seguían en este tipo de transacciones, de las cuales asevera, en referencia a los préstamos concedidos por aquel entonces, que muchos quedaron "impagados por la mayor de las crisis", lo que permite situar en dicho contexto el que constituye, en buena medida, el objeto de estas actuaciones.

Sobre las novaciones confirma lo que ya cabía suponer, en el sentido de que si no aparecían los querellantes en la nota simple pedida al Registro, no era posible su concurrencia a las mismas, porque, como dijo el testigo, "el banco se limita a lo que dice el Registro".

Por lo que respecta a si el préstamo a promotor tenía o no que gravar todos los pisos de una promoción, asevera que no era obligatorio, pero al propio tiempo, a preguntas de la defensa del Sr. Jesús Ángel, reconoció que en el marco económico del año 2008 podía exigirse que se gravara la totalidad de la promoción e incluso exigirse garantías adicionales, lo que concuerda, creemos nosotros, con que así se hiciera también en el caso de los Sres. Simón y Marina.

Preguntado acerca de la nota interna de la entidad crediticia que está en el folio 243, y que fue el documento nº 10 de la querella, "no sabe como ha llegado a las manos de una parte".

Eso lo explica el Sr. Estanislao, que fue director de la oficina del Banco Santander en Rute, entre los años 2009 y 2012, y la persona que realizó, conforme reconoce en el juicio, la consulta al departamento jurídico a instancia de Arcadio, hijo del querellante. Consulta que el citado departamento respondió en el sentido de sugerir que los hechos podrían ser constitutivos de estafa, pero ello obedecía a que le dijeron que los adquirentes desconocían la existencia del préstamo hipotecario.

Admite que la nota es interna, pero cree que se puede entregar a persona ajenas a la entidad bancaria si no es confidencial. En cualquier caso, comoquiera que la calificación jurídica aventurada por el asesor jurídico se basaba en una información que, conforme a lo hemos ido exponiendo, no respondía a la realidad del conjunto de los acuerdos sobre una permuta entre una cosa cierta y varias fincas cuya construcción aun no había finalizado, llega incluso a aseverar a preguntas de una de las defensas que "una permuta sería una carga", precisamente.

También avisa acerca de una circunstancia que alguno de los acusados ha puesto de manifiesto en sus declaraciones, que las novaciones se originaron por la existencia de cuotas pendientes del préstamo, motivación económica seguramente consecuencia, creemos, de la adversa coyuntura económica.

La cual había impedido que culminara una construcción que el arquitecto Sr. Avelino confirmó en su declaración testifical en principio era viable económicamente, según sus cálculos, con la financiación a través de un préstamo promotor, previsión conforme a la cual realizó el proyecto. Al final, según certificado que él mismo emitió y que consta como documento nº 1 con uno de los últimos escritos presentados por la defensa del Sr. Onesimo, fue precisa una imprevista modificación del proyecto, que exigía un nuevo método de cimentación sobre pilotes que incrementaba los precios.

A pesar de ello, la obra se paralizó cuando había llegado al 95%, con las viviendas terminadas y a expensas de acabados en las zonas comunes. En definitiva, según señaló restaba una obra por importe de cien mil euros y pagos a proveedores y honorarios por otros trescientos mil.

Todo lo cual seguiría siendo demostrativo de que el esfuerzo por acabar la construcción era incompatible con una finalidad defraudatoria propia de la estafa agravada que se atribuye a los acusados, alguno de los cuales en sus respectivas declaraciones ha aseverado que el acuerdo era que los Sres. Simón y Marina sabían que los inmuebles estaban afectos a la hipoteca y al terminar la obra quedarían libres de cargas (así lo afirmaron el Sr. Jesús Ángel, y el Sr. Casiano), que se trataba de una compraventa sujeta a una hipoteca que la familia conocía (conforme sostuvo en el plenario el Sr. Onesimo) y que, desde luego, la Notaria "leyó la escritura literalmente" (según el Sr. Ezequiel).

CUARTO.-En el caso de que se hubiera realizado completa la lectura del acta por la fedataria, que creemos por los motivos anteriormente expresados que es lo que aconteció, reviste importancia valorar si, por su redacción, la cláusula era inteligible, en sí misma considerada y, desde una contemplación de conjunto del negocio jurídico a que la escritura se refería, la posible contradicción con otras partes del documento podría dar lugar a una antinomia irresoluble que condujera a un consentimiento viciado hasta el punto, no ya de implicar la nulidad a efectos civiles de lo documentado, sino más allá de la órbita jurídico privada, acreditar que hubo un auténtico engaño, que es lo que resultaría punible.

A lo primero la respuesta creemos que debe ser afirmativa, toda vez que una cláusula que indica que están "GRAVADAS (con mayúscula en la escritura, folio 106, lo que denota el claro propósito de que la mención no pasara inadvertida) las tres fincas descritas anteriormente, con un préstamo hipotecario, en favor de la entidad Banco Santander S.A., constituido en escritura otorgada, en esta villa de Rute, ante mi fé, el mismo día de hoy, respondiendo la vivienda de un principal de 111.601,12 €, el local de un principal de 160.604,77 € y el aparcamiento de un principal de 11.953,58 €" es tan clara que no debe ofrecer a los contratantes duda alguna acerca de su contenido y trascendencia.

Sobre todo si, aparte de estar acompañados de personas de su plena confianza que debían de haber permanecido atentas a dichas aseveraciones, en especial si en las conversaciones previas ello se había expresamente excluido, los contratantes, además de la posibilidad de leer por sí mismos la escritura en dicho momento, tuvieron luego durante un prolongado período de tiempo en su poder copia del documento público que tal cosa expresaba, sin que ni ellos ni sus familiares o allegados tuvieran siquiera la precaución de repasar, ante lo dilatado del proceso de la construcción, cuáles eran en concreto los términos en que sus derechos habían sido recogidos, lo cual creemos punto menos que inverosímil.

Por lo que respecta a la posible contradicción entre la expresa mención de las cargas que gravaban los inmuebles aun no entregados con la referencia a que se otorgaba (folio 111) la transmisión "libre de cargas y de responsabilidades", creemos que dicha indicación no puede ser interpretada sin tener en cuenta la expresa renuncia (folio 106) que los adquirentes hacían "después de advertir a la parte adquirente del derecho que tiene de obtener a través de mí, el Notario, de Nota informativa de la finca descrita", porque "así lo tiene pactado" y "además porque manifiestan tienen urgencia en el presente otorgamiento".

Esto comporta que hubo en tal momento una expresa manifestación de renuncia a la información acerca de la titularidad registral que no puede ser entendida, en las circunstancias del caso, más que como la aquiescencia por parte de los adquirentes, más allá de lo que en las conversaciones preliminares hubieran expresado, optando por la expresa conformidad con la situación que el préstamo hipotecario a los promotores implicaba, en principio perfectamente compatible con el respeto, al final, del compromiso de mantener sus propiedades libres de cargas, en una operación en que se mantenía al propio tiempo un pacto de entrega "material" al final de la construcción en tales condiciones, en consonancia con el hecho de que ni siquiera hubieran acudido los adquirentes a inscribir la escritura de compra en el Registro de la Propiedad, lo que propiciaba que, con ello, pudieran concertarse y mantenerse (o incluso, modificarse, lo que tendrá relevancia a la hora de abordar la atribución de un delito de estafa impropia por las novaciones que del préstamo hipotecario llevó a cabo la empresa promotora) dichas garantías que exigen su anotación en dicho Registro, para posibilitar las operaciones de préstamo hipotecario, sin perjuicio de que, al final, no quedara sujeta a cargas, en el momento de la entrega física de la posesión, la titularidad de los inmuebles.

En ese entendimiento, que es el que haría factible desde el punto de vista financiero la operación, se explicaría que, a sabiendas de la efectiva concertación de un préstamo con la garantía hipotecaria de, entre otras, la vivienda, el local y la plaza de aparcamiento, no pusieran objeción alguna los adquirentes de los mismos a una escritura pública que no hubiera sido factible sin su aprobación, la cual cabe deducir del dato de que, ante la patente concurrencia de cargas inscritas, no hicieran constar su oposición a celebrar el contrato.

El que el compromiso de levantar las cargas subyacente, que no es impensable en un negocio jurídico en el que el que ya se estaba dando cobertura al propósito real de efectuar una permuta que todos los intervinientes han confirmado bajo la fórmula simulada de dos operaciones de compraventa cruzadas en las que se aludía a unas entregas de elevadas cantidades de dinero que, salvo en lo concerniente a las destinadas al pago de impuestos (el cual por otra parte nos atrevemos a pensar que podría ser la causa por la que no se optara por suscribir el contrato de permuta perseguido), parecen por completo simuladas y, pese a ello salvaguardado el interés verdadero por la reciprocidad final de las respectivas prestaciones, se viera frustrado por la llegada de la profunda crisis económica general y del sector inmobiliario en particular, que afectó de forma tan severa a nuestro país precisamente en 2008, el año en que se realiza la transacción, no empece a que, de un lado, no hubiera en realidad antinomia alguna entre las aparentemente contradictorias alusiones que, en cuanto a las cargas de los inmuebles transmitidos, contenía la escritura de 26 de febrero de 2008, y, de otra parte, pueda descartarse que del contenido de la escritura se deduzca que el propósito inicial de los promotores aquí acusados fuera el de engañar a quienes de tal manera colaboraban activamente en la financiación de la promoción emprendida, con el claro propósito implícito de llegar a obtener luego la posesión "material" de los inmuebles que, como parte de un negocio jurídico simulado de doble compraventa, habían de ser finalmente entregados, con expresa mención en la escritura (folio 113) a la compensación, a la hora de abonar el pago aplazado, "de cualquier deuda exigible entre las partes".

Creemos que el planteamiento global que la escritura otorgada contempla era por completo inteligible para alguien que, como se ha afirmado del Sr. Luis Miguel, era un comerciante experimentado, de manera que ante el expreso conocimiento de la existencia de cargas hipotecarias sobre inmuebles que al propio tiempo por omisión de los adquirentes quedaban sin ser inscritos en el Registro de la Propiedad para facilitar la viabilidad financiera del proyecto, debemos considerarlas tenidas en cuenta y comprensibles para las partes contratantes.

También hemos de tener presente a los efectos de valorar la trascendencia que tendría, dentro del campo del derecho penal, el que no inscribieran, habiendo tenido en su poder la escritura los Sres. Simón y Marina, asesorados como estaban en todo momento, no solo por profesionales, sino por varios familiares, alguno de ellos con conocimientos prácticos en los sectores inmobiliarios y bancarios..

Parafraseando la expresión utilizada, entre otras, por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de febrero de este año, a la que hemos hecho hecho mención en un anterior apartado de esta resolución, la cláusula está contenida en la escritura pública, fue leída por la Notaria y no tiene dificultad alguna de comprensión, de manera que creemos razonable, en atención a la existencia de cargas hipotecarias al estar destacada incluso en letra mayúscula la expresíón "GRAVADAS", no podía haberle pasado desapercibida a los querellantes, ni a quienes les acompañaban, de modo que hemos de rechazar que, como pretenden los acusadores, engañaran en esta estipulación, ni tampoco en el conjunto del contrato, los integrantes de la empresa "Sur 06 Promociones, S.A." que han sido acusados y, por consiguiente, no les sería atribuible un delito de estafa, por mucho que el propósito de dejar salvaguardado al final del proceso de construcción, sin cargas hipotecarias, las fincas que estaban construyendo para los Sres. Simón y Marina, no llegara a cumplirse por causas exógenas y no pudieran ser levantadas, a pesar de la manifestación que, incluso a presencia notarial, hicieron el 10 de julio de 2012 en los términos recogidos en el apartado fáctico de esta resolución, antes de la presentación de la querella que da origen al procedimiento que nos ocupa, declaración que, lejos de constituir un reconocimiento de culpa, conforme a la valoración que de la misma hizo el Ministerio Fiscal en su informe final, supone una manifestación de la búsqueda de soluciones para una situación del negocio jurídico pactado que, de modo inesperado, se había tornado adversa para todos los contratantes.

Ello hace innecesaria, ante la atipicidad penal de la conducta, cualquier otra consideración relativa a la intervención que, en cada caso, hubieran tenido los distintos acusados en lo concerniente a las cargas hipotecarias constituidas con motivo del préstamo al promotor por parte de Banco Santander, en tanto que fueron efectivamente conocidas y creemos que también, por los motivos más arriba expuestos, aceptadas por los querellantes.

Puede aducirse, claro está, que la posible defraudación se produciría al no contar en las subsiguientes operaciones de novación con la titularidad de las fincas que vendían los acusados, pero la existencia del acuerdo más amplio de permuta, así como la de determinadas actividades posteriores por parte de los promotores, en pro del cumplimiento de su parte del pacto, la terminación de la construcción, por medio de unas novaciones que no implicaban un mayor compromiso para las fincas que sobrepasara el inherente a una ya consentida carga hipotecaria, en pos de culminar los adquirentes lo que, en realidad, era un contrato atípico de permuta (cesión de terreno a cambio de la construcción de un piso, un local y una plaza de garage), ofrecen una duda más que razonable, que sólo puede favorecer a los acusados, de que concurriese por su parte el engaño inicial y bastante que configura el delito de estafa.

QUINTO.- Acerca de las novaciones del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por Sur 06 Promociones, S.A. con Banco Santander.

Antes que nada, debemos traer a colación cuál es el tipo penal cuya comisión se somete a nuestra consideración en lo que concierne a esta otra conducta, pero partiendo de la base fáctica, que hemos alcanzado en el anterior apartado de esta resolución, de que la constitución de las cargas hipotecarias sobre el piso vivienda DIRECCION001, la plaza de aparcamiento de vehículos, marcada con el número NUM009 de la planta NUM010, así como el local único sito en la planta baja del edificio que se iba a construir por la empresa de los acusados, al ser por completo conocidas por los querellantes, en los términos a los que ya hemos hecho referencia, no puede ser constitutivo del delito de que se acusa, la estafa impropia del 251, 2 del Código, que parte de la obligada premisa de que sea desarrollada la conducta a espaldas de las personas que se presentan como perjudicadas por tal actividad y en perjuicio de las mismas, lo que no ocurriría si el propietario de las fincas hipotecadas conoce tal circunstancia y la admite como parte de lo pactado para poder alcanzar la finalidad que con el conjunto del negocio jurídico persigue.

Otra cosa pudiera parecer en lo que respecta a la constitución de dos escrituras de modificación o novación del préstamo concertado por Sur 06 Promociones, S.A. con la entidad Banco Santander, en la medida en que en ninguna de ellas participaron los querellantes, siempre que pudiéramos considerar acreditado que tras los pactos novatorios la situación patrimonial de los Sres. Simón y Marina se veía afectada sin su consentimiento, puesto que uno de los elementos típicos del delito del que ahora tratamos es que el nuevo gravamen redunde "en perjuicio" del adquirente, antes de la definitiva transmisión al mismo.

Tal como hacemos constar en el apartado de hechos probados, con traslación de la literalidad de los pactos alcanzados por representantes de la entidad promotora con la bancaria, se trata, de una parte, de la escritura de modificación ante la Notaria de Lucena de la Sra. Bascón Berrios el 6 de abril de 2010 del préstamo suscrito con la entidad Banco Santander para la financiación de la promoción, en garantía del cual se había constituido hipoteca, entre otras, sobre las fincas de los Sres. Simón y Marina en la misma, novación que afectaba al plazo de duración de los períodos de carencia y amortización para el promotor de los contratos de préstamo, en el sentido de ampliar el primero doce meses más, así como a diversas estipulaciones en cuanto a los tipos de interés aplicables, y, de otra, de la actuación realizada el 27 de julio de 2010, por análogos motivos, por parte de Maximino y Onesimo cuando acudieron a la Notaría de Rute, actuando como consejeros delegados mancomunados de Sur 06 Promociones, S.A. para otorgar escritura de novación de la de préstamo con garantía hipotecaria concedida al promotor, en el sentido de modificar la forma de entrega de las disposiciones del capital del préstamo.

Por de pronto, la segunda de las operaciones mencionadas, que tan solo afectaba a unas estipulaciones concernientes a las condiciones de entrega del capital del préstamo a la promotora, no añadían gravamen alguno para los adquirentes de las fincas hipotecadas que se sumara al dimanante de las cargas propiamente dichas y ya preexistentes, y, por tanto, hemos de considerar excluida del ámbito que el artículo 251, 2º del Código considera punible, pues desventaja suplementaria alguna comportaba para los destinatarios de los inmuebles, aunque se hubiera anotado en la inscripción registral, añadida a la que esta misma pudiera ya surtir, toda vez que el que se adelantase o no la entrega a la empresa constructora alguna de las sumas del préstamo no estaba en condiciones de representar menoscabo patrimonial adicional para los adquirentes de las fincas.

En lo tocante a la novación que hemos mencionado en primer término, las disposiciones que afectaban al plazo de duración de los períodos de carencia y amortización para el promotor de los contratos de préstamo, en el sentido de ampliar el primero doce meses más, tampoco sumaban un gravamen para el propietario definitivo de los inmuebles, sino más bien una ventaja para el prestatario, la entidad Sur 06 Promociones, S.A, siendo solo discutible el impacto de las modificaciones que en cuanto a los tipos de interés aplicables se introducían, en la medida en que pudieran, caso de que se hubieran subrogado en el abono del préstamo, afectar a los querellantes, pero no suponían una cualitativa diferenciación respecto a las ya conocidos y, según nuestra interpretación, aceptados gravámenes hipotecarios que de todos modos subsistirían, en tanto que los promotores no hicieran honor a su compromiso de levantarlos antes de la entrega definitiva, una vez terminados los inmuebles a los definitivos destinatarios.

A este respecto ha invocado la Acusación Particular en su informe la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2310/2016) que versa sobre una condena por constituir gravamen sobre un bien previamente enajenado, pero lo que diferencia de forma radical este supuesto del caso que nos ocupa es que con la novación descrita en el apartado de hechos probados no se introducía en verdad un gravamen suplementario que redundara en perjuicio de los propietarios del bien.

Mientras que en la resolución del Tribunal Supremo se trataba de la constitución de un gravamen efectivo, la de una hipoteca, en el que nos ocupa dicho gravamen estaba ya constituido y, según hemos indicado, era conocido y, por deducirse de sus propios actos, aceptado por los contratantes como parte integrante de un negocio jurídico más amplio, que podemos denominar permuta con el compromiso de levantar las cargas a la finalización del proceso constructivo, que, por motivos financieros, no pudo concluirse.

Es obligado, llegados a este punto, recordar cuál es la doctrina jurisprudencial acerca de los llamados "negocios jurídicos criminalizados", marco en el cual puede cometerse el delito de estafa a que se refieren las acusaciones. Puede ayudar especialmente a comprender los razonamientos que ulteriormente se van a efectuar lo expuesto al respecto por la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 19 de noviembre de 2009 ( ROJ: STS 7126/2009), en la medida en que coincide con el asunto que nos ocupa en un aspecto en el que las Acusaciones han puesto especial énfasis: el hecho de que se atribuyera a Sur 06 Promociones, S.A. la propiedad de una vivienda, un local comercial y una plaza de aparcamiento en la promoción construida en la DIRECCION003, de Rute, correspondiente a los números DIRECCION004, según se describen en las escrituras públicas.

Ello es así en la medida en que el acusado en la Sentencia del Tribunal de Casación se atribuyó también la titularidad de un derecho, según hizo dicha empresa ocultando la existencia de quien lo era efectivamente. Sin embargo, ni en el caso estudiado por la Sentencia del Tribunal Supremo, ni en el que nos ocupa, el daño producido proviene del acto jurídico realizado sin la intervención de una de las partes (en nuestro caso, las novaciones), sino del incumplimiento contractual ulterior de quien estaba llamado a hacer honor a los compromisos que en su nombre se habían contraído de dejar indemnes a los otros contratantes en cuanto a unas cargas hipotecarias que eran perfectamente conocidas por ellos (por su inclusión en el contenido de la escritura pública), pero por causas posteriores que no era abarcadas por los acusados al tiempo de contratar.

Porque cuando se introducen tan solo modificaciones contractuales que no afectan al núcleo esencial de la carga en un gravamen preexistente, que era ya conocido por haberse descrito en una escritura pública de compraventa otorgada con intervención de los querellados que, pese a ello, no oponen objeción alguna, modificaciones que, en sí mismas consideradas, no añaden a la hipoteca consecuencia patrimonial lesiva que fuera más allá de las propias que dicha garantía real por sí misma comportaba, entre las que destaca el que se pudiera ejecutar por medio de un procedimiento sumario para que el acreedor obtuviera la satisfacción de su crédito, estimamos que no concurre el tipo delictivo previsto en el apartado segundo del artículo 251 del Código Penal.

Las novaciones meramente modificativas de aspectos obligacionales del contrato de préstamo en los que los intereses de quienes ya habían conocido y aceptado la constitución de las hipotecas novadas quedan en la misma situación en la que ya se hallaban al constituirse los gravámenes, no implicaban la comisión del delito mencionado, por la naturaleza meramente obligacional y, aun en este ámbito, accesoria, de las modificaciones introducidas en la preexistente escritura en que la carga se constituyó, como parte, insistimos una vez más, de un propósito negocial más amplio, consistente en el atípico contrato de permuta en que las partes, según ha quedado acreditado, perseguían que las fincas de nueva construcción quedaran libres de cargas al ser definitivamente entregadas a sus destinatarios.

Guarda cierta analogía con el objeto de este procedimiento el que lo era de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 24 de noviembre de 2.011 ( ROJ: SAP J 1436/2007), en el cual se constata, como aquí, la existencia de un contrato de permuta cuyo devenir, en el parecer de la Sala, dificultó el debido cumplimiento de otro posterior de compraventa, conduciéndola a dictar Sentencia absolutoria respecto de la acusación de estafa.

Parte dicha resolución judicial de la definición del negocio jurídico criminalizado, que, como todo delito de estafa, requiere la presencia como elemento eje del tipo la existencia de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva al primero a actuar bajo una falsa presuposición o a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, y que además precisamente por tal engaño produce el traspaso patrimonial desde un dolo precedente guiado por ánimo de lucro, doble causalidad de impulsos ideológicos del actuar establecida para la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general.

Es cierto que las operaciones de novación se efectuaron con posterioridad a la constitución de la hipoteca y sin intervención de los Sres. Simón y Marina, pero se colige de su propio contenido (la ampliación de plazos, la modificación del tiempo de entrega a la entidad prestataria del préstamo, etc) que su propósito no era el de causar un perjuicio tras inducir a error a los acusadores particulares, sino la intención de culminar la operación en que la permuta consistía que se frustra por motivos de índole financiera que, por provenir de terceros, no podían ser abarcados por el conocimiento de los acusados, lo que aleja la posibilidad de que su intención fuera la de lucrarse a costa y en perjuicio de los querellantes, con olvido absoluto de cualquier propósito de desarrollar la actividad empresarial a la que estaba encaminada la operación de permuta.

SEXTO.-Parafraseando lo señalado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 30 de abril de 2.009 ( ROJ: SAP AB 305/2009) la línea o frontera que en ocasiones existe entre la conducta criminal y el ilícito civil es tan difusa, que si nos hallamos ante lo que la Jurisprudencia denomina contratos criminalizados, al menor atisbo de duda que hagan plantear si en realidad estamos frente a un simple incumplimiento contractual, no podemos dictar pronunciamiento de condena.

El Tribunal Supremo al respecto señala en sus resoluciones (v.gr la Sentencia de 16 de enero de 2019, ROJ: STS 77/2019) que la apreciación de la existencia de un negocio jurídico criminalizado exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre, se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendoy no dolo subsequens)cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

El propio Tribunal de Casación ha exigido (entre otras muchas, en la Sentencia de 6 de febrero de 2009, ROJ: STS 245/2009), para considerar constitutivos de estafa a los contratos criminalizados, que el sujeto activo excluya de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Requisito que aquí estaría ausente, puesto que, según las pruebas a las que hemos venido haciendo referencia, tan solo puede apreciarse un incumplimiento civil, sin duda relevante y perjudicial para los adquirentes de unos inmuebles que no les han sido entregados, pero cuya satisfacción ha de buscarse, no en vía penal, sino ante la jurisdicción civil.

SÉPTIMO.-Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que recae sentencia absolutoria.

Alguna de las Defensas ha solicitado la imposición de costas procesales a la Acusación Particular. Sin embargo, la imposición de las costas a la Acusación Particular, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige la concurrencia de las citadas temeridad y mala fe, exige una interpretación restrictiva. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia (por ejemplo en la Sentencia de 25 de octubre de 2006, ROJ: STS 6575/2006) teniendo presente que el derecho a ejercitar acciones penales lo tiene todo ciudadano, por así hallarse recogido en la Constitución (artículo 125) y en las leyes que lo desarrollan ( artículos 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y otra cosa haría que el tal derecho quedara en letra muerta ante el temor fundado de los ciudadanos al denunciar unos hechos, que aun revistiendo apariencia delictiva, terminaran en una sentencia absolutoria.

La temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición de las costas. La cautelosa valoración de aquellas no puede venir dada por el fracaso de la pretensión de condena, sino por un ejercicio por completo injustificado de la acción penal, que, además, se apoye en fundamentos inatendibles o malintencionados, lo que consideramos que no ocurre, con la nitidez que dicha restrictiva interpretación precisa, en el caso de autos.

Sobre todo porque, caso de que hubieran concurrido con total claridad dichas censurables cualidades, no ya solo el juzgado de instrucción hubiera archivado, sino que también hubiera llegado a tal conclusión la sección segunda de esta Audiencia Provincial, al valorar en anteriores fases los hechos constitutivos de las actuaciones, pero no lo hicieron.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.