No se admiten los de la sentencia de instancia ni los fundamentos de Derecho de la misma que se va anular por lo que se dirá.
PRIMERO.-En la Sentencia de 28 de junio de 2024 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, Procedimiento Abreviado 268/2020 se contienen los siguientes Hechos Probados:
<<.. . 1.-Los acusados Benito, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, Juan Pablo, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Fidel, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, puestos de común de acuerdo, alquilaron en el mes de abril de 2018 un local en la calle El Rastro nº 3 de Sahagún, propiedad de Carlos Manuel y Leandro, en el que cultivaron plantas de marihuana con la finalidad de su difusión a terceros.
Sobre las 23:30 horas del día 20 de junio de 2018, la Guardia Civil intervino en el citado local 668 plantas verdes. Fue remitida al Área de Sanidad una muestra de 30 de plantas que tras los análisis correspondientes resultó ser cannabis sativa con un peso neto total de la incautación (sustancia consumible) de 13,461 kg cuya valoración en el mercado ilícito asciende a 18.347,34 euros.
Que el Peso Neto del decomiso, eran Sumidades Floridas (cogollos 2.506 grs.) y Hojas (10.955 grs.), incluyéndose todas con un peso Total neto de 13.461 grs.
Las muestras analizadas fueron de Cannabis Sativa: a) Cogollos de las plantas con 6,64% (grado de pureza) b) hojas de las plantas 3,94% (grado de riqueza).
La Convención Única sobre Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961 y por la que el cannabis, y por tanto sus cannabinoides, pertenecían a la Lista IV de sustancias prohibidas. Pero cambio en 2020, una vez que la Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas, reclasificó el cannabis, siguiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, y votó a favor de sacar el cannabis de esa lista, siempre y cuando su consumo fuese con fines medicinales.
Para la alimentación de las plantas, el local estaba acondicionado con focos de luz de gran potencia, bombillas de alto voltaje, descalificadores (sic), aparatos de refrigeración, fertilizantes, depósitos de agua de grandes dimensiones etc. Sin embargo no se encontraron secaderos de marihuana.
El suministro de luz lo obtenían mediante un empalme realizado sin pasar por el contador de luz ocasionando un fraude de energía a Iberdrola S.A. por importe de 9.744,13 euros y por el que el legal representante de Iberdrola S.A. reclama.
Como consecuencia de la condensación y de la humedad creada artificialmente por los acusados para el desarrollo de las plantas, se ocasionaron desperfectos en el local valorados según factura proforma en 2.094,51 euros y por los que sus propietarios reclaman.
Además de las plantas, fueron intervenidos en el local un equipo de aire acondicionado, dos humificadores, una garrafa corrector PH, un ventilador, dos lámparas, un termómetro, diecinueve portalámparas, un balastro condensador power light central, dos extractores de aire, dieciséis balastros condensados, quince bombillas Philips específicas, tres tramos de tubos de ventilación, cableado de cobre eléctrico, un descalcificador, semilleros, seis filtros anti-olores, un medidor de PH portátil y varias garrafas de químicos específicos para el cultivo de cannabis. Sin embargo no se encontraron secaderos de marihuana.
Por Auto de 4 de julio de 2018 se autorizó la destrucción de la droga.>>.
En mencionada Sentencia, como ya se ha indicado, se dijo en el Fallo:<<.. DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados Fidel, Benito y Juan Pablo por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los que ha sido acusados en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio.
Que debo condenar y condeno a Fidel, Benito y Juan Pablo, como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ex art. 53.1 CP , consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa impagadas.
En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a IBERDROLA la cantidad de 9.744,13 euros por la energía eléctrica defraudada al haberlo reclamado el representante legal de dicha entidad, y a Leandro en la cantidad de 2.094,51 € por los daños ocasionados en el local, con aplicación a estas cantidades de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Y costas procesales por mitad, sin incluir las de la acusación particular..>>.
SEGUNDO.-En los escritos de recurso se mantienen -en resumen- las siguientes posturas:
El del Mº Fiscal,en su recuso -ac 362-, dice que se ha infringido el art. 142 LECRim a tenor de lo que se dice en el apartado de hechos probados ya que : <<.. El articulo 142.2ª de la ley de enjuiciamiento criminal establece que se consignaran en resultandos numerandos (sic) los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa de los que se estimen probados. Hecha la consideración anterior como ya hemos dicho la meritada sentencia declara probado que los acusados alquilaron en el mes de abril de 2018 un local en la calle El Rastro nº 3 de Sahagún, en el que cultivaron plantas de marihuana con la finalidad de su difusión a terceros. Sobre las 22:30 horas del día 20 de junio de 2018, la guardia Civil intervino en el citado local 668 plantas verdes. Fueron remitidas al Área de Sanidad una muestra de 30 plantas que tras los análisis correspondientes resultó ser Cananbis Sativa con un peso total de la incautación (sustancia consumible) de 13.461 kilogramos cuya valoración en el mercado asciende a 18.347,34 euros. Que el peso neto del decomiso eran sumidades floridas (cogollos 2506 grs) y hojas (10955grs), incluyéndose todas con un peso total neto de 13.461 grs. Las muestras analizadas fueron de cannabis sativa a) cogollos de las plantas con 6,64 % de pureza b) hojas de las plantas 3.94% grado de riqueza. Por tanto del relato de hechos probados se desprende que en la conducta realizada por los acusados concurren los elementos del tipo del artículo 368 del código penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Si bien expuesto lo anterior, sorpresivamente el Juzgador en el fallo de la sentencia absuelve a los acusados del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, dando lugar a una manifiesta incongruencia entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia, e infringiendo por tanto lo dispuesto en el artículo 142 de la ley de enjuiciamiento Criminal ..>>.Pidió, en el suplico, que: <<.. se estime el presente recurso, se deje sin efecto la Sentencia recurrida en lo relativo a la absolución de los acusados por el delito contra la salud pública, dictándose nueva Sentencia condenando a los acusados por el delito contra la salud publica en los términos expuestos en nuestras conclusiones elevadas a definitivas..>>.No pidió -por tanto- de forma expresa, ni la declaración de la nulidad del juicio ni la de la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal.
TERCERO.-En el recurso de D. Fidel (ac 344) no se cuestiona -obviamente- la absolución por el delito contra la salud pública. Sí lo hace respecto de la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico. Señala que el recurso del Mº Fiscal es extemporáneo (ac 392) y que a las defensas se les notificó la sentencia el 2.7.2024 y al Fiscal el 24 de septiembre de 2024 con lo que -dice- tuvo más plazo quebrándose el principio de igualdad entre las partes. En este punto sólo se puede decir que al ac 336 consta la Diligencia de Ordenación de 1 de julio de 2024 la remisión al Scoop de las actuaciones para notificación de la sentencia y que por Diligencia de 2 de octubre de 2024 -ac 365- se dio cuenta de la finalización del plazo previsto en la ley para formalizar el recurso de apelación, constando también al ac 373 Providencia de 3 de octubre de 2024 (que nadie recurrió) admitiendo a trámite -entre otros- el recurso de apelación del Mº Fiscal. Por tanto no apreciamos esa extemporaneidad a que se alude en el escrito del ac 392.
Por lo demás, alega que se ha vulnerado la presunción de inocenciaya que -en resumen- sostiene que no participó en el arriendo y que quien hizo el alquiler fue Benito: <<.... Únicamente le presentó a los propietarios de la nave. Negó en todo momento haber estado en la nave con posterioridad a la fecha. Minuto 5:17 del video del juicio. Y su versión fue además corroborada por: Por el acusado Benito, que admitió que fue él mismo que quién arrendó la nave, quién efectuó los pagos, y llevó a cabo el cultivo (m. 37); asimismo negó expresamente que el señor Fidel tuviera relación alguna con el arrendamiento ni las actividades que en la nave se realizaban; y a preguntas de la acusación particular aseguró que fue él mismo quien realizó la acometida donde el señor Justiniano (de la propiedad) le indicó. En el minuto 54 precisó como realizó el primer pago cuanto contrató el alquiler y el segundo a través de Doroteo..(..) los agentes de la Guardia Civil intervinientes en las vigilancias y la detención: El agente con TIP NUM003 admitió que realizaron un par de semanas de vigilancias en la nave, vieron entrar y salir a una o dos personas. No vieron jamás a D. Fidel en la nave..>>. No se motivala condena y cuestiona también la declaración del testigo Justiniano de quien dice fue poco convincente en su declaración (que hizo de forma dubitativa) y -como protección- declaró con fines espurios y -añade-: <<..La clave de su proceder procesal la entramos en su declaración (1h 14'): "el Califa, ha pasado algo en el Califa, ¿Qué os han pillado? La sospecha sobre su participación junto a su particular ética explica que se afanara a confeccionar un burdo contrato de arrendamiento simulado y desplazar las sospechas hacía Fidel, alejándose de quién sabía que era el verdadero titular de la nave, el señor Benito. Doroteo reconoció que realizó un pago a D. Carlos Manuel titular del local y padre de Justiniano. Pago en efectivo, sin contrato, sin factura a cuento (sic) de Benito..>>.
Se cuestiona también la indemnización concedida a Leandro (2.083 euros) que -dice- supone una vulneración del art 24 CE (derecho a la presunción de inocencia) al no probarse la cuantía del daño máxime cuando se ha aportado un simple presupuesto.
Resalta que se ha vulnerado el art. 109 CP ya que, se ha sido absuelto del delito contra la salud pública, no se puede condenar a indemnizar por un hecho no delictivo.
Termina pidiendo que se estime el recurso interpuesto y se dicte nueva sentencia absolviendo al recurrente Sr. Fidel del delito por el que ha sido condenado (el de defraudación de fluido eléctrico) y se deje sin efecto la condena al pago, por responsabilidad civil, de 2.083 euros a Leandro.
CUARTO.-En el recurso de apelación de D. Benito (ac 386) se adhiere a los recursos del Sr. Fidel y del Sr. Juan Pablo y cuestiona también -vulneración del principio de presunción de inocencia art. 24 CE- la indemnizacióna pagar a D. Leandro 2.094,51 euros (sic) ya que -señala- si no hay condena por el delito contra la salud pública no puede haber indemnización (se vulnera el art. 109 CP) . Estima que hay un error en la valoración de la pruebapor la condena del delito de defraudación de fluido eléctrico y resalta que tomó posesión del local en abril de 2018 y arriendo terminó en junio de 2018 cuando fue detenido. Cuestiona asimismo la cantidad en que se fija la defraudaciónque alcanzaría únicamente a la de 812,01 euros al mes (máximo a indemnizar 2.403,06 euros) y el resto de lo reconocido en sentencia, sería un enriquecimiento injusto para la empresa suministradora de electricidad. Como se ha dicho, se adhirió a los otros dos recursos de los dos condenados ya mencionados.
QUINTO.-En el de D. Juan Pablo (ac 346) tampoco se cuestiona -lógicamente- la absolución por el delito contra la salud pública. En lo tocante a la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico se dice que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y existe un error en la valoración de la prueba.No ha quedado acreditado que haya participado en los hechos objeto de condena ya que: <<.., la prueba tendría que arrojar como resultado: A) Que estuviera de acuerdo en el alquiler del local con los acusados. B) Que alquilara o hiciera alguna gestión referente al local donde está el enganche eléctrico. C) Que estuviera de acuerdo con los otros condenados en emprender negocio alguno. D) Que realizara o participara en el desvío de energía eléctrica. E) Que utilizara en su beneficio la energía eléctrica desviada..>>.
Reseña las declaraciones de los intervinientes que cita en su escrito de recurso y dice que: <<..D. Benito tenía una lesión de rodilla. Hecho que explica coherentemente y justifica el transporte puntual prestado por D. Juan Pablo a su amigo, en dos ocasiones puntuales que éste se lo pidió, y sin tener ello nada que ver con un negocio o puesta de común acuerdo entre los tres acusados. Reconocido por todos los acusados, y testigo de referencia uno de los Guardias Civiles NUM003. Que D. Juan Pablo solamente ha sido visto una/dos vez/veces en Sahagún. Según D. Justiniano el día que llevó a Benito a ver el local, no habiendo realizado con él ni contrato de arrendamiento, ni negociación, ni conversaciones de teléfono o de WhatsApp, ni suscripciones de pólizas, etc. Y según el Agente NUM003 el día de la detención eran dos personas, pero que otras veces era solo uno, y a veces dos pero no pudiendo concretar quienes eran esas dos personas en otras ocasiones. Dicha manifestación concuerda con las manifestaciones emitidas desde el primer momento por mi representado, que nunca ha negado que un par de veces había llevado a Benito, y en ningún momento hay prueba que desvirtúe lo manifestado por Juan Pablo. Que D. Juan Pablo no tenía ningún conocimiento sobre la materia del supuesto negocio, ni experiencia previa mi representado es el único acusado, que no tiene ningún tipo de conocimiento ni relación con el CBD, ni como terapeuta, ni como usuario, ni practica ningún tipo de arte marcial que pueda precisar de este tipo de tratamientos, ni padece ningún tipo de lesión. Lo cual no explica la coherencia en el razonamiento de que sea partícipe de un acuerdo sobre cultivo de CBD que nada tiene que ver con él o su actividad. No hay un solo documento que involucre a Juan Pablo en el contrato, negociación o como beneficiario de la actividad llevada a cabo en el local. Que con posterioridad a abril de 2018 hubiera estado en el interior del local, Juan Pablo solamente es identificado por Justiniano el día que enseño el local a D. Benito y ni siquiera el día de la detención fue encontrado dentro del local, sino que fue interceptado por el Guardia Civil en el exterior y ubicado en el hall o soportal del local, sin que dicho extremo haya sido desvirtuado por ninguna parte. Que Juan Pablo participara en el desvió de energía eléctrica, no hay ninguna manifestación en dicho sentido, y la atribución por parte de D. Justiniano que recoge el fundamento aludido de la sentencia (que preguntaron por la potencia eléctrica), no reproduce fielmente lo manifestado en la vista...>>. Cuestiona también la declaración del testigo Justiniano (del que también resalta su actitud dubitativa en las respuestas).
También hace una queja (muy similar a la que hiciera el Sr. Fidel) sobre la condena al pago de 2.083 euros como responsabilidad a favor de Leandro (vulneración -se dice- del principio de presunción de inocencia) y también resalta la infracción del art. 109 CP por la condena a indemnizar por los desperfectos en la nave habida cuenta la absolución por el delito contra la salud pública. Estima que hay un errorsobre la cuantificación económica del fluidoeléctrico que se dice defraudado.
Alerta sobre el error en la aplicación de "..la horquilla penológica.."-y ausencia de motivación- ya que, apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas debía aplicarse la pena en su mitad inferior (de 3 a 7 meses y 15 días) y si bien se impone la penade 6 meses de multa que está muy alejada del mínimo legal y que no se motivamáxime -dice- cuestionándose lo realmente defraudado.
Pide que: <<..se dicte sentencia en la que se revoque la recurrida y se absuelva a mi representado de la infracción penal de la que viene acusado con todos los pronunciamientos favorables...>>.
A pesar de haberse reseñado aquí la posición de los recurrentes Sres. Fidel, Benito y Juan Pablo, únicamente se hace para exponer, de forma global, el panorama de los recursos presentados si bien, el motivo de anulación de la sentencia -como se verá- no se centra ni en la valoración ni en la decisión sobre el delito de defraudación de fluido eléctrico, sino lo relativo al delito contra la salud pública (que no se aprecia en la sentencia y de ahí que absuelva a los acusados).
SEXTO.- Recurso del Mº Fiscal.Como se ha dicho -y consta en la sentencia- se absuelve a los Sres. Fidel; Benito y Juan Pablo del delito contra la salud pública - art. 368 CP- por el que les acusaba el Mº Fiscal. Este, en su escrito de acusación -ac 334 JI- les acusaba de ser autores de <<.. un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 369.5ª en relación con los arts. 368 pfo 1º inciso segundo, 374 y 377 del C. Penal ..>>.Además les acusaba de ser autores de un delito de defraudación del fluido eléctrico del art. 255.1,1º del Código Penal.
Siendo la sentencia absolutoria y con arreglo a lo dispuesto en el art. 790 LECrim. : <<...cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada..>>Del tenor legal se sigue que lo correcto -dado el contenido absolutorio de la sentencia recurrida- hubiera sido pedir la nulidad para que, o bien se celebrase nuevo juicio -con Juez distinto- o se hubiese dictado nueva sentencia valorando prueba desconocida. Aun así y dado que la condena que se postula y se pide a la Sala no es posible (pues habría de valorar una prueba de un juicio que no se celebró ante este Órgano Colegiado) sí es posible anular la sentencia como se verá.
En este caso lo que se pide en que se condene a la vista de la infracción (eso dice el Fiscal) de lo dispuesto en el art. 142 LECRim. Este precepto señala que: <<..Las sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes: 1.ªSe principiarán expresando: el lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados; los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión, y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del Magistrado ponente. 2.ªSe consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. 3.ªSe consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa y la que en su caso hubiese propuesto al Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 733. 4.ªSe consignarán también en párrafos numerados, que empezarán con la palabra Considerando: Primero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados. Segundo.Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. Tercero.Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal en caso de haber concurrido. Cuarto.Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la declaración de querella calumniosa. Quinto.La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo. También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del juicio, y se declarará calumniosa la querella cuando procediere..>>.
Este artículo debe entender matizado por lo previsto en el art. 248 LOPJ que dispone: <<..3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten...>>
Así las cosas, contra las sentencias absolutorias, bien para obtener una sentencia condenatoria, o bien para agravar una sentencia ya condenatoria, lo único que se podrá instar será la nulidad por motivos tasados ( STS de 3/11/2022). Y esos motivos tasados son los que se indican en el propio art. 792.2, último párrafo, LECRIM ,al disponer que es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1).- que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2).- el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y 3).- la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Ya se ha indicado que, en los hechos probados se dice que: <<..1.-Los acusados Benito, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, Juan Pablo, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales y Fidel, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, puestos de común de acuerdo, alquilaron en el mes de abril de 2018 un local en la calle El Rastro nº 3 de Sahagún, propiedad de Carlos Manuel y Leandro, en el que cultivaron plantas de marihuana con la finalidad de su difusión a terceros.
Sobre las 23:30 horas del día 20 de junio de 2018, la Guardia Civil intervino en el citado local 668 plantas verdes. Fue remitida al Área de Sanidad una muestra de 30 de plantas que tras los análisis correspondientes resultó ser cannabis sativa con un peso neto totalde la incautación (sustancia consumible) de 13,461 kgcuya valoración en el mercado ilícito asciende a 18.347,34 euros.
Que el Peso Neto del decomiso, eran Sumidades Floridas (cogollos 2.506 grs.) y Hojas (10.955 grs.), incluyéndose todas con un peso Total neto de 13.461 grs.
Las muestras analizadas fueron de Cannabis Sativa: a) Cogollos de las plantas con 6,64%(grado de pureza) b) hojas de las plantas 3,94%(grado de riqueza)..>>.
Se decía también en este apartado de Hechos Probados que: <<.. Para la alimentación de las plantas, el local estaba acondicionado con focos de luz de gran potencia, bombillas de alto voltaje, descalificadores (sic), aparatos de refrigeración, fertilizantes, depósitos de agua de grandes dimensiones etc. Sin embargo no se encontraron secaderos de marihuana.
El suministro de luz lo obtenían mediante un empalme realizado sin pasar por el contador de luz ocasionando un fraude de energía a Iberdrola S.A. por importe de 9.744,13 euros y por el que el legal representante de Iberdrola S.A. reclama.
Como consecuencia de la condensación y de la humedad creada artificialmente por los acusados para el desarrollo de las plantas, se ocasionaron desperfectos en el local valorados según factura proforma en 2.094,51 euros y por los que sus propietarios reclaman.
Además de las plantas, fueron intervenidos en el local un equipo de aire acondicionado, dos humificadores, una garrafa corrector PH, un ventilador, dos lámparas, un termómetro, diecinueve portalámparas, un balastro condensador power light central, dos extractores de aire, dieciséis balastros condensados, quince bombillas Philips específicas, tres tramos de tubos de ventilación, cableado de cobre eléctrico, un descalcificador, semilleros, seis filtros anti-olores, un medidor de PH portátil y varias garrafas de químicos específicos para el cultivo de cannabis. Sin embargo no se encontraron secaderos de marihuana..>>.
La conducta descrita (como hecho probado) entra de lleno en las previsiones del art. 368 CP que castiga a los que "..ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan o faciliten el consumo ilegalde drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines..".
El bien jurídicos protegido por este delito es la protección de la salud pública como concepto perfectamente separable de la salud individual ( STS 15.3.2002).
En relación con el cultivo, la añeja STS de 17.11.1997 establece que: "..el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública..".
Respecto al cultivo de cannábicos, el estado de desarrollo del cultivo será esencial para determinar si su resultado es hachís, marihuana, grifa, etc, pues en función de ello las cantidades que integran la posesión para autoconsumo o la notoria importancia serán diferentes (por todas STS de 1.10.2001). En todo caso y como ya se ha dicho, respetando de nuevo los hechos probados, se localizaron los elementos descritos (bombillas de alto voltaje, fertilizantes, -etc en suma los ya indicados-). No hay duda de que se estaban realizando labores de cultivo como se evidencia por lo dicho y por la existencia de las plantas ya descritas también en el mismo apartado.
Señala también la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aún en los casos en los que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, considera que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En relación, al hachís ha considerado destinadas a la transmisión cantidades que excedan de 50 gramos ( SsTS 4.5.1998 ó 12.2.1996), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho límite a 100 gramos ( STS 1.6.1997) e incluso la STS 403/2000 de 15 de marzo) ha considerado que la sustancia que habitualmente el consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. Los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son la cantidad, pureza, variedad de la droga, modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la misma, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización.
Como hemos señalado más arriba, no podemos nosotros añadir nada a los hechos probados y sí constatar que en los mismos (ya se indicado) se señala que las plantas de marihuana cultivadaslo eran para "..su difusión a terceros..".
En la Sentencia -también en el apartado de hechos probados- se dice: <<.. La Convención Única sobre Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961 y por la que el cannabis, y por tanto sus cannabinoides, pertenecían a la Lista IV de sustancias prohibidas. Pero cambio en 2020, una vez que la Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas, reclasificó el cannabis, siguiendo recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, y votó a favor de sacar el cannabis de esa lista, siempre y cuando su consumo fuese con fines medicinales... >>.
Para empezar, ese párrafo no es un "hecho probado"teniendo en cuenta que "hecho" según el Diccionario de la RAE dice que es "una acción u obra" cuarta acepción, "cosa que sucede" quinta acepción o "asunto o materia de que se trata" sexta acepción.
Ya se ha dicho que en el art. 142 LECRim., en la sentencia se consignarán: <<.. los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados...>>.Por lo tanto, ese párrafo (el relativo a lo que dijo la Convención única sobre Estupefaciente de Naciones Unidas de 1961 -y lo demás que allí se dice-) no es un hecho. Es la cita de una norma o convención (o sea un acuerdo o pacto entre personas, organizaciones o países -ver Diccionario RAE-). Partiendo de lo que se dice en ese apartado: <<..consumo para usos medicinales.>>, el cultivo, posesión tenencia del cannabis y su resina y su uso medicinal no lo decide el consumidor. A mayor abundamiento, no se diceen la Sentencia (en los hechos probados)que el cultivo o su transmisión a terceros fuese para usos medicinales.
Para que el cultivo sea legal, es preciso obtener la correspondiente autorizaciónde la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS).
En la Sentencia (a pesar de esos hechos probados) se absuelve a los acusados y apreciamos que la misma adolece de insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica habida cuenta que, de un lado -se reitera- se afirma que el cultivo de las <<..plantas de marihuana con la finalidad de su difusión a terceros... >> y sin embargo, la motivación de la absolución -se dice- radica en que ese cultivo tenía o estaba destinado a la fabricación de CBD para hacer cremas (función curativa o paliativa del dolor) y no para el tráfico de esa sustancia que -eso parece querer decir- no es droga o estupefaciente.
Sin embargo, a nuestro juicio, no se motiva o razona suficientemente ese cambio de criterio en la valoración o interpretación de la norma, ni se analiza -a pesar de no acreditarse los requisitos exigidos legalmente- si existía autorización de la Agencia Española del Medicamento o de la Autoridad Administrativa competente para tal cultivo y distribución, alejándose así de la interpretación de la norma misma (conforme a los criterios jurisprudenciales), de los criterios lógicos o racionales en la interpretación y de las máximas de experiencia. De ahí que proceda, declarar la nulidad de la Sentencia dictada, devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal a fin de que el Sr. Juez sustituto que la dictó, sin necesidad de celebrar nuevo juicio,valore la prueba con arreglo tanto a la norma penal vigente como motive de forma suficiente y racional la decisión que libremente adopte.
SEPTIMO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Vistos los arts. 255, 368, 369 y concordantes CP; 142 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 248 LOPJ concordantes y demás de general aplicación
