Sentencia Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 9/2023 de 11 de julio del 2024

CUESTIONES PREVIAS

Por la defensa del acusado Brandon, en el acto de la vista se invocó como cuestión previa la vulneración de su derecho de defensa, de su derecho a la intimidad y del derecho de legalidad.

Se está refiriendo la defensa a la supuesta ilegalidad de la diligencia de extracción y volcado del contenido del teléfono móvil del acusado, llevada a cabo por el Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica de Murcia, según lo autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena en auto dictado el día 5 de agosto de 2021, en DP 882/2021.

Para la resolución de esta cuestión es preciso partir de los siguientes acontecimientos obrantes en las actuaciones:

1.- El día 29 de junio de 2020, la Sra. Marianela, como representante de los partidos políticos de Izquierda Unida y del Partido Comunista de España, formuló denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional de San Andrés del Rabanedo, denunciando que entre los días 26 y 29 de junio de 2020 personas desconocidas habían realizado pintadas con tintes fascistas y nazis en la sede que esos partidos políticos tienen en esa misma localidad.

2.- El día 30 de junio de 2020, por esa misma representación, se formuló nueva denuncia porque personas desconocidas habían lanzado piedras contra esa la misma sede de esos partidos políticos, causando daños en el cristal de la fachada principal.

3.- En el curso de hechos ocurridos el día 2 de abril de 2021 en Cartagena se detuvo Brandon, como supuesto autor de delitos contra la seguridad colectiva, contra los derechos fundamentales y contra las libertades públicas, al provocar un incendio en la sede del partido político de Izquierda Unida de la localidad murciana de Cartagena, con peligro para la vida e integridad física de las personas, todo ello por motivos ideológicos.

4.- El día 2 de noviembre de 2021, el detenido referido fue presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, en funciones de guardia, incoándose las DP 882/2021 y acordándose su declaración a presencia judicial.

5.- Previa solicitud de la policía judicial actuante, por ese mismo órgano judicial se dictó auto el 5 de agosto de 2021 acordándose la entrada y registro en el domicilio del investigado y la incautación y aprehensión de cuantos efectos y evidencias pudieran ser vinculados con los hechos ilícitos investigados, autorizándose a la policía judicial actuante a la extracción y análisis de la información contenida en todos los ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital que pudieran intervenir en el citado domicilio.

6.- En cumplimiento de lo ordenado judicialmente, los agentes de la policía judicial realizaron la extracción del contenido del teléfono móvil número NUM002, que estaba siendo utilizado en el terminal con números de IMEI NUM003 y NUM004 y que se correspondía con el terminal que portaba y usaba el detenido Brandon.

En dicho informe se ponen de relieve evidencias e indicios que, a juicio de los agentes de la policía judicial intervinientes, demostrarían la participación de Brandon en los hechos ocurridos no sólo en la sede de los partidos políticos de Izquierda Unida y del Partido Comunista de España sita Cartagena, sino también en la sede de esos mismos partidos políticos sita en la localidad de San Andrés del Rabanedo, ocurridos entre los días 26 a 30 de junio de 2020.

7.- El conocimiento de esas diligencias penales correspondió al Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena, en DP 424/2021, que el día 4 de noviembre de 2021 dictó auto acordando deducir testimonio de los atestados presentados por la policía nacional con números NUM005, NUM006 y NUM007 de la Comisaría de San Andrés del Rabanedo, e inhibiéndose a favor del órgano judicial competente de León y remitiendo tanto el informe referido al análisis del volcado del terminal telefónico del investigo como al análisis de investigación sobre su contenido.

8.- Por estos hechos, el día 11 de febrero de 2022, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad se dictó auto acordándose incoar diligencias previas y la práctica de diligencias instructoras, entre ellas, la declaración de Brandon como investigado.

La defensa del acusado Brandon argumenta ahora que se ha incumplido el art. 579, bis, 2 de la LECriminal, pues habiendo aparecido en el análisis del volcado de su teléfono móvil indicios sobre hechos distintos a los que dieron origen a la resolución que lo autorizó ocurridos en Cartagena, se debieron de haber incluido en los antecedentes remitidos a los juzgados de León tanto la solicitud inicial para su adopción como el auto que lo autorizó.

Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2021, con cita de otras muchas, señala que " En la STS nº 400/2017, de 1 de junio ,se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016 ),explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero ,lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema suscitado. Por ejemplo en la sentencia de 3 de abril de 2006 señala que "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".

El auto del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2021, con cita de varias resoluciones sobre la validad del hallazgo casual, argumenta que " esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad".

En conclusión, es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto, no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.

Al inicio de la vista oral el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental copia del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena el día 5 de agosto de 2021, en las DP 882/2021, autorizando el volcado del teléfono móvil del investigado Brandon, a cuyo contenido hemos hecho ya referencia con anterioridad.

Tal prueba documental fue admitida por la Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 785 de la LECriminal, donde se dice que hasta el momento de inicio de las sesiones se podrán incorporar a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el Tribunal admita.

Es cierto que el proceso penal se integra por una relación ordenada de fases regido por el principio de preclusión, pero este principio no tiene un fin en sí mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental. Tal precepto permite a las partes la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional.

En el caso, el documento presentado por el Ministerio Fiscal cumple con todos los requisitos que exige la doctrina para justificar su admisión ( SSTS 11 de octubre de 2006 ).

En efecto, el Ministerio Fiscal lo justificó de forma razonada por cuanto, a pesar de tratarse de la resolución judicial que había autorizado el volcado del teléfono móvil del acusado, no constaba unido al testimonio de las actuaciones remitidas por el referido Juzgado de Cartagena a los Juzgados de León; además la presentación de tal documento no supuso fraude procesal alguno ni tampoco ningún obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión, ya que en la vista todas las partes pudieron alegar sobre esta cuestión todo lo que a su derecho convino. En todo caso, la defensa bien pudo haber solicitado el aplazamiento de la sesión de haber considerado que su admisión le causaba alguna indefensión, de acuerdo con la aplicación analógica del art. 788.4 de la LECriminal ( SSTS 30/3/2010 ).

Por supuesto, de no haber estado de acuerdo la defensa del aquí acusado e investigado en la causa seguida en Cartagena con dicha resolución, suponemos que habría ejercitado frente a ella los recursos que le ofrecía la norma procesal, lo ni consta en las actuaciones ni puede ser ahora objeto de nuestra resolución.

Se dice por la defensa que se ha incumplido lo ordenado por el art. 579 bis 2 de la LECriminal, al no constar unida a las actuaciones la solicitud inicial policial para la realización del volcado de su teléfono móvil.

Es cierto que, en esta causa, no consta unido al testimonio remitido por el Juzgado de Cartagena la solicitud de la policía judicial pidiendo autorización judicial para el volcado del teléfono móvil del allí investigado.

Ahora bien, si aplicamos a este supuesto, por analogía, la doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las resoluciones judiciales que afectan a derechos fundamentales, por ejemplo las intervenciones telefónicas, en el auto del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2021 se dice que "aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 ; 689/14 de 21.10)", no nos cabe duda alguna de que el contenido de la resolución que acuerda el volcado del teléfono móvil del Sr. Brandon cumple con todos los requisitos que exige la norma para la autorización de dicha medida, pues en ella se hace referencia expresa y extensa al contenido de la solicitud que la policía judicial presentó ante el Juzgado de Instrucción para ello y a los indicios existentes sobre su participación de los hechos investigados.

En efecto, se dice en esa resolución, respecto al delito de daños, que " Del contenido del atestado se desprende indicios de la comisión de este delito. Conforme consta en el mismo, existen serios indicios de que entre los días 1 y 2 de abril de 2. 021, en la sede del partido político Podemos, sita en la calle Duque Severiano número 6 del término municipal de Cartagena,se provocó un incendio que causó daños no se propagó a las plantas superiores del edificio, en la habita personas, por causa no imputable a la voluntad del autor/ es del hecho. Al mismo tiempo, en la misma sede, aparecieron pintadas en las que se podía leer "NO AL TERRORISMO DE ESTADO" , "HIJOS DE POTA" . En cuanto a la posible comisión de este acto por parte del investigado, de las diligencias policiales practicadas, que se hacen constar en el atestado, se deduce que Brandon, a pesar de residir en ese momento en la localidad de Balsicas, en la noche entre el 1 y el 2 de abril de 2. 021 (momento de comisión del hecho) , pernoctó en la ciudad de Cartagena. Así se deduce del análisis del flujo telefónico del abonado NUM008, utilizado por el investigado. Del análisis de los videos del ataque, se determina que el principal autor de los hechos tiene una estatura alrededor de 173 centímetros, Io que, según el atestado policial, coincide con la del investigado . También consta en el oficio aportado que Brandon compró el día 1 de abril de 2. 021, un billete de tren en la estación de Renfe de Cartagena a las 20:58:54 para regresar a Balsicas el día 2 de abril de 2.021 a las 7 : 30 horas. En los fotogramas aportados , se ve a una persona, con el rostro cubierto por una capucha que calza unas zapatillas deportivas, marca Adidas, modelo V Racer de color negro, con la suela blanca y cordones negros. Estas zapatillas le han sido vistas al investigado si bien el color de los cordones es distinto. Brandon ha sido también visto con el tipo de pantalón que porta el autor del incendio, negro con franjas blancas en un lateral".

En cuanto al delito de odio se añade que " Las pintadas realizadas al tiempo de provocar el incendio conecta con la posible comisión de un delito de odio. El artículo 510 del Código Penal establece que serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses : a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad. b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar , promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual , por razones de género, enfermedad O discapacidad. c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos . En tal sentido, a Io largo del oficio aportado por la Policía Nacional, existe un estudio pormenorizado de la pertenencia y simpatía de Brandon por grupos de ultra derecha relacionados con una ideología de odio hacia el diferente. En el momento de detención, Brandon portaba una mochila con las letras AHTR (expresión con la que en los grupos de ultraderecha se hacer referencia a la expresión Adolf Hit1er tenía razón) así como un cuchillo de doble filo con una longitud total de 32 centímetros y una longitud de hoja de 20 centímetros. En la hoja del cuchillo aparece la inscripción Sturnabteilung 88, la palabra alude a una organización paramilitar nazi y los números son conocidos en el argot de estos grupos que promueven el odio hacia el diferente como equivalentes a Heid Hit1er (HH en relación al puesto que ocupa la letra H en el abecedario . En el seguimiento que ha venido efectuando la Policía Nacional a Brandon también se ha determinado su simpatía por estas ideas. Así en la foto de su perfil de la red de mensajería Washap aparece un skinhead crucificado con un fondo con la cruz de Borgoña. En la red de mensajería Instagram, consta una foto de un soldado de la División Azul (unidad de soldados españoles que lucharon junto con las tropas nazis en la Segunda Guerra Mundial) y una foto propia portando un arma blanca con una meseta con una clavera blanca con dos huesos en forma de X, que representan el símbolo del escuadrón de Defensa (grupo que administraba los campos de concentración nazis durante el gobierno de Hitler) . En la red social Instagram, incluye en su nombre la cifra 88, a la que ya se ha hecho alusión anteriormente y en la foto de perfil aparece una persona vestida con la indumentaria de los miembros de KU K lux Klan, grupo que defiende la supremacía de la raza blanca sobre el resto, incluyendo el enlace a un video de música de un grupo que interpreta canciones de rock anticomunista, habiendo sido uno de sus componentes condenado por un ataque de carácter nazi. En sus vestimentas también se observa su apreciación por este tipo de ideología y consta que es miembro del grupo de seguidores de fútbol del equipo de Real Murcia conocido como ULTRAS 1908 al que se le atribuyen ideas de ultraderecha vinculadas con la defensa del nazismo".

Como puede apreciarse, en la referida resolución se indica y se señala de forma pormenoriza el contenido de los informes policiales por los que se pide autorización judicial para la adopción de dicha medida, con lo cual se exteriorizan los motivos que la policía judicial tenía frente el investigado sobre su participación en los hechos, lo que supuso que este tuviera preciso y amplio conocimiento de todos los indicios existentes a los efectos de poder haber formulado los recursos correspondientes frente a ella, sin que se haya vulnerado por ello derecho de defensa.

Precisamente, como resultado de esa petición policial se autorizó por el Juzgado de Instrucción el volcado del teléfono móvil del Sr. Brandon, apareciendo entonces indicios sobre su supuesta participación en los hechos ocurridos entre las 21,00 horas del día 26 de junio de 2020 y las 9,00 horas del día 29 y entre los días 29 y 30 de junio de 2020 en la sede de los partidos políticos de Izquierda Unida y Comunista de España, sita en la localidad leonesa de San Andrés del Rabanedo.

Por otro lado, se debe también tener en cuenta que los hechos investigados en la ciudad de Cartagena tenían similitud con los ocurridos en la localidad leonesa de San Andrés del Rabanedo, pues supuestamente estaba implicada la misma persona, se habían producido en las sedes de los mismos partidos políticos y podrían tener la misma entidad jurídico- penal.

Todo ello, lo que pone de relieve es el cumplimiento de los requisitos que exige la norma procesal citada para la adopción de la medida consistente en la autorización judicial para el volcado del teléfono móvil de investigado, sin que se pueda decir con acierto ni que se haya infringido el art. 579 bis 2 de la LECriminal, ni vulnerado ninguno de sus derechos básicos reconocidos en nuestra Constitución.

Por lo que la cuestión previa planteada por la defensa se desestima.

PRIMERO.-La tesis que sustentan el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejercen los partidos políticos de Izquierda Unida y Partido Comunista de España, es que el acusado Brandon cometió un delito de incitación al odio del art. 510. 1, a) 5 del CP, y otro continuado de daños de los arts. 263.1 y 74 del CP, al haber pintado en la fachada de la sede de esos partidos políticos, sita en la Avenida Párroco Pablo Díez nº 41 de San Andrés del Rabanedo ( León ), las siguientes pintadas " comunistas asesinos, al horno, comunistas terroristas, 1488, AHTR", así como símbolos nazis", y lanzado piedras entre los días 29 y 30 de junio de 2020 contra esa misma sede, ocasionando la rotura del cristal de la fachada principal y causando daños por importe de 1.578,22 euros derivados del recambio de la cristalera y otros 320,75 euros por el recambio de la rotulación.

El acusado Brandon niega su participación en los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.-Nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Este Tribunal, ya adelantamos, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal no ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado Brandon, recogida en el art. 24 de la nuestra Constitución y llegar al relato de hechos probados que antecede, con medios probatorios que puedan considerarse como prueba de cargo válida y suficiente como para justificar una sanción penal, como ahora expondremos.

TERCERO.-Prueba practicada en el acto del juicio oral.

Al margen de la prueba testifical de Ámbar, denunciante de los hechos como representante de los partidos políticos referidos, y de Iñaki, militante también de estas organizaciones políticas, quienes ratificaron las denuncias presentadas en la Comisaría de Policía de San Andrés del Rabanedo, manifestando que en la sede de tales partidos políticos habían aparecido las pintadas antes reseñadas y que se habían tirado piedras y causado daños en el cristal de la fachada principal, desconociendo las personas causantes de los hechos, las verdaderas pruebas de cargo practicadas vienen constituidas por la declaración de la testigo Alma y de los agentes de la policía judicial que participaron en la elaboración de los informes policiales obrantes en la causa, referidos al contenido y análisis del volcado del teléfono móvil del acusado.

La Sra. Guadalupe dijo en la vista que había mantenido una relación esporádica con el acusado; que este había venido dos veces a León pero que desconocía las fechas exactas; que los agentes de policía que le habían recibido declaración en la Comisaría de Policía le habían presionado para que precisara las fechas exactas de las visitas a León; que desconocía los hechos enjuiciados; que había firmado la declaración ante los agentes de policía sin saber lo que firmaba y sin conocer su contenido; que no podía ubicar al acusado en León en las fechas en que habían ocurrido los hechos; y que no había declarado a presencia judicial.

En la vista prestaron también declaración los agentes de la policía judicial con números de identificación NUM009, NUM010 y NUM011 quienes ratificaron los informes policiales obrantes en las actuaciones, donde se indica que conocían al acusado como integrante de grupos de extrema derecha y de ideología neonazi. De sus manifestaciones se deriva también que al examinar el volcado del teléfono móvil de Brandon se había encontrado un video en el que este había sido captado como presunto autor de tentativa de incendio en la sede del partido de Izquierda Unida en Cartagena y otro en el que le habían identificado tirando piedras a la sede de Izquierda Unida de la localidad de San Andrés del Rabanedo. En ese mismo informe se aportan fotogramas extraídos del video referido en el que se identifica al acusado en la ciudad de León, con prendas de ropa y zapatillas similares a las intervenidas en el registro de su domicilio. Además, los agentes que depusieron señalaron que analizando las pintadas o grafitis realizadas en la sede del partido político de Izquierda Unida en Cartagena, supuestamente realizadas por el Sr. Brandon, y las de la sede de ese mismo partido en San Andrés del Rabanedo, presentan grafía similar en varias letras, como en la A, la R, la N, la I, la E o la T, concluyendo que ambas pintadas las había realizado Brandon.

De dichos medios probatorios se acredita también que el contenido de esas pintadas tienen un evidente significado y simbología nazi. Así, la expresión "comunistas al horno" hace referencia a los hornos crematorios creados por los nazis donde fueron asesinado millones de víctimas judías y comunistas. Las letras AHTR, significan "Adolfo Hitler Tenía Razón". El número 1488, hace referencia a las 14 palabras pronunciadas por el líder nazi, David Lane al señalar que "Debemos asegurar la existencia de nuestra gente y el futuro de los niños blancos". Y el numero 8 representa la octava letra del abecedario, la hache, por lo que el numero 88 son las siglas de "Hei Hitler".

El video obtenido del volcado del teléfono móvil del acusado ni consta unido a las actuaciones, ni se exhibió en el acto del juicio, ni se ha dado copia ni puesto en conocimiento de las partes, ni, por supuesto, de la defensa del acusado.

En último lugar, el acusado Brandon, acogiéndose a su derecho constitucional, sólo contestó a las preguntas de su Letrada negando su participación en los hechos enjuiciados.

CUARTO.-Una vez valorada la prueba practicada en la vista oral y la obrante en la causa, vamos ahora a argumentar jurídicamente los motivos que, a nuestro entender, justifican la absolución del acusado, siempre intentando pilotar nuestra decisión conforme al derecho de los ciudadanos a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad, tal como impone el art. 9 de nuestra Constitución.

4. a) La declaración en el plenario de la testigo Alma no aporta dato alguno sobre la participación en los hechos del acusado, más allá de reconocer que habían mantenido una relación esporádica y que este había estado en León en dos ocasiones en fechas no determinadas.

Es cierto, no obstante, que la testigo prestó también declaración en la Comisaría de Policía de San Andrés del Rabanedo, reconociendo sin ambages que Brandon había estado en León entre los días 26 de junio y 1 de julio de 2020, y que había sido la persona que había realizado las pintadas en la facha de la sede de Izquierda Unida y lanzado piedras causando daños.

Ahora bien, dicha declaración no deja de ser más que una diligencia de investigación acordada y practicada en el atestado policial, sin que en la vista haya declarado el agente de policía que asistió a la misma.

Por otro lado, no deja de ser relevante el hecho de que en fase de instrucción judicial no se hubiese recibido declaración a dicha testigo, cuando su relato era necesario, conveniente y relevante para la averiguación de los hechos, conforme a lo dispuesto en los arts. 311 y 777 de la LECriminal.

La omisión de tal diligencia sólo puede calificarse de verdadera desidia instructora cuando, además, en dicha declaración policial ya la testigo dijo que tenía en su poder fotografías de las pintadas realizadas por el acusado y un video en el que se podía observar cómo apedreaba la sede de Izquierda Unida de San Andrés del Rabanedo, sin que por el Juzgado de Instrucción se le hubiera requerido para su aportación a las actuaciones.

Es más, en la denuncia presentada por la representante de los partidos políticos denunciantes ante la Comisaria de Policía de San Andrés del Rabanedo el día 30 de junio de 2020, ya se indica que los hechos habían sido observados por un vecino de la zona conocido por miembros de esos partidos, sin que por el Juzgado de Instrucción se hubiera acordado la práctica de diligencia instructora alguna para su identificación y declaración posterior.

En consecuencia, el elemento evidencial que consta en el atestado referido a la declaración de Alma, practicada el día 26 de octubre de 2021 en la Comisaría de Policía de San Andrés del Rabanedo, ni fue ratificada en el juicio por quien prestó declaración, ni por el agente de policía que actuó como secretario e instructor en la misma.

El Tribunal Constitucional ha sentado reiterada doctrina sobre el valor de los atestados. Así, en la sentencia 177/1997 señala que "Con carácter general, es doctrina de este Tribunal que la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 C.E . se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras muchas, y por citar algunas, SSTC 141/1986 , 92/1987 , 150/1989 , 201/1989 , 217/1989 , 169/1990 , 134/1991 , 76/1993 y 131/1997 ).

En consecuencia, como señala el Tribunal Superior de Catalunya de 15 de junio de 2021 " sólo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo ( SSTC 100/1985 , 101/1985 , 145/1985 , 173/1985 ; 49/1986 , 145/1987 , 5/1989 , 182/1989 , 24/1991 , 138/1992 , 303/1993 , 51/1995 , y 157/1995 ). Vulnera el derecho a la presunción de inocencia la Sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC 173/1985 , 49/1986 , 182/1989 y 303/1993 ). No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC 107/1983 , 201/1989 , 132/1992 ; 303/1993 y 157/1995 ). Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( SSTC 217/1989 )".

En definitiva, los atestados policiales gozan del mismo valor de las denuncias ( art. 297 LECrim ), por lo que no constituyen un medio de prueba sino, en su caso, un objeto de prueba.

En el caso que examinamos, la afirmación contenida en el atestado referida a la declaración de Alma fue contradicha en la vista por quien así depuso, no habiendo prestado declaración en fase de instrucción, ni comparecido en la vista el propio agente de policía que la recibió declaración en la comisaría, para poder haber dado explicaciones sobre la forma y circunstancias concurrentes en la misma que permitiesen a la Sala valorar ese cambio de relato.

4. b) Los agentes de policía que declararon en la vista ratificaron los informes obrantes en los atestados referidos al volcado del teléfono móvil de Brandon y análisis de su contenido, obrantes a los acontecimientos 2, 5, 6 y 7 del expediente digital.

La parte más relevante que condujo a los agentes de policía a considerar que el autor de las pintadas en la fachada de la sede de los partidos políticos de Izquierda Unida y del Partido Comunista de España de San Andrés del Rabanedo, había sido el acusado deviene del contenido de un video que se obtuvo del volcado de su teléfono móvil, donde por sus circunstancias físicas, por la ropa y las zapatillas que llevaba es identificado como la supuesta persona que lanzó piedras contra la fachada y causó los daños en el cristal de la misma.

Es necesario dejar ya sentado que el verdadero material probatorio habría sido, en realidad, el video obtenido del volcado del teléfono móvil del acusado y no su exhibición en la vista, pues su contenido perfectamente podría haber sido incorporado al proceso a través de los agentes que lo visionaron y depusieron en el plenario.

Lo que ocurre, en este caso, es que el referido video, al no constar unido a las actuaciones, ni pudo darse por reproducido en la vista ni se ha podido poner a disposición de las partes, lo que conlleva incertidumbre racional sobre su contenido y sin que se haya podido someter a contradicción.

Por lo tanto, lo decisivo es que el susodicho video no ha estado a disposición de las partes, lo que les ha impedido solicitar, previo conocimiento de su contenido, su exhibición en la vista. Por esta razón no puede ser utilizado como verdadera prueba documental de cargo, sencillamente porque la defensa no ha podido contradecir las afirmaciones y las argumentaciones que sobre su contenido se han presentado como prueba de cargo por las acusaciones.

Todo ello ha generado una merma evidente del derecho de defensa del acusado, por lo que su invocación de que no se tenga en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria resulta obvia y justa, al no haberse respetado el derecho de contradicción y sin que pueda considerarse salvado en el plenario por las declaraciones de los agentes de policía. Por lo demás, tampoco se puede decir acierto que estemos en presencia de una mera cuestión atiente a las normas que rigen la práctica de la prueba.

Muy al contrario, nos encontramos ante una vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías y a su derecho de defensa, principio básicos que otorga a todos el art. 24 de nuestra Constitución.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2024 "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa,no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significadoha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio ,y 91/2000 ,sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ),de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ;y 143/2001, de 18 de junio ,FJ 3)".

Carece también de relevancia a efectos probatorios, los indicios que la policía judicial reseña en sus informes sobre la intervención del acusado en los hechos enjuiciados, en base a las coincidencias de las pintadas o grafitis realizados en las sedes de los partidos políticos de Izquierda Unida y del Partido Comunista de España sitas en Cartagena y en San Andrés del Rabanedo, ya que no se practicó en la vista prueba alguna que demostrase su participación en la realización de las pintadas en la sede de Cartagena, ni consta resolución judicial que así lo acredite.

De todo ello, cabe concluir afirmando que las explicaciones probatorias no tienen suficiente entidad como para destruir la presunción de inocencia del acusado, al no constar la forma y circunstancias que concurrieron en los hechos enjuiciados, no existiendo prueba alguna de cargo que permita ni apuntalar la versión de las acusaciones sobre su participación en los hechos ni desmontar la tesis de este.

Porque, como se sabe por todos, en cuanto a los actos o medios de prueba, la jurisprudencia constitucional, ya desde la STC 31/1981 , ha afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

QUINTO.-Que los hechos enjuiciados revisten una especial gravedad no cabe duda alguna, al atentar contra pilares básicos de nuestra convivencia democrática entre todos bajo los principios de igualdad, de libertad y de tolerancia hacia los que no piensan igual. Sobre todo el contenido de las pintadas en la sede de dos partidos políticos democráticos y constitucionales referidas a "comunistas asesinos, al horno, comunistas terroristas" y el significado y la simbología nazi que presentan y los dibujos de la cruz esvástica, se debieron de realizar con la intención de provocar, directa o indirectamente, sentimientos de odio, hostilidad, discriminación o violencia hacia esos partidos políticos o sus militantes por razón de su pertenencia a estos y por motivos racistas, antisemitas u otros referidos a la ideología de sus miembros.

Pero todo ello, como dijo correctamente la defensa en la vista, no es suficiente como para justificar la imposición de una sanción penal al acusado, al no haberse demostrado en el plenario su participación en los mismos.

Por suerte, formamos parte de un estado democrático y derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, tal como señala el art. 1 de nuestra Constitución, y donde se establecen derechos básicos para los ciudadanos que amparan y protegen a todos, incluso a los que no creen en ellos.

Entre estos derechos fundamentales destaca, por su importancia, la presunción de inocencia que reconoce a todas las personas el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Pues bien, con el bagaje probatorio del que disponemos y tenemos que partir, es claro que ha de prevalecer la presunción de inocencia del acusado al no constar demostrado, sin duda razonable alguna, su participación en los hechos denunciados pues, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2024 " jurisprudencia constitucional ha consolidado un amplio parámetro de control del derecho a la presunción de inocencia a desarrollar por este tribunal en la jurisdicción de amparo (así, por ejemplo, SSTC 67/2021, de 17 de marzo, FJ 3; 122/2021, de 2 de junio, FJ 8.4; 25/2022, de 23 de febrero, FJ 5.3, y 46/2022, de 24 de marzo, FJ 10). Ese parámetro, en lo que resulta relevante para la resolución de la queja del demandante de amparo, en la medida en que no se ha controvertido ni la licitud o validez de las pruebas practicadas ni la clara consignación de los que se consideran hechos probados para centrarse en la ausencia de prueba suficiente que sostenga los hechos probados, puede concretarse en los siguientes aspectos: (i) Con carácter general, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. (ii) El Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre la invocación del derecho a la presunción de inocencia, carece de jurisdicción para valorar la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad. (iii) La función de salvaguarda de este derecho a desarrollar por este tribunal queda limitada, en primer lugar, a la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa. En segundo lugar, a comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a fijar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. En tercer lugar, desde la perspectiva del resultado de la valoración, la labor del Tribunal se ciñe a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que pone en relación la actividad probatoria con el relato fáctico resultante, por lo que la función del Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. (iv) Por lo que se refiere a la obligación de que el órgano sancionador exponga las razones que le han conducido a fijar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria, se ha incidido en que la idoneidad incriminatoria debe ser no solo apreciada por el juez sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación, en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados, entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como parámetro de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendide la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica. En este marco, también se ha establecido que la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la prueba de descargo aportada, exigiéndose una ponderación de esta, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo".

Véase en este mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 340/2006 y 105/2016 ), y del Tribunal Supremo 948/2016 y 232/2022 ).

En conclusión nosotros consideramos que no existe dato objetivo alguno ni prueba bastante practicada en el plenario, más allá de toda duda razonable, que demuestre que el acusado cometió los delitos de incitación al odio y de daños que se le imputan por las acusaciones, careciendo los medios probatorios practicados en el plenario de entidad suficiente como para enervar su presunción de inocencia, en los términos que señala dicho precepto jurídico.

Todos conocemos que la suficiencia de la verdad construida en el juicio para destruir la presunción de inocencia de toda persona exige que se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera más altamente probable en que debieron producirse los hechos históricos enjuiciados. Pues bien, del juicio oral resulta que la hipótesis acusatoria en liza es manifiestamente improbable, reduciéndose a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

La inferencia que hemos alcanzado para no considerar destruida la presunción de inocencia del acusado, se deriva de las dudas existentes sobre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado. Dudas que son razonables, están justificadas y no son arbitrarias, a nuestro entender, como hemos tratado de exponer en esta resolución, sin que la prueba personal practicada apoye la conjetura acusatoria hasta unos extremos de poder fundamentar la imposición de una sanción penal.

Recordando a las partes que nosotros no sólo estamos vinculados a la ley, sino que también estamos obligados a una reconstrucción racional de los hechos que constituyen el objeto del proceso, ya que si distorsionamos los hechos estaremos incidiendo de forma negativa en la aplicación de la norma.

Desde luego que puede haber otras interpretaciones de las pruebas practicadas distintas a las nuestras, lo podemos entender perfectamente vista la gravedad de los hechos enjuiciados, pero nos parece que la decisión de absolver al acusado es lógica, coherente y razonable conforme con máximas de experiencia y reglas de la lógica, a lo practicado en el plenario y a las pruebas aportadas a la causa, sin que hayamos pretendido comparar nuestras conclusiones con otras que puedan sostenerse, sólo estamos diciendo que no existen pruebas ni de contenido personal ni real con valor incriminatorio suficiente como para destruir su presunción de inocencia y sostener su condena ( SSTS 1333/2009, 43/2016 ).

Nuestra labor, como la de cualquier Tribunal, no es sólo condenar a los culpables sino también proteger a los inocentes y nunca debemos consentir una degradación de las garantías propias del proceso penal y, especialmente, del derecho constitucional a la presunción de inocencia que no deja de ser la piedra angular de las demás garantías del proceso. Y es que la presunción de inocencia es lo que fija el estándar probatorio, de tal forma que cualquier acusación sólo quedará justificada cuando encuentre respaldo acreditativo más allá de toda duda razonable.

Por todo ello, absolvemos al acusado de los delitos imputados por las acusaciones.

SEXTO.-Las costas procesales causadas no se imponen a ninguna de las partes, declarándose de oficio de acuerdo con el art. 240 de la LECriminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,