Aprovechando tal circunstancia procedió al ya aludido Sr. Epifanio, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio y entre el 26 de marzo y el 21 de julio de 2013, a apoderarse de joyas que eran propiedad de la Sra. Salvadora, las cuales tenía la misma guardadas en una caja fuerte, sin el consentimiento de ésta, para después entregarlas en el establecimiento Oro Money, sito en Avenida de Mijas, de Fuengirola, recibiendo a cambio la cantidad de 1.920 euros, suma ésta que incorporó a su patrimonio, en detrimento de Doña Salvadora.
PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo han sido a partir del resultado de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , debiendo hacerse, estimamos, una clara distinción entre lo que podría constituir un supuesto de administración deficiente del patrimonio de la Sra. Salvadora, por parte del acusado, Don Epifanio, susceptible, cabe apuntar, de generar una posible responsabilidad que se podría reclamar ante la jurisdicción civil, y el hecho concreto por el que se formula acusación en la presente vía penal, que sería que dicho acusado cogió sin autorización de la ya mencionada Sra. Salvadora determinadas joyas, y las entregó en un establecimiento, recibiendo a cambio una determinada suma de dinero que, con un evidente ánimo de lucro, hizo suya.
Partiendo de tal premisa, y aun reconociendo que estamos, desde luego, antes hechos que tienen una evidente conexión, conviene comenzar señalando que se inició la presente causa a partir de comunicación remitida por el Agente de la Policía Nacional número NUM003 -folios 2 y siguientes- a la que se adjuntaba un "Informe-Comparecencia"suscrito, en fecha de 5 de agosto de 2014, por el Agente de la Policía Local de Fuengirola número NUM004, Don Carlos Alberto, en calidad de administrador de Doña Salvadora, y por la también funcionaria del Cuerpo de Policía Local de Fuengirola número NUM005 -folios 4 y siguientes-, en la que se exponían los siguientes extremos:
1º.-Que la Agente ya mencionada acudió al domicilio sito en DIRECCION001, de Fuengirola, a notificar a la ya referida Sra. Salvadora que había fallecido un hermano suyo, constatando que la casa no tenía luz, ni agua, ni teléfono, y que vivía en ella también el hoy acusado.
2º.-Que la misma Agente compró alimentos a la Sra. Salvadora, e informó de su situación a los Servicios Sociales, los cuales comunicaron que "eran conocedores del problema de la Sra. Salvadora y tenían un expediente abierto de intervenciones en el domicilio, a pesar de que tiene ingresos suficientes para poder vivir sin problemas".
3º.-Que el Sr. Carlos Alberto venía administrando las cuentas de la Sra. Salvadora desde el 31 de enero, habiendo hecho los pagos precisos para que se restablecieran los suministros de agua y luz de los que carecía la vivienda en la que habitaba la misma, y efectuado las compras precisas para el sustento, la asistencia personal y la limpieza de su domicilio.
Se añadía que, previa suscripción de una escritura notarial, realizada en la fecha ya mencionada, se había autorizado a la administración para operar con las cuentas de la ya citada Sra. Salvadora, habiendo quedado disponible solo una tarjeta del BBVA "y anulando el resto de las que tenía en su poder Epifanio con consentimiento de la Sra. Salvadora", la cual consta -folio 172- falleció el 20 de mayo de 2025.
4º.-Que en julio de 2014 se decidió por la administración continuar abonando los gastos de suministros, con el patrimonio de Doña Salvadora, y entregar a la misma la cantidad de 600 euros al mes, "para que ella entregue dinero a Epifanio para las compras, siendo la cantidad suficiente a tenero del consumo realizado los meses anteriores".
5º.-Que no se había notificado al administrador en qué se había gastado el dinero, "observando que durante el mes de julio ya carece-la ya aludida Sra. Salvadora, se entiende- de algunos alimentos y bebidas de las que habitualmente ha estado surtida".
6º.-Que Don Epifanio no había administrado de forma adecuada el patrimonio de la Sra. Salvadora, había entregado para su desguace un vehículo de ésta, había vendido joyas sin su consentimiento, -teniendo un solo justificante, por importe de 80 euros-, y que el inmueble ya referido estaba, desde que comenzó la administración, puesto en venta, "siendo la única obsesión de Epifanio figurar como heredero del patrimonio de la Sra. Salvadora".
Con relación a tales extremos hemos de significar que consta, al folio 15, una "autorización de desguace",suscrita por el acusado, y relativa a un vehículo del que se indicaba era titular la Sra. Salvadora, y las siguientes órdenes de compra-venta de joyas, de la entidad Oro-Money, en los que aparecía como "vendedor"Don Epifanio:
1º.-Documento, de fecha 26 de marzo de 2023, donde consta la entrega de una esclava, la cual se podía recuperar, pagando, antes del 26 de abril de 2013, la suma de 648 euros -folio 29-;
2º.-Documento, de fecha 3 de abril de 2013, donde consta la entrega de dos pulseras, los cuales se podían recuperar, pagando, antes del 3 de mayo de 2013, la suma de 615 euros -folio 28-;
3º.-Documento, de fecha 16 de abril de 2013, donde consta la entrega de un colgante, cuatro pendientes y una cruz, los cuales se podían recuperar, pagando, antes del 16 de mayo de 2013, la suma de 99 euros -folio 26-;
4º.-Documento, también de fecha 16 de abril de 2013, donde consta la entrega de un cordón, 2 "anillos alianza"y un colgante, los cuales se podían recuperar, pagando, antes del 16 de mayo de 2013, la suma de 506 euros -folio 27-;
5º.-Documento, de fecha 19 de abril de 2013, donde consta la entrega de un alfiler y una gargantilla, los cuales se podían recuperar, pagando 209 euros, antes del 19 de mayo de 2023 -folio 25-.
6º.-Documento, de fecha 29 de abril de 2013, donde consta la entrega de una cadena, de 14 k, con un colgante que ponía " Salvadora", los cuales podrían recuperarse, pagando 88 euros, antes del 29 de mayo de 2013 -folio 16-;
7º.-Documento, de fecha 13 de mayo de 2023, donde consta la entrega de tres anillos y cuatro pendientes, los cuales se podían recuperar, pagando 242 euros, antes del 13 de junio de 2013 -folio 24-.
8º.-Documento, de fecha 15 de julio de 2013, donde consta la entrega de un anillo, el cual se podría recuperar, pagando 66 euros, antes del 15 agosto de 2023 -folio 22-;
9º.-Documento, de fecha 21 de julio de 2013, donde consta la entrega de un anillo, el cual se podría recuperar, pagando 55 euros, antes del 21 agosto de 2023 -folio 23-;
Obran copias de mayor calidad de estos documentos a los folios 175 y siguientes, figurando, al folio 182, una copia de otro documento similar, de fecha 22 de mayo de 2013, relativo a la entrega de un anillo, por el que recibió el acusado 60 euros, pudiendo recuperar el mismo si pagaba antes del 22 de junio de 2013 la cantidad de 66 euros.
El importe de dinero total recibido por el acusado, por la entrega de las joyas que han quedado detalladas, según se desprende de dichos documentos, teniendo en cuenta este último, ascendía a las cantidad de 2.380, y no a la que se exponía en el informe policial, de 2.320 euros, fruto de empeños realizados entre marzo y julio del año 2013, en el establecimiento "Oro Money",sito en Avenida de Mijas número 2 de Fuengirola.
La cantidad consignada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, esto es, 2.954 euros, conviene precisarlo, corresponde a la sumas de las cantidades que deberían haberse pagado, en total, para recuperar todas las joyas, y no a la que realmente percibió el Sr. Epifanio, que es la que estimamos debemos tomar en consideración, sin perjuicio de lo que después diremos sobre un anillo alianza, que, como veremos, admitió la Sra. Salvadora haber entregado al acusado.
SEGUNDO.-Se añadían, posteriormente al mencionado "Informe-Comparecencia",y mediante sucesivas "Diligencias"los siguientes datos:
1º.-Que se había decidido, el 31 de julio de 2014, poner fin a la administración, lo que se comunicó a la Sra. Salvadora, apreciando que ésta no tenía intención de cambiar su actitud hacia "la persona que ha llevado a esta situación",que sería el acusado, el cual dejó el inmueble el 5 de agosto de 2014, quedando en volver por algunas pertenencias que tenía.
2º.-Que quedó con la Sra. Salvadora la persona que la había estado cuidando en los meses precedentes.
3º.-Que "la situación de la Sra. Salvadora ha dado un vuelco de ciento ochenta grados a su favor, desde que ha decidido que Epifanio desparezca de su vida", por lo que la administración seguiría desempeñando sus funciones".
4º.-Que "la Sra. Salvadora nunca ha querido denunciar ningún tipo de conducta de Epifanio con una cierta protección y siendo conocedora de todo lo que se hacía y mostrando su consentimiento para disponer de dinero, a través de las tarjetas de crédito y débito que usaba Epifanio".
Se exponía por el ya aludido Policía Nacional, número NUM006, que percibía la Sra. Salvadora una pensión de unos mil quinientos euros mensuales, además recibir a veces cheques de Estados Unidos y que el acusado le habría reconocido que "vendió todas las joyas de Salvadora, primero afirmando que lo hacía junto a ella", si bien, cuando se le mostraron determinados contratos, en los que solo figuraba el propio acusado, "cambia la respuesta para decir que lo vendía porque ella se lo pedía y que luego le llevaba el dinero y la copia del contrato con la cantidad que le habían pagado",siendo ésta, como veremos, la versión de los hechos que relató el Sr. Epifanio en el plenario.
Asimismo se señala que, cuando se le hizo ver al acusado que no resultaba normal, atendidos los ingresos de la Sra. Salvadora, y lo que podría haber obtenido con la venta de sus joyas, que estuviera la misma sola, sin luz, agua o teléfono, al haberse cortado estos suministros por impagos, dijo el acusado que "se me fue la pinza con la ruleta".
Hemos de indicar, sin embargo, que, no habiéndose ratificado estos extremos por el ya mencionado Agente, al no haber sido propuesto el mismo como testigo, no puede atribuir esta Sala validez probatoria alguna a ello.
Figura, a los folios 10 y siguientes, un informe económico sobre Doña Salvadora, suscrito por el administrador, Don Carlos Alberto, que comenzaba exponiendo su situación económica a la fecha en la que comenzó la administración antes aludida, con saldos en sus dos cuentas de 2,48 euros y -287,21 euros, y unas deudas, por suministros, tarjeta VISA, comunidad e impuestos de un importe total de 3.649,50 euros, y se exponía a continuación la situación a fecha de 11 de agosto de 2024, con saldos en las cuentas de 546,68 euros y 490 euros y unas deudas pendientes de únicamente 1.330,57 euros.
En cuadro de contabilidad -folios 12 y siguientes- se detallaban cumplidamente por el administrador todos los ingresos y gastos producidos, habiéndose incorporado posteriormente a la causa extractos de las cuentas que tenía la Sra. Salvadora, desde enero de 2005, en las entidades bancarias BBVA -folios 60 y siguientes- y Unicaja -folios 141 y siguientes-, y también, posteriormente, más extractos del BBVA, aportados por Don Carlos Alberto -folios 195 y siguientes-.
TERCERO.-El acusado Don Epifanio manifestó en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que era pareja de la hija de Doña Salvadora, a la cual mataron unos Policías, quedándose tras ello el acusado a vivir con Doña Salvadora, unos 17 años, a petición de ella y puesto que no tenía familiares.
En los últimos años empezó a administrar el patrimonio de Doña Salvadora, la cual quiso vender su piso, para ingresar en un centro.
Cabe indicar que no hizo alusión el acusado en la declaración sumarial que después mencionaremos a que la finalidad de la venta del piso fuera que ingresara en un centro su dueña, la Sra. Salvadora
Tenía acceso al dinero de la señora, pero no cobraba nada por llevarle sus cosas.
Había problemas con el dinero, porque el acusado no lo administró bien y por eso cambió Doña Salvadora de administrador.
En esa época era adicto al juego, y pedía dinero a Doña Salvadora para gastarlo en el juego, si bien solo en la última época.
Preguntado sobre lo que la Policía expuso sobre el estado de la vivienda respondió el acusado que no era cierto.
Empeñó, manifestó el Sr. Epifanio, no vendió, joyas de Doña Salvadora, si bien lo hizo con permiso de ésta, entregándole después el dinero que recibió por tales empeños.
No es cierto que el declarante pusiera en venta la casa, sino que fue Doña Salvadora la que quería hacerlo, con la finalidad de irse a una clínica, y siendo dicha señora perfectamente consciente de tal decisión, dado que estaba muy bien de la cabeza.
Vivían muy bien, habiendo sido el acusado el administrador solo dos meses, porque antes estaba la misma muy bien.
No recuerda que ingresos tenía Doña Salvadora, pero sí que recibía una pensión.
Desde que se fue a vivir con la señora tuvo que dejar el trabajo, para dedicarse exclusivamente a ella.
Doña Salvadora no dejó nunca de confiar en él, habiéndole puesto incluso de heredero y no habiendo la misma tenido nunca intención de denunciarlo, hasta que fue obligada a hacerlo.
Fueron otras personas las que dijeron a Doña Salvadora que el declarante estaba abusando de ella.
A preguntas de su defensa respondió el acusado que estuvo viviendo con Doña Salvadora unos 12 años, con una relación de confianza que fue la que hizo que hiciera funciones de administrador, aunque la señora, si bien no podía moverse, ni salir a hacer gestiones, estaba muy bien de su cabeza.
Cuando habló con ciertas inmobiliarias, sobre la posible venta del piso, lo hizo a instancia de Doña Salvadora, la cual le acompañó en algunas ocasiones.
Los objetos que empeñó eran de Doña Salvadora, teniéndolos la misma en una caja fuerte, de la que los sacaba para dárselos, al objeto de empeñarlos, entregando después el acusado a la misma el dinero que recibía de la casa de empeños.
Tiene una enfermedad mental, consistente en que escucha voces, y además tomaba, en la fecha de los hechos, sustancias estupefacientes.
El acusado manifestó ante la Juez Instructora, en fecha de 20 de enero de 2015 -folios 52 y siguientes-, que, si bien no se pactó que le tuviera que dar la Sra. Salvadora retribución alguna por encargarse de su cuidado, lo que estuvo haciendo durante 8 años, le dijo ésta que "le iba a dejar la casa donde vivía al compareciente y al hermano de Salvadora que aún vivía", que "las joyas no las cogió el compareciente y las vendió, que las empeñaron y Salvadora tiene los resguardos", que "la casa la pusieron en venta para poder hacer frente a los gastos"y que "tiene un sistema de juego con una combinación en la lotería y jugaba todos los días 40 o 50 euros con el consentimiento de Salvadora ... trataba así de ganar dinero y no tener que vender la casa".
No obstante, debemos en particular destacar que también dijo en su declaración sumarial el Sr. Epifanio que "solo los dos últimos meses se apropió de parte del dinero de Salvadora pero no recuerda la cantidad y ese dinero lo empleó en jugar a la Lotería", respondiendo posteriormente, sin embargo, a preguntas de su Letrado, que esto lo habría con consentimiento de Doña Salvadora, la cual le habría dicho que "hiciera lo que viera mejor para tratar de evitar el tener que vender la casa",que tenían el agua cortada "porque el compareciente había devuelto los recibos ... porque había un actor holandés que iba a comprar la casa",y que "no es si ha sido consumidor de drogas".
El testigo Policía Local número NUM004, Don Carlos Alberto, respondió, a preguntas del Ministerio Fiscal, que actuó como Coordinador de Servicios en una intervención que se hizo en la casa donde vivía Doña Salvadora, estando la misma sin luz, sin agua, y muy sucia.
En la vivienda estaban la señora y el hoy acusado, poniéndose la situación en conocimiento de los Servicios Sociales de Fuengirola, la cual afirmaba que no podían darle a la señora ayudas para la luz y el agua porque tenía la misma ingresos.
Tal y como hemos visto, constaba ya tal extremo en el informe-comparencia que dio origen a la causa.
Asumió, dijo el testigo, la administración del patrimonio de Doña Salvadora, pudiendo comprobar que la misma percibía una pensión de EEUU, por ser viuda de militar, y otra de la Junta de Andalucía, por lo que cobraba, en esa época, cree que más de 1.000 euros, remitiéndose, en cualquier caso, a lo que conste en el atestado.
Como hemos visto lo que se indica en el atestado es que la pensión que cobraba dicha señora ascendería, aproximadamente, a 1.500 euros, recibiendo, además, ciertas cantidades de dinero de EEUU.
Entiende, señaló el Carlos Alberto, que el anterior administrador no había actuado bien, porque con esos ingresos no se explica que no tuviera la vivienda ni luz ni agua, y que la señora no tuviera tampoco para medicinas.
No recuerda la valoración que hizo sobre el dinero de la señora que habría despilfarrado el acusado, y tampoco nada sobre joyas de la señora que pudiera haber empeñado o vendido éste.
Doña Salvadora había tenido un nivel de vida alto, y tenía joyas y porcelana de valor.
El acusado llegó a poner en venta la casa de Doña Salvadora, según conocieron a partir de una inmobiliaria.
Doña Salvadora en ningún momento le dijo que quisiera vender su casa, ni irse a una residencia.
A preguntas de la defensa manifestó el testigo que la Sra. Salvadora Strauch otorgó un poder a su favor, lo que hizo de forma consciente.
No entendió el testigo que estuviera Doña Salvadora en una situación de justificara su posible incapacitación, aunque tenía limitaciones físicas, habiendo sido su único problema que había estado viviendo sin luz, ni agua, etc.
Fue en agosto cuando Doña Salvadora decidió romper el vínculo que tenía con el acusado, pese a que, siendo éste muy fuerte, inicialmente le daba reparo alejarse de él, entre otras cosas porque no quería quedarse sola.
El estado de la vivienda era totalmente deplorable.
Al poco de empezar a ser administrador, bajo la tutela de los Servicios Sociales, daba dinero periódicamente a Doña Salvadora, y también al acusado.
No recuerda que hubiera en la casa una caja fuerte, ni sabe nada de joyas.
El trato que tuvo con el acusado, cuando coincidían en la casa, fue correcto.
Habló bastante veces con el acusado, preguntándole que cómo se había llegado a esa situación, sin que recordara el testigo lo que éste les respondía a ello.
Vino con todo ello el Sr. Carlos Alberto, consideramos, a reiterar lo que ya declaró en su día ante la Juez Instructora, en fecha de 30 de septiembre de 2014 -folios 34 y siguientes-, habiendo afirmado en esa ocasión, en concreto, que venía cobrando la Sra. Salvadora una pensión mensual de 1.500 euros, añadiendo que no pagaba hipoteca e indicando, y que, en su opinión, atendidos los ingresos de la ya mencionada señora y los gastos que se hicieron durante la administración, el acusado podría haber estafado a dicha señora unos 12.000 euros anuales, en cada uno de los ocho años en los que convivió con ella, a lo que había de añadirse el valor de las joyas.
El testigo volvió a prestar declaración ante la Juez Instructora, atendiendo a una expresa petición que se hizo por parte del Ministerio Fiscal, en fecha de 15 de mayo de 2018 -folios 250 y siguientes-, sin que hiciera el mismo en este caso ninguna manifestación que estimemos preciso mencionar.
CUARTO.-Queda constatado, consideramos, a partir de la documental ya comentada, y de las declaraciones que acabamos de mencionar, un hecho que no ha sido, en realidad cuestionado, esto es, que actuó el acusado, Don Epifanio, como administrador de la Sra. Salvadora, durante más de 8 años, ocupándose, ademas, de su cuidado y de hacer tareas que ésta tenía dificultades para realizar, al padecer problemas de movilidad, pese a no tener ningún problema de orden mental.
Del ya comentado informe-comparecencia, y de la declaración del testigo Don Carlos Alberto, la cual considera esta Sala plenamente creíble se desprende que no realizó dicha función de administrador el acusado de una manera adecuada, lo que motivó que dicho testigo y una compañera suya comprobaran, al acudir al domicilio de la señora, para informarle de una noticia, que la casa no tenía ni luz, ni agua, y que estaba muy sucia.
En todo caso, se ha de indicar que el propio acusado reconoció en el plenario que no había administrado adecuadamente el dinero de Doña Salvadora, porque era adicto al juego, añadiendo que se gastó en ello dinero de la Sra. Salvadora, aunque afirmó que lo hizo con su consentimiento, y su Letrado afirmó, en su informe, que estamos ante un supuesto de mala administración de unos bienes ajenos, no realizada de forma dolosa, sino por el estado mental del acusado.
No obstante, como ya se anticipó, no es objeto de la presente, teniendo en cuenta los estrictos términos en que se redactó por el Ministerio Fiscal su escrito de acusación, el que emita esta Sala un pronunciamiento definitivo sobre esta cuestión, ni tampoco el determinar si se quedó el acusado con dinero de la Sra. Salvadora sin el consentimiento de ésta, en cuanto que la única acusación se refiere a un delito de apropiación indebida, presuntamente cometido por el acusado al haberse quedado el importe que obtuvo tras el empeño de las joyas de la ya mencionada señora, extremo éste respecto del que declaró el Sr. Carlos Alberto no tenía noticia.
El hecho de que el acusado, efectivamente, entregó joyas de la acusada, en el establecimiento Oro-Money, recibiendo a cambio determinadas sumas de dinero no fue negado por el mismo y ha quedado, en cualquier caso, a juicio de esta Sala, cumplidamente acreditado, y precisadas fechas e importes, atendiendo a los documentos que quedaron ya oportunamente comentados.
Afirmó el Sr. Epifanio que no se trataría, propiamente, de una venta de joyas, sino de un empeño, lo que, siendo cierto, resulta irrelevante, puesto que lo que debemos destacar es que, en definitiva, entregó el acusado unas joyas, recibió una suma de dinero y ni dio la misma a la dueña de las joyas ni recuperó posteriormente éstas, extremo este último que estimamos vino el Sr. Epifanio a admitir.
Lo que se mantiene por el acusado es que, aunque fue él solo el que entregó las joyas, que es lo que, por otra parte, consta en los documentos, lo hizo con el consentimiento de Doña Salvadora, y dio, además, a la misma después el dinero que obtuvo, versión ésta de los hechos que no considera esta Sala se corresponda con la realidad, sino que, por el contrario, otorgando plena credibilidad al testimonio de Doña Salvadora estimamos se debe declarar probado que Don Epifanio cogió las joyas sin el consentimiento de su propietaria y se quedó con el dinero que le dieron al hacerlo.
Consta, a los folios 8 y siguientes, comparecencia suscrita, el 5 de agosto de 2014 y en su domicilio por la Sra. Salvadora, en la que se relataba por la misma que Don Epifanio había estado conviviendo con ella y administrando su patrimonio con su consentimiento, si bien se añadía que "a finales de enero me encontraba en la casa sin luz, sin agua y sin teléfono, y que Epifanio vendió las joyas de toda mi vida las cuales tienen más valor sentimental que económico y un vehículo de mi propiedad de la marca Audi, a fin de conseguir más dinero para sus gastos, sin que mejoraran mis condiciones de vida" y que le decía que "la pensión no se había cobrado, que lo que cobraba era insuficiente para vivir o que el dinero se le había perdido como fue en el caso de la venta de las joyas y el vehículo".
También se relataban en dicha comparecencia por la Sra. Salvadora los siguientes extremos: 1º)Que, a raíz de la intervención de la Agente de la Policía Local antes citada, se había dado cuenta "de las coacciones sufridas y la compañía de Epifanio en mi casa ha servido para que se aproveche de mi dependencia física al no tener ningún tipo de familiar"; 2º)Que, al haber quitado el administrador las tarjetas al acusado y no disponer ya éste de control sobre sus cuentas, "su estado de humor a veces me ha provocado ansiedad y daño emocional, haciéndome creer que me estaban engañando, a la vez que sentía obligada a entregarle dinero por no disponer de autonomía"; 3º)Que " Epifanio no trabajaba y su única obsesión era vender el piso o que le adjudicara la herencia a cambio de su compañía"; 4º)Y que "el día 05 de agosto he decidido que este parásito no vuelva a acompañarme en la vida".
Habiendo fallecido Doña Salvadora se solicitó por parte del Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 730 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se tomara en consideración la declaración que prestó la misma ante la Juez Instructora, en fecha de 30 de septiembre de 2014 -folios 37 y siguientes- de la que resulta preciso, estimamos, consignar las siguientes manifestaciones: "conoció a Epifanio hace 8 años el mismo día que enterró a su hija ... poco a poco se quedó a vivir con la compareciente ... la ayudaba a desplazarse, llevaba el coche y la acompañaba a hacer las compras y al banco ... cuando pasó tiempo y se había ganado la confianza de la compareciente llegó a ir al banco a sacar dinero por encargo de la compareciente ... parece ser que esta persona sacaba lo que le parecía y se quedaba con parte del dinero ... poco a poco esta persona se encargó de todos los gastos y la compareciente se fue quedando sin dinero y esta persona le decía que tenían que vender cosas para vivir .. de las joyas la compareciente no autorizó su venta ... las tenía en una caja fuerte con cemento en la pared y no sabe como esta persona las consiguió abrir y coger ... las ha vendido sin su consentimiento ... solo autorizó a vender su alianza de casada que llevaba en el dedo cuando un día se la pidió para empeñarla para comprar comida ... esta persona le daba pena ... le hacía chantaje emocional y ahora es consciente de todo el dinero que le ha sacado con su consentimiento y otro sin su consentimiento ... de salud está mal físicamente porque tiene 3 hernias discales que le limitan el movimiento pero de cabeza está bien ...no desea reclamar nada ya que esta persona es un miserable y no tiene dinero y que Dios le de lo que le corresponda".
Prescindiendo, por el motivo ya expuesto, de todo lo relativo a la mala gestión que hizo el acusado del patrimonio de Doña Salvadora, consideramos se debe otorgar plena credibilidad a lo que dijo ésta sobre sus joyas, porque no creemos existan motivos para dudar de ello, especialmente habida cuenta de que la perjudicada no solo no reclama, sino que tampoco fue quien puso en conocimiento de la autoridad judicial los hechos, a lo que se ha añadir que, admitido por el acusado que era él quien administraba el dinero no tiene sentido que mantenga que no dispuso del que recibió al entregar las joyas, sino que lo entregó a su dueña.
Además, se debe destacar que el propio acusado dijo y Doña Salvadora afirmó, a presencia judicial, que, si bien tenía problemas de movilidad, estaba perfectamente bien de la cabeza, así que no existen motivos para sostener que en realidad sí que entregó las joyas al acusado, pero luego lo olvidó.
De hecho, otra circunstancia que consideramos no hace sino que debamos otorgar una total credibilidad a las manifestaciones de la testigo, cuya declaración sumarial se tuvo que introducir vía documental, a instancias del Ministerio Fiscal y al haber la misma fallecido, es que, tal y como bien se expuso por el Letrado defensor, habiendo negado haber entregado las joyas, sin embargó sí que reconoció Doña Salvadora que dio acusado una alianza, por cierto que no afirmando que después le diera el Sr. Epifanio lo obtenido por la misma, sino que se la dio para que la empeñara, y conseguir así comida.
No cabría, por tanto, incluir en los hechos objeto de la condena el empeño de la alianza de la perjudicada, porque ésta dio su consentimiento para ello al acusado, aunque tampoco se pueda afirmar que su producto no se lo quedara el acusado, en otro nuevo ejemplo de su mal proceder como administrador y gastándolo en el juego.
No es posible, sin embargo, determinar con total exactitud que dinero recibió precisamente por haber empeñado la alianza de Doña Salvadora, así que, haciendo una interpretación totalmente favorable al acusado, hemos decidido asumir que se refiere a tal empeño el documento obrante al folio 177, de 16 de abril, ya que se recoge en el mismo que se había entregado, efectivamente, "2 anillos alianza",estimamos que es probable que aludiéndose, en realidad, a 2 anillos, siendo uno de ellos una alianza.
Dándose la circunstancia de que no se especifica, del total que figura en el documento recibió el acusado, que suma correspondería a la alianza, hemos resuelto, nuevamente adoptando un criterio cuestionable, pero totalmente favorable al acusado, por imputar toda la recibida, esto es, 460 euros, a la alianza, siendo por ello por lo que se ha reflejado en los hechos probados que se apropió el acusado únicamente de 1.920 euros.
Estamos, en cualquier caso, ante una modificación que no tendría demasiada significación al objeto de calcular la posible pena que pudiera resultar imponible, y que no tiene ninguna en lo que se refiere a una eventual responsabilidad civil, dado que, habida cuenta de lo que se ha reseñado declaró en su día Doña Salvadora, no estimó procedente el Ministerio Público reclamar nada por tal concepto.
QUINTO.-El delito de apropiación indebida por el que se acusa tiene un presupuesto inicial, que es la previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo,
Dicho tipo de injusto, señala la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 16 de abril de 2007, se caracteriza por las siguientes notas: "a) que el sujeto activo reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o "cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos" (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino meramente enunciativo, un sistema de "numerus apertus" como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del "animus rem sibi habiendi" o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo".
En síntesis, como recoge la doctrina jurisprudencial, detalladamente expresaba en la STS de 1 de julio de 1997, "en el delito de apropiación indebida, ... pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido".
Ahora bien, según señala la STS de 4 de septiembre de 2001, "hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver",añadiendo la STS de 27 de diciembre de 2002 que "en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30 mayo 1990 , 21 julio 2000 y 20 octubre 2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención".
Más recientemente la STS de 12 de abril de 2006 expresa que "cuando entre las partes de una relación negocial continuada y relativamente compleja no quepa establecer con sencillez un saldo para determinar cual sea el importe de una concreta deuda, por entender de complejas operaciones de liquidación, quien exige esa liquidación previa, antes de abonar una suma de dinero, no obra maliciosamente, sino conforme a derecho, sin que exista el ánimo de lucro básico en el tipo de apropiación indebida imputado".
La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica, pues, en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.
SEXTO.-En nuestro caso, Doña Salvadora no entregó, físicamente, sus joyas al acusado, salvo su alianza, sino que, muy al contrario, las cogió éste de la caja fuerte, donde las tenía guardadas, ignorando dicha perjudicada, según declaró, cómo consiguió abrir la caja.
Hemos de plantearnos, atendido ello, así como la conceptualización que acabamos de exponer se ha hecho por la jurisprudencia sobre el delito de apropiación indebida, si los hechos que hemos declarado probados integran dicho delito, o un delito de hurto.
Cabría afirmar, en ese sentido, y tal y como quedó ya anticipado, si habláramos del dinero de la acusada, que incluso sacaba de sus cuentas el acusado, que, puesto que se ha constatado que posteriormente no lo empleaba, en su integridad, en comprar comida, para él mismo y para la Sra. Salvadora, así como en pagar los suministros de la vivienda, medicinas para la perjudicada, etc., podría mantenerse que se cometió por el Sr. Epifanio un delito de administración desleal de patrimonio ajeno, actualmente castigado en el artículo 252 del Código Penal, pero, como ya se dijo, la acusación se refiere únicamente al tema de las joyas, y, además, sería preciso para poder plantearse una eventual condena por tal conducta, que estuviera determinada, siquiera sea de forma aproximada, la cantidad en la que habría resultado perjudicada la titular del patrimonio por la mala gestión que hizo del mismo el acusado, lo que tampoco consta.
Sin embargo, tomando como cierta la versión de los hechos que dio la Sra. Salvadora, debemos concluir que las joyas no fueron nunca entregadas, ni se extendían, por tanto, las facultades del administrador de hecho, ni a custodiarlas, ni a empeñarlas, para con ello obtener dinero, con el que subvertir a las necesidades de su dueña, por lo que no consideramos se pueda concluir que cometió el Sr. Epifanio un delito de apropiación indebida, al cogerlas de la caja fuerte, reiteramos que sin permiso de la Sra. Salvadora, empeñarlas y quedarse con el dinero obtenido con ello.
Ha de quedar fuera de este esquema general el tema de la alianza, en cuanto que dijo la perjudicada que ésta sí que la entregó al acusado, para que la empeñase y obtuviera dinero para comprar comida, sin que se haya acreditado que fue en eso, y no en el juego, en lo que gastó el Sr. Epifanio el dinero que obtuvo por el empeño de la alianza de la Sra. Salvadora, si bien no consideramos quepa condenar al acusado, como autor de un delito de apropiación indebida, por este concreto hecho, en primer lugar porque, no apreciendo éste definido el mismo, de forma aislada, en el escrito de acusación, en el que se parte de la premisa de que el acusado cogió todas las joyas sin el consentimiento de la dueña, se infringiría con ello el principio acusatorio, y, en segundo lugar, porque, aun admitido ya que el Sr. Epifanio fue un pésimo administrador, no podemos descartar, con la seguridad y fehaciencia que sería exigible en la vía penal en la que nos hallamos, que, precisamente el dinero obtenido por la alianza, que probablemente fue menos del antes considerado, lo que podría llevarnos a la figura de la antigua falta, del artículo 623.4 del Código Penal, la cual añadimos estaría prescrita, no lo gastara el acusado en interés de la dueña de la alianza.
No basta, insistimos, a juicio de este Tribunal, con afirmar la condición del acusado de administrador de facto del patrimonio de la Sra. Salvadora, para ubicar en el ámbito de la apropiación indebida un hecho concreto como fue el apoderamiento por parte de éste, sin autorización de la misma, de sus joyas, puesto que en ningún momento consintió la misma que el Sr. Epifanio administrase también en sus joyas, ni que las vendiera, con excepción, como acabamos de explicar, de la alianza.
Es por ello que concluimos que los hechos integrarían, en todo caso, un delito de hurto, del artículo 234 del Código Penal, pero no un delito apropiación indebida.+
SÉPTIMO.-Teniendo ello en cuenta se ha recordar que estableció este mismo órgano, en la Sentencia número 411/2021, de fecha 20 de octubre de 2021, dictada en Procedimiento Abreviado 60/2017, lo siguiente:
"Como afirma la STS de 10-2-2005 , el núcleo de la conducta o actividad del tipo penal de la apropiación indebida está integrado:
1º) Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también "valores") o cualquier otra cosa mueble (ahora o "activo patrimonial") en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.
2º) Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.
3º) Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro ( SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre ; 705/2002, de 21 de marzo ) ...
En este mismo sentido, Sentencia 31/19, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, de 5 de febrero :
"Ya señaló el ATS 1014/2012, de 31 de mayo que -la diferenciación entre el delito de hurto y el delito de apropiación indebida dista de ser una cuestión pacífica -cfr., nuestra STS 1311/2008, 21 de julio , con cita de numerosos precedentes de esta misma Sala.-
Sin embargo, qué duda cabe que la descripción de la apropiación indebida y su remisión -aunque sea como números apertus- a diferentes figuras jurídicas en el entonces vigente art. 252, actual art. 253 del CP , presupone una detentación legítima de origen, sea a modo de custodia, sea a modo de gestión o mandato, que deviene en ilegítima si existe un apoderamiento definitivo de lo detentado sin ánimo de retorno o de darle el destino encomendado. Con mayor claridad cabe apreciar el llamado punto de no retorno en el bien fungible por naturaleza cuál es el dinero, lo que no implica que se descarte respecto de los demás bienes muebles, por más que la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que atrajo a los delitos patrimoniales la gestión desleal societaria del antiguo art. 295 , ampliando no solo el ámbito subjetivo de los posibles autores, sino contemplando la gestión de cualquier patrimonio ajeno y no solo el societario - lo que ya ha levantado ciertas críticas doctrinales-, permita el encuadre típico de los simples usos no autorizados que causen un perjuicio patrimonial, concepto más amplio que el de la pérdida del activo que también ha suscitado críticas por su amplitud, máxime en cuanto se produce una asimilación punitiva a las penas, desde luego más graves que las del antiguo art. 295, de la típica apropiación indebida -que presupone la privación definitiva- del actual art. 253 ...
Determinado, por tanto, que estaríamos, en todo caso, no ante una apropiación indebida, sino ante un delito de hurto, ilícito penal éste por el que no se ha formulado acusación, debemos plantearnos si sería posible o no condenar por el mismo, atendiendo a las exigencias del principio acusatorio .
Con relación a ello, nos recuerda el Tribunal Supremo en reciente sentencia nº. 317/20 de 15 de Junio que, en cuanto a la observancia de las exigencias del principio acusatorio, recordamos que, conforme a nuestra jurisprudencia, -por todas sentencia del Tribunal Supremo nº. 762/08 de 29 de Noviembre -, este se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc., principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.
Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio.
El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse y es por ello que el Alto Tribunal ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del artículo. 733, etc.
De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, sino también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos.
La jurisprudencia ha desarrollado una amplísima expresión de lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, y se ha relacionado supuestos de ambas categorías, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan.
La STS nº. 511/06 de 9 de Mayo concluía que puede considerarse que se ha generado al recurrente indefensión, toda vez que, aunque los hechos en los que se apoyaba la acusación coinciden con los incorporados posteriormente a la Sentencia recurrida, de modo que no cabría hablar de alteración sorpresiva de esa base fáctica, sobre la que pudo debatirse ampliamente, tanto desde el punto de vista probatorio como alegatorio, no ocurre lo mismo con los aspectos relativos a la calificación jurídica, dadas las sustanciales diferencias existentes entre la autoría en el delito al que se refería la acusación, y el de encubrimiento, objeto de condena, pues se trata de ilícitos completamente distintos, contemplados en preceptos distantes del texto penal, relativos a bienes jurídicos diferentes y, por ende, la posición y alegatos de la Defensa para oponerse a la concurrencia del primero de esos supuestos difiere absolutamente de lo que habría podido alegarse frente a los cargos relativos al segundo, de haber llegado a producirse.
La STS nº. 981/13 de 23 de Diciembre , determinó ya que la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide, supone la realización de la justicia, de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.
La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.
Lo prohibido es introducir hechos nuevos, con relevancia penal en la subsunción que supongan una alteración del contenido de la acusación. El juez se haya vinculado con el escrito de acusación y esa vinculación no se rompe por la inclusión de términos y expresiones que, respetando lo sostenido por la acusación refleje la realidad de lo probado en el juicio oral.
Aunque sea exigible cierta congruencia entre el escrito de acusación y el hecho probado, pues lo que se enjuicia son los hechos de la acusación, esa congruencia no convierte al hecho en una copia del escrito de acusación.
Conforme destaca la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 572/11 , con cita de la nº. 523/10 de 1 de Junio , "la cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado".
El problema fundamental, por tanto, estriba, en este caso, en determinar si estamos o no ante delitos homogéneos, debiendo considerarse por tales, entendemos, los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse
Siempre y cuando el juez no introduzca en la calificación de los hechos un elemento nuevo al que la parte no hubiera podido referirse para contradecirlo, aunque sean valorados y calificados de modo distinto a como lo hicieron las partes, no existirá infracción constitucional. Se podrá condenar por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza y especie, a pesar de que suponga una modalidad distinta dentro del tipo penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada. Lo decisivo para la lesión del artículo 24.2 de la Constitución es, en definitiva, "la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos", tal y como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia nº. 225/97 de 15 de Diciembre de 1997 .
La Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6ª, se ocupó, en su Sentencia número 336/19, de 18 de noviembre, precisamente, de un caso muy similar al presente, en el que las acusaciones calificaron estos hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, habiéndose condenado, en cambio, por el Juzgado de lo Penal por delito de hurto, recordando el Pleno del Tribunal Supremo de 30-1-2007, para unificación de interpretaciones respecto al principio acusatorio, que señaló que el principio acusatorio:
"...ha de quedar restringido no solamente al "factum" (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones".
Se añadía por dicha Audiencia Provincial que "Y en concreto en cuanto a la consideración de delitos heterogéneos y que por lo tanto se afecta al principio acusatorio puede señalarse, entre otros, la STS de 28-5-1993 (nº 1850/93 ) que señala:
"...La apropiación indebida y el hurto carecen de toda homogeneidad, correspondiendo a estructuras típicas distintas. La primera supone una administración desleal del patrimonio ajeno, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima. El hurto implica un acto de "toma", aprehensión, una conducta de sustracción de la cosa, con el consiguiente desplazamiento posesorio..."".
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, señaló, en la ya aludida Sentencia número 31/19, de 5 de febrero , que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)"( STC 35/2004, de 8 de marzo )" ....
Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo , el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargo los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque, como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....".
La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.-
La STS 577/2016, de 29 de junio rechaza la condena por hurto en casación, porque en el supuesto sometido a su consideración se consideró suponía ello un cambio sustancial del hecho que producía indefensión al acusado.
Lo decisivo parece, pues, este concepto de "mutación sustancial del hecho", que puede considerarse concurre cuando en ningún momento, ni en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo, ni en el juicio oral se alude a una supuesta extralimitación de facultades en la detentación legítima de determinados efectos, sino que, en realidad, el objeto de juicio siempre fue que la acusada cambió la cerradura y, con ánimo de enriquecimiento ilícito se apropió de una determinada cantidad enseres.
En la STS de 28 de mayo de 1993 se afirmó por el Alto Tribunal lo siguiente:
"Nos hallamos ante delitos heterogéneos y grado de participación distintos. La apropiación indebida y el hurto carecen de toda homogeneidad, correspondiendo a estructuras típicas distintas. La primera supone una administración desleal del patrimonio ajeno, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima. El hurto implica un acto de "toma", aprehensión, una conducta de sustracción de la cosa, con el consiguiente desplazamiento posesorio".
Es por ello que consideramos que no procedería, en ningún caso, condenar a la denunciada por haberse llevado las pertenencias de la denunciante a que se hace alusión en los escritos de acusación, aunque estimásemos probado que lo hizo, dado que dicho hecho constituiría un delito de hurto, que no es homogéneo al de apropiación indebida, que es como es calificada dicha conducta en los escritos de las acusaciones pública y privada, sin que en ningún caso se planteara que la acusada hubiera recepcionado tales efectos en calidad de depositaria de éstos, o por cualquier título similar".
A todo ello se ha cabe añadir que, según se desprende de lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de noviembre de 2023, y por el Tribunal Supremo, en sus Sentencias números 107/2024, de 1 de febrero y 122/2024, de 6 de febrero, resulta cuestionable que pudiera admitirse la condena por hurto, cuando la acusación solo se refería a un supuesto delito de apropiación indebida, incluso aunque se admitiera lo que negamos, esto es, que estemos ante delitos homogéneos.
OCTAVO.-No procede, atendido lo resuelto, hacer pronunciamiento sobre una posible responsabilidad civil que, en todo caso, no se reclamaba, debiendo, por otra parte, declararse de oficio.
Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,
