Sentencia Penal 176/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 49/2024 de 12 de junio del 2025

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a los cuatro acusados como autores de un delito contra la fauna, previsto y penado en el artículo 335.2 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro meses y veinticinco días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio de la pesca del percebe y marisqueo durante dos años, así como inhabilitación para el derecho de uso y porte de armas por tiempo de dos años, más costas, acordando así mismo el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.

Recurren la sentencia los cuatro acusados, en recursos distintos que serán considerados por separado en esta resolución.

El Ministerio Fiscal se opuso a todos los recursos, los impugnó y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: A) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Everardo.

Alega el Sr. Everardo dos motivos distintos: error en la valoración de la prueba porque el mismo no intervino en los hechos y aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de forma subsidiaria.

Como primer motivo, alega que él no intervino en los hechos. Que así lo dijo el Jefe de la Guardia Civil encargado del operativo y que ni estuvo en la playa, ni estuvo en las lanchas, ni tenía en su poder percebes ni era el titular del vehículo Nissan estacionado en las proximidades (titular que era otra persona con la que hubo confusión de apellidos). Tampoco ayudó a sacar de la playa la embarcación, ni hubo ningún Agente que le viera enviar WhatsApps desde el vehículo a la embarcación. En resumen: que ni estaba allí ni dio ningún tipo de apoyo a los otros acusados.

No es eso lo que dice el Sr. Everardo en el escrito que, de forma manuscrita, remitió al Juzgado de lo Penal desde el Centro Penitenciario de El Dueso (folio 325 de la causa y documento Nº 62 del Índice Electrónico), en el que reconocía expresamente: 1º) Que estuvo presente en el puerto de San Vicente para ayudar a sacar la embarcación Zodiac del agua; 2º) Que condujo él esa noche el vehículo Nissan Xtrail cuyo remolque se utilizó para sacar del agua la Zodiac.

Es decir, que, aunque no era uno de los tripulantes de la Zodiac, se encontraba en el puerto de San Vicente esa noche y proporcionó auxilio a los tripulantes de aquélla para sacar la barca del agua, subirla al remolque y llevarla posteriormente a lugar seguro. Eso es lo por él reconocido en su escrito, que coincide con lo que declaró en sede policial -apuntando a Rosendo y a Arturo como los tripulantes de la Zodiac-, y en donde señaló que él ayudó a recoger el cable de arrastre, declaración que ratificó posteriormente en el Juzgado de Instrucción. Al juicio oral no fue, a pesar de estar citado personalmente y en forma.

Los hechos por él reconocidos son suficientes para considerarle cooperador necesario en el delito cometido por los otros tres acusados, pues: 1º) Estuvo en el grupo organizado para ejecutar esa tarde-noche la pesca furtiva de percebes, sin estar autorizado para ello administrativamente; 2º) Colaboró activamente en la organización, como dejaron claro los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario con TIPs NUM003 ("vi cómo Valeriano recibía en su móvil un WhatsApp enviado por ' Everardo'", minuto 16:43 de la grabación del juicio) y NUM004 (" Valeriano recibió una llamada y pudo comprobar viendo su móvil que fue de Everardo", minutos 24:02 y 24:19); 3º) Se personó en el puerto de San Vicente de la Barquera para ayudar a sacar del agua la Zodiac empleada por los autores materiales de la pesca furtiva de percebes, y hacerla desaparecer de ese modo para evitar su hallazgo y posible decomiso, al ser el elemento principal para poder acceder a las zonas de percebes expoliadas, como declaró el Agente NUM005 en el juicio (minuto 4:40 de la grabación); 4º) Empleando para ello el vehículo Nissan XTrail de un familiar directo, Luis Enrique, cuya conducción y uso ese día el mismo Everardo reconoce en sus declaraciones policial y judicial y sobre todo en el escrito que de forma manuscrita envió al Magistrado titular del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santander una vez se le notificó la sentencia.

Pruebas hay más que suficientes, por lo que ningún error en su valoración ha sufrido el juez a quo.

Alega, como motivo subsidiario, que no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. Sin embargo, no dice en qué, ni cuándo, se produjeron esas presuntas dilaciones.

El procedimiento nunca ha estado parado o paralizado por causas imputables al Juzgado. La causa se incoa el 27/8/2020, se recibe declaración a los investigados acto seguido, así como a los Agentes de la Guardia Civil, sin que se aprecien dilaciones. La instrucción se prorroga por auto de fecha 12/7/2021. El auto de prosecución se dicta el 6/10/2021 y el auto de apertura de juicio oral el 19/11/2021 y es por culpa del investigado Sr. Arturo por el que el procedimiento tarda en enviarse al Juzgado de lo Penal, pues ha de dictarse una requisitoria, apareciendo finalmente en agosto de 2022. Las defensas formulan sus escritos en septiembre de 2022, excepto la del Sr. Arturo, respecto del que ha de librarse una nueva requisitoria, presentando su defensa su escrito en marzo de 2023, remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal en abril de 2023, celebrándose el juicio en octubre, no sin antes tener que suspenderlo en mayo, por estar una de las defensas afectada por un señalamiento previo.

Ninguna dilación se aprecia imputable al Juzgado instructor o al Juzgado de lo Penal, y las únicas dilaciones que se advierten han sido motivadas por los propios acusados.

No hay razón alguna para aplicar en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso de este acusado ha de ser desestimado.

B) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Rosendo.

Alega el Sr. Rosendo dos motivos distintos: error en la valoración de la prueba porque el mismo no intervino en los hechos y aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de forma subsidiaria.

Respecto del primer motivo, pretende el acusado negar la evidencia. El Sr. Rosendo fue una de las dos personas que iban en la Zodiac la tarde-noche de autos. Fue visto por el Agente NUM003 (minuto 14:37) en la playa de Berellín, en Prellezo, sacando los percebes de la Zodiac y metiéndolos en el Renault Clio de Valeriano (minutos 15:01 y 23:28) y luego ya en el puerto de San Vicente de la Barquera por el Agente NUM005, sacando la barca del agua para que el vehículo Nissan Xtrail se la llevara remolcada (minuto 4:40). Siendo detenido in situpor la Guardia Civil. Por si ello no fuera suficiente, en sede policial reconoció que era uno de los tripulantes de la Zodiac, si bien en el Juzgado se acogió a su derecho a no declarar y al acto del juicio oral no fue, pese a estar citado personalmente y en forma.

Por ello ha de traerse a colación la llamada "doctrina Murray". La posibilidad de tomar en consideración el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, o la incomparecencia injustificada al plenario, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ),que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que "el Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable".También el Tribunal Constitucional viene proclamando que "puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación"( SsTC 202/2000 de 24 de julio ó 155/2002 de 22 de julio).

La propia Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 550/2013 de 26 de junio), ha acogido esta doctrina, señalando que "conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, aunque no están expresamente mencionados en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( SsTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ). De acuerdo con la doctrina sentada en el caso Murray la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".O en la STS 811/2012, de 30 de octubre, en la que se recuerda que "como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996 ) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001 ), cuando existen indicios suficientemente relevantes por si mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios".O, en fin, en la STS 379/2012 de 21 de mayo , en la que también se indica que "como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa razonable por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

Doctrina Murray que se ha venido acogiendo por la Sala 2ª como doctrina casacional (sin ser exhaustivos, SsTS de 29-11-1997, 9-6-1999, 20-9-2000, 25-7-2013, 30-4-2014, 19-7-2018, 3-10-2018, 23-11-2018, 11, 12, 13 y 14-12-2018, y entre las últimas, SsTS de 11-7-2024, 22-2-2024 y 25-1-2024).

Consecuentemente, no hay error alguno en la valoración probatoria. El recurrente fue visto en la playa de Berellín descargando los percebes de la Zodiac e introduciéndolos en el coche de Valeriano. Y luego fue visto en el puerto de San Vicente cuando llegaba con la Zodiac y ayudó a sacarla del agua para llevarla a otro sitio. Lo único que se le ocurrió decir a este acusado es que "estaba dando una vuelta"-entre las diez y las once de la noche-.

Sobran digresiones. En el Renault Clio se encontraron los percebes descargados: 113 kilos.

Como segundo motivo se alega la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Reproducimos aquí lo dicho en el apartado anterior, en relación al recurso del Sr. Everardo.

El recurso de apelación ha de ser desestimado.

C) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Valeriano.

Se alega, en último lugar -aunque en puridad de doctrina debió haberse hecho en primer lugar- "indebida denegación de prueba",porque el acusado no compareció al acto del juicio y su defensa pidió la suspensión por tal motivo. Y se pide que dicha "prueba" se practique en esta alzada.

No ha lugar a ello. No estamos en el supuesto previsto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El acusado no compareció al juicio porque no quiso. Además, ni siquiera formuló protesta su defensa. Al folio 273 de la causa obra la citación a juicio del Sr. Valeriano, que recogió y firmó su madre. El Ministerio Fiscal solicitó pena de multa y el artículo 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción que tenía en el momento de la celebración del juicio, es muy claro: "La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años".

No procede oír en esta alzada al recurrente.

Entrando ya en los motivos del recurso, en segundo lugar se alude al principio de intervención mínima del Derecho Penal. Desconocemos por qué se trae a colación este principio. El principio de intervención mínima del Derecho Penal y su carácter de ultima ratio noes un principio inspirador del proceso penal sino un principio dirigido al Legislador,que no a los jueces, en virtud del cual sólo deben tipificarse como ilícitos penales aquellas conductas de gravedad suficiente como para requerir la puesta en marcha del arsenal punitivo -y no del meramente sancionatorio administrativo- del Estado.

El arsenal punitivo de que dispone el Estado con la mera presencia de las conminaciones penales obliga a hacer un uso constantemente tamizado por el principio de justicia (prohibición del exceso y carácter fragmentario) confrontado con las exigencias de utilidad y verdadera necesidad (principio de intervención mínima y "ultima ratio"). El proceso penal es el último recurso, el medio del que dispone el Estado como elemento disuasorio de la comisión de acciones socialmente consideradas reprobables y dignas de represión, acciones perturbadoras de la normal convivencia que sólo tienen relevancia penal cuando están previamente tipificadas en el Código correspondiente.

Cuando el Legislador considera que los delitos contra la flora y la fauna son hechos de la suficiente gravedad como para ser incardinados en el Código Penal y por ende tipificables como delitos, mal puede citarse el principio de intervención mínima del Derecho Penal o su carácter de ultima ratio.

Lo que nos lleva al primero de los motivos esgrimidos en el recurso. En su redacción se observan dos argumentos bien distintos. El primero de ellos se basa en alegar que el acusado no ha cometido el delito que se le imputa, porque nunca reconoció haber mariscado, los Agentes no le vieron marisqueando y lo único que hay contra él son los percebes hallados en su coche, que dijo "haber encontrado en la playa".

El argumento está abocado al fracaso. D. Valeriano fue visto por los Agentes de la Guardia Civil en la playa de Berellín, en Prellezo. En un momento dado recibe una llamada en su móvil, se sube en el Renault Clio de su propiedad y baja a la playa, donde es observado por los Agentes de la Guardia Civil recibir a los dos acusados que iban en la Zodiac, ayudar a descargar los baldes de percebes que había en ella e introducirlos en su vehículo Renault Clio, junto con las herramientas -rasquetas- empleadas para arrancar los percebes. Cuando se van los de la Zodiac, es interceptado por los Agentes, que encuentran en el coche los baldes con los 113 kilos de percebes. Lo único que se le ocurre decir a este acusado es que "se los encontró en la playa".Las testificales de los Agentes NUM003 y NUM004 son inequívocas: "Ciento y pico kilos de percebes en el coche"(minutos 15:37 y 18:47), " Valeriano era el del Clio, se quedó sin palabras"(minuto 16:35), "recibió un mensaje de Everardo" (minuto 16:43), " Valeriano conducía el Clío, y en el coche vieron los baldes con percebes y las herramientas"(minutos 23:03 a 23:28). Sobran digresiones.

El segundo de los argumentos que contienen en el recurso, sin embargo, sí que deberá ser atendido.

Dice el recurrente que se le ha condenado como autor de un delito tipificado en el artículo 335.2 del Código Penal, pero se le ha aplicado una pena de prisión,cuando el citado artículo sólo prevé la imposición de la pena de multa,que es la que solicitó el Ministerio Fiscal.

Lleva razón el recurrente. El Ministerio Fiscal acusó por el artículo 335.2 y 4 del Código Penal, y pidió para los acusados una pena de multa de ocho mesescon cuota diaria de 15 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para realizar actividades de marisqueo de percebe durante el plazo de tres años. La sentencia, sin embargo, condena a los acusados a una pena de cuatro meses y veinticinco días de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de la pesca del percebe y marisqueo durante dos años e inhabilitación para el derecho de uso y porte de armas durante el mismo plazo.

El juez a quoha errado. Ha impuesto unas penas no previstas en la ley y ha vulnerado el principio acusatorio.

En primer lugar, ha de aplicarse el Código Penal vigente en la fecha de comisión del delito,que es el anterior a la reforma operada en el tipo penal por la Ley Orgánica 3/2023, de 28 de marzo, y que además es más beneficioso para los acusados, pues la reforma posterior que aplica el juez en la sentencia ni es cronológicamente aplicable, ni es más beneficiosa para los reos, sino todo lo contrario, pues incorpora penas nuevas. En esa fecha -julio de 2020- el artículo 335.2 del Código Penal decía lo siguiente: "El que cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho mesese inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar, pescar o realizar actividades de marisqueo por tiempo de uno a tres años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo". Por su parte, el artículo 335.4 decía: "Se impondrá la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personaso utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente".

En el presente caso es de aplicar pena de multa, como se dice en el recurso, y no procede imponer la pena de inhabilitación para el derecho de uso y porte de armas, pues esa pena no se incluía en la redacción vigente en el año 2020, fecha de comisión de los hechos.

Por consiguiente, ha de estimarse el recurso en este punto concreto, estimación que deberá extenderse a los cuatro acusados,aunque no lo hayan solicitado expresamente en sus recursos.

Procede, por tanto, revocar en parte la sentencia de instancia y condenar a los acusados a las siguientes penas: multa de seis meses,con cuota diaria de diez euros,e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de pescar o realizar actividades de marisqueopor tiempo de un año y seis meses.

D) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Arturo.

El primer argumento empleado en el recurso cuestiona que la actividad de marisqueo realizada por el acusado sea "relevante".Estamos ante 113 kilogramos de percebes. Suscribimos íntegramente el argumento empleado por el Magistrado a quoal respecto, que no puede ser más elocuente.

Por otro lado, el informe de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, obrante a los folios 73 y 74 de la causa, deja claro que se consideran administrativamente relevanteslas capturas de percebe efectuadas por personas que no tengan la correspondiente autorización administrativa que superen la cantidad de 9,75 kilogramos.

Dice también el recurrente que los percebes tenían piedras adheridas, lo que incrementaba el peso, pretendiendo que la Guardia Civil debía haber acreditado que parte del peso correspondía a percebes y qué parte del peso correspondía a piedra, y cita una sentencia de esta misma Sección 3ª, la Nº 171/2020 de 23 de abril. Olvida la parte que en el caso de autos de esa sentencia no se hablaba de percebes, sino de erizos de mar. Y olvida también que en ese concreto caso no se habían pesado los erizos de mar,por lo que se desconocía el peso total de erizos de mar aprehendidos. En el presente caso sí han sido pesados los percebes, 113 kilogramos, y aun suponiendo que la mitad del peso correspondiera a piedras -lo que no tenemos por qué suponer-, seguimos estando ante una cantidad tan exagerada que no cabe afirmar que la captura realizada por los acusados no sea "relevante".

Por otro lado, y dado que el recurrente cita una sentencia de esta Sala para tratar de justificar su argumento, hemos de citar otra de esta Sala, nuestra Sentencia Nº 5/2021, de 12 de enero, del mismo Ponente (Sr. Gómez de la Escalera), en un supuesto idéntico al de autos, siendo objeto el mismo marisco -percebes-, aunque con una cantidad aprehendida muy inferior a la que aquí nos ocupa, pues en ese caso se trataba de 31,300 kilogramos de percebes, mientras que en el presente caso hablamos de 113 kilogramos. También en aquella sentencia decíamos que la cantidad permitida a cada mariscador profesional en relación con la pesca de percebes era de 7,13 kilos al día y que la cantidad incautada constituía pesca furtiva muy relevante para la subsistencia de dicha especie.

Por consiguiente, el argumento de la irrelevancia está abocado al fracaso.

Se dice también en el recurso que no está acreditada la participación del recurrente en los hechos. Ya hemos aludido ut supracómo los Agentes que testificaron en el juicio vieron al acusado en la Zodiac, junto a Rosendo, llegar a la playa, desembarcar los baldes con los percebes, introducirlos en el Renault Clío y marcharse luego al puerto de San Vicente de la Barquera, donde fue detenido junto a Rosendo y Everardo cuando trataban de sacar la Zodiac del agua y llevarla a otro lugar. Y, en concreto, el Agente NUM003 vio directa y personalmente al acusado recurrente, al que conocía con anterioridad, en la Zodiac (minuto 14:37 de la grabación del juicio oral), en la playa de Berellín. No hay error alguno en la apreciación probatoria por el juzgador.

Finalmente, en relación a la alusión a la infracción del principio acusatorio y del principio de congruencia, hemos de dar la razón al recurrente, como hemos señalado al tratar el recurso precedente. En este punto ha de ser estimado parcialmente el recurso, dando aquí por reproducido lo expuesto anteriormente.

TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial de dos de los recursos, y la extensión obligada de esa estimación parcial a los otros dos recurrentes.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,