Sentencia Penal 184/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 49/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Doña Matilde y de Doña Rafaela frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se dicte una sentencia absolviendo a las mismas de todos los pedimentos o, alternativamente dicte una sentencia que les condene como autoras de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena no superior a tres meses de prisión.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.-La ratio decidendi de la sentencia se contiene en sus conclusiones y dice:

1/"es cierto que no existe prueba directa, mediante testificales o grabaciones,de que las aquí acusadas se llevasen del establecimiento las prendas que posteriormente fueron halladas en el vehículo estacionado en el parking" .

Y no existen las grabaciones a pesar de que el propio juzgado requirió a Zara el 16 de abril de 2018 (folio 93 de las actuaciones).

Luego si no hay prueba es por causa imputable a la denunciante que incumple su obligación legal.

Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto por la que se regula la utilización de cámaras de seguridad por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos señala que las grabaciones deberán ser eliminadas en el plazo máximo de un mes salvo que recojan un delito o incidencia, en tal caso deberán ser conservadas por la policía o tribuales o custodiadas por una Empresa de Seguridad Homologada que garantice su trazabilidad e integridad.

En el caso que nos ocupa nadie hizo nada.

2/ Concluye la sentencia que mis mandantes "habían sido vistas entrando y saliendo reiteradamente del establecimiento"

Sin embargo, mientras que en el folio 02 dos del atestado se dice que el Sr Juan Francisco, "a través de las cámaras de seguridad había observado como ambas mujeres hacían continuos viajes al aparcamiento".

El testigo Sr Juan Francisco, vigilante de seguridad, no vio dichas grabaciones, tal y como se recoge textualmente en la sentencia que, al parecer, fue otro compañero, no identificado en el atestado, a quien no hemos escuchado en plenario.

En el atestado ni siquiera se hicieron continuos viajes sino que dice que del aparcamiento al interior de Zara o portando objeto.

Y no hay cámaras de seguridad

La descripción hecha en la sentencia tampoco quedó expuesta en el Auto de 22/03/19 porque no existe indicio alguno de dicha afirmación y no se menciona en los escritos de acusación no habiendo sido objeto de prueba en el acto de la vista.

3/ Dice que el modus operandi descrito es congruente

"con que fuesen llevándose la ropa y los complementos de forma paulatina, cosa que habrían logrado con éxito mediante el uso del bolso forrado de papel metálico que impediría el correcto funcionamiento de las alarmas"

En relación con el bolso, en el acto de la vista quedó acreditado que el mencionado bolso era de Zarasegún la declaración del agente de seguridad don Juan Francisco.... Y por ello fue valorado en la pericial como uno de los objetos supuestamente sustraídos del establecimiento. Luego el bolso al que se refieren era de ZARA.

2º.- La sentencia, a la vista de que las declaraciones escuchadas en el acto de la vista no sirven para justificar una sentencia condenatoria resuelve "el agente y el vigilante de seguridad simplemente se confundieron en su respuesta al respecto".

Esta podría ser una reflexión de parte, esperable de un abogado, pero es impensable en la ratio decidiendo de una sentencia condenatoria y pone en evidencia la arbitrariedad de la resolución.

Lo declarado por el agente y el vigilante le sirven de prueba para condenar pero no en cuanto dejan en evidencia las dudas que deben llevara a una sentencia absolutoria por mor del principio in dubio pro reo.

Por otro lado, de las fotografías obrantes en el atestado -folio 8 a 11- se observa que no existen en las prendas las alarmasque el juzgador dice que se pretendían eludir, y así tenemos una nueva construcción sobre hecho no probados.

No hay prueba de que el bolso de Zara sirviera para evitar alarma alguna porque no había alarmas, PORQUE SEGURO QUE zara NO FACILITA ENTRE SUS OBJETOS BOLSOS QUE PERMITAN INHIBIR SUS PROPIAS ALARMAS

3º.- La sentencia deja en evidencia que el vehículo no era de ninguna de las condenadas y el Juzgador concluye que el citado vehículo podría ser de un familiar, Pedro Enrique, según el atestado.

Ninguna prueba se ha practicado en la instrucción para comprobar la presencia del titular del vehículo en Garbera o a quien había dejado el vehículo.

Por eso carece de prueba la conclusión de que Rafaela y Matilde estaban haciendo uso de ese vehículo para guardar multitud de prendas procedentes del mismo establecimiento que tampoco habían sido pagadas

En el folio 05 del atestado dice que se elabora el informe solopor una chaqueta de marca zara roja talla XS.

El resto de las prendas podrían haber sido depositadas por otras personas.

4º.-La sentencia también hace referencia a un supuesto reconocimiento de los hechos por parte de mis mandantes por la referencia hecha por el Ertzaintza.

Y se pone en valor en la sentencia -"el reconocimiento por parte de las acusadas de que habían sustraído las prendas ofreciéndose a abonarlas,..."

Es verdaderamente sorprendente, de un lado porque las detenidas son francesas y no hablan español, luego cualquier pregunta que les hicieran sin el necesario interprete resulta poco estimulante en términos probatorios.

Por otro lado, cualquier declaración de incriminación, de haberla hecho, carecería de valor probatorio pues se hubiera hecho sin la preceptiva presencia del letrado, por lo que evidencia la vulneración de derechos que se constituyen fundamentales para evitar casos como el que nos ocupa.

5º.- La acusación particular decidió no aportar las grabaciones existentes, y a las que se hace referencia en el atestado.

El testigo que depuso en sala y que declaró no haber visualizado las grabaciones de las cámaras, señaló que imaginaba que el equipo instructor las pediría, y que creía que enseñaron las grabaciones, que es lo habitual.

Pues este caso debe ser la excepción porque nadie ha visto las grabaciones ni se han solicitado por la policía.

A los folios 95 a 98 obra la respuesta remitida por Zara al juzgado que instruyó la presente causa, que había requerido la aportación de las grabaciones procedentes de las cámaras de seguridad del establecimiento, reflejando que "no están disponibles al haber transcurrido el tiempo límite de almacenamiento", aportando la documentación aportada en tal sentido por la empresa de seguridad Prosegur, incumpliendo la obligación de conservarlas.

6º.- El vigilante de seguridad declaró en la vista que no recordaba si alguna de ellas, en relación a mis defendidas, trató de esconder ropa, tampoco si alguna portaba una bolsa para evitar que sonase al pasar por los arcos de seguridad. A la vista de la fotografía 14 manifiesta no recordar si es uno de los bolsos sustraídos, manifestando que "parece" que sí.

7º.-Tampoco puede darse por probado el valor de las prendas supuestamente hurtadas.

Cierto es que existe una pericial, que esta parte impugno (escrito de defensa), y que la perita-tasadora, señora Regina, confirma que en relación con el informe obrante en autos no vio las prendas in situ, por lo tanto su informe es un acto de fe de lo que la denunciante ha decidido incluir

La perito también confirma que el bolsos roja, identificado como el instrumento del que se valieron mis mandante para evitar que las alarmas sonasen porque estaba forrado valía 29,95 € y era de zara por eso se valora.

La única prenda que al parecer llevaban era una América que no llegaba a 60 euros.

8º.- Sobre la pena impuesta

La pena impuesta vulnera el principio de proporcionalidad.

El art 234 CP dice que al que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros, que seimpondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros.

Según la sentencia el valor de los objetos cuyo hurto se imputa asciende a 551,59 euros, cantidad que excede ligeramente los 400 euros, sin embargo se le impone el peso de la ley como si hubieran hurtado 100.000 euros.

Asume la sentencia la solicitud de la Acusación que pedía 12 meses por delito consumado, a diferencia de la petición de la fiscalía que solicitaba una pena de 5 meses por entender que el delito se debía sancionar en grado de tentativa.

El juzgador, en relación a la calificar de los hechos en grado de consumación o tentativa, desatiende el criterio de la Audiencia provincial a la que nos dirigimos, y a modo de ejemplo señalamos la sentencia 64/2021 dictada por la AP Guipúzcoa, Sección 1ª, de fecha 6 de Mayo de 2021

Los hechos probados de esta resolución dicen:

"El día 11 de agosto de 2017, sobre las 20:40 horas, Julieta y Montserrat, ambas mayores de edad y de nacionalidad española, puestas de común acuerdo y, con la intención de obtener un beneficio económico, acudieron al establecimiento ZARA sito en el centro comercial de San Martín en San Sebastián. Montserrat se quedó esperando fuera, en la salida del establecimiento que da al Fnac, mientras tanto, Julieta accedió al interior y, en una de las bolsas que ofrece el establecimiento para que los clientes pueden ir colocando la ropa que se quieren probar, introdujo varias prendas y, a continuación, se acercó a la salida donde se encontraba Montserrat y se puso a correr, siendo interceptada por un trabajador del establecimiento cuando ya había salido del establecimiento. Montserrat carece de antecedentes penales y Julieta tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Siendo el precio de venta al público de las prendas sustraídas asciende a la cantidad de 536,95 euros."

Y la Audiencia, que desestima el recurso, en el fallo aclara que a la sentencia de instancia se debe de añadir al mismo que el delito quedó en grado de tentativa.

Se impuso una pena de seis meses menos un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Por su parte la AP Vizcaya, Sección 6ª, en la sentencia 90416/2019 de fecha de 2 de Diciembre de 2019 analiza los siguientes hechos probados:

" Probado y así se declara que el día 4 de octubre de 2019 sobre las 19:25 horas, en el establecimiento Zara sito en el Centro Comercial Max Center de Barakaldo, los denunciados Natalia y Remigio sustrajeron varias prendas del citado establecimiento con un precio de venta al público de 121,75 euros metiéndolas en su vehículo tras desalarmarlas con unos alicates, siendo sorprendidos por el vigilante de seguridad en la caja del establecimiento donde se recuperaron los efectos a excepción de un cinturón por valor de 15,95 euros.

Y les condena por un delito leve de hurto, en grado de tentativa.

El hecho relevante es que los acusados no ha llegado a tener la plena disponibilidad de los objetos sustraídos, como en el caso que nos ocupa.

Asi lo ilustra, sobre la tentativa, que hemos tomado como referencia la sentencia 173/2023 de la AP Girona, Sección 3ª, S de 8 de Mayo de 2023, Ponente: Mora Lucas, Juan Referencia Cendoj: 17079370032023100140 que hace u resumen de los criterio del Tribunal supremo y hace constar:

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.502/2003, de 14 de noviembre, según la cual:

" La jurisprudencia de esta Sala (sentencia 349/2001, de 9 de marzo) ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar cosas ajenas en el hurto:

a) La "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa.

c) La "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla.

d) La "Illatio", que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

Como señala la S.T.S de 3 de julio de 2006 "en delitos apropiativos o de apoderamiento patrimonial la infracción criminal se perfecciona cuando el sujeto activo ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa o cosas apropiadas, aunque de facto no lo haya hecho. La obtención del lucro pretendido formaría parte del agotamiento del delito". En los delitos de hurto y robo -continúa- "la consumación [...] ha de ser posterior a un acto de desapoderamiento previo de la cosa mueble del poseedor legítimo de cuyo círculo de disponibilidad se extrae para quedar a merced de las facultades dispositivas del sujeto agente".

En cuanto a la pena a imponer, no contiene la actual redacción del Código Penal un artículo equiparable al art 638 C.P que regulaba la aplicación de las penas en las antiguas faltas, dejándolo al prudente arbitrio de los jueces, sin sujeción a las reglas de los arts 61 a 72 C.P .por lo que es de plena aplicación el art 62 C.P.

El Tribunal Supremo ha mantenido (entre otras, en sentencias de fecha 25 de julio de 2000 y 11 de noviembre de 2004) que "resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada". Es por ello que procede rebajar en un grado la pena a imponer. Puesto que el artículo 234 C.P. castiga el delito leve de hurto con la pena de multa de un mes a tres meses procede imponer la pena de multa de quince días con una cuota de cuatro euros diarios."

Parece que en virtud del principio de lo expuesto y por mor del principio de igualdad, los hechos declarados por probado en la sentencia deberían ser calificado como hurto en grado de tentativa.

9º.- La sentencia, en sus reflexiones para justificar "los errores" de los testigos hace referencia a que ha pasado mucho tiempo, lo que a nuestro entender debería comportar la aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas.

10º.- Esta parte entiende, dicho con el respeto debido, que la sentencia conculca derechos de los individuos, que permite una laxitud en la obligación acusatoria que no amparan los tribunales, o que no deberían amparar.

No existe prueba para dar por probados hechos delictivos que puedan justificar una condena, y aunque en el fuero interno el juez lo crea la ley le impide dictar una sentencia condenatoria, porque su labor es valorar la prueba que tenga prueba para condenar y no que haga un acto de fe o dicte una sentencia arbitraria.

La sentencia es, además, tremendamente dura para un hecho, que de ser cierto seria reprochable, si, pero respecto del cual no hay que olvidar que no se produjo daño alguno, puesto que ZARA recupera todas las prendas.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y que se mantenga la Sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, la sentencia recurrida, es plenamente correcta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado.

En realidad, el recurso simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba de forma personal y directa. Basta leer la fundamentación jurídica de la sentencia para comprender cómo el juez a quoextrae los hechos probados, sin que pueda detectarse incongruencia o irracionalidad en tal valoración.

A lo largo del fundamento de derecho "primero", la sentencia analiza exhaustivamente la prueba practicada. En consecuencia, se realiza una valoración jurídica adecuada.

En este sentido debe compartirse la valoración realizada.

SEGUNDO.-Combatiéndose el pronunciamiento de condena de la Sentencia apelada por las razones que han quedado expuestas y en las que por la forma de articularse en realidad se entremezclan alegaciones de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia y una errónea valoración de la prueba, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia sobre la base de dichos motivos de recurso.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

"2.Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ 1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido, sobre las plenas facultades revisorias del Tribunal ad quem cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo Tribunal Supremo nº 431/2020 de 8 de septiembre, nº 275/2020 d 3 de junio, nº 4/2020 de 12 de enero, nº 136/2022 de 17 de febrero y nº 422/2022 de 28 de abril.

Citaremos asimismo por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, que argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida STC 167/2002 , sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al art. 792.2 LECrim. tal como quedó redactado tras la reforma operada por Ley 41/2015 , que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( art. 790.1 LECrim. ), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( art. 791.2 LECrim. ); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en la que, reproduciendo el FJ 6º de la STC 120/2009, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 )". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca de la STC 167/2002 , explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embrago, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 (, había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 ), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , "desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 41/1997, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 )" ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 )".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 , se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección en la STC 184/2013, de 4 de noviembre, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada STS 162/2019, de 26 de marzo , que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el artículo 849.2 de la LECrim . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim. , que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim. , que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

TERCERO-Establecido el enfoque de nuestra función de revisión, para dar respuesta a los argumentos críticos que formula la parte recurrente ha de partirse de la motivación probatoria de la Sentencia apelada, contenida en el apartado Valoraciones Judiciales del Fundamento de Derecho Primero, tras la exposición del resultado de la prueba que aquí se da por reproducido:

"-Debemos reputar plenamente acreditado que el día de los hechos las aquí acusadas se fueron llevando consigo del establecimiento Zara, sin pagarlas, prendas y complementos con un precio de venta al público de 492 €, antes de que en la última de las ocasiones fuesen interceptadas tratando de llevarse un "blasier" de 69,95 €. Para llegar a dicha conclusión, cabe apelar a la siguiente argumentación:

Para empezar, resulta que el testigo don Juan Francisco, -sometido a juramento de decir verdad, sin que se haya puesto de manifiesto motivo alguno para dudar de su testimonio, en un relato que además cabe reputar consistente con lo explicitado en fases anteriores del procedimiento por cuanto a que en el acto del juicio nada se refirió en contrario, y siendo además que coincidía con lo que le dijo desde un primer momento a la patrulla de la que formaba parte el agente NUM001-, pone de manifiesto que acababan de interceptar a ambas acusadas tratando de llevarse consigo ese "blasier" de 69,95 € sin pagarlo. Además, confirma que habían visto a las acusadas entrar y salir de forma reiterada con anterioridad, y que al parecer las mismas se habían dirigido en tales ocasiones a una zona del parking.

En dicha tesitura, donde las acusadas ni siquiera han comparecido al acto del juicio para ofrecer su versión o contradecir algo al respecto, el agente NUM001 confirma que cuando acudieron al lugar acompañaron a la vigilancia de seguridad a esa zona del parking, donde efectivamente encontraron un coche con las puertas abiertas, con numerosas prendas del establecimiento Zara en su interior, que según don Juan Francisco tampoco habrían sido abonadas, junto con un bolso con la documentación de una de las acusadas.

Finalmente, también es preciso tener en cuenta que en poder de las acusadas fue hallado un bolso forrado con papel metálico, estrategia sobradamente conocida tendente a eludir los sistemas de seguridad evitando así la puesta en marcha de las alarmas instaladas.

En relación con el valor de venta de las citadas prendas y complementos, hacen prueba plena al respecto tanto las certificaciones expedidas al respecto por Zara, no impugnadas por ninguna de las partes, particularmente la defensa, como la subsiguiente tasación emitido por la perito la señora Regina, que valida dichos precios de venta al público, siendo que ninguna pregunta se formuló durante su interrogatorio tendente a poner en cuestión nada al respecto.

CONCLUSIÓN:

En definitiva, cabe reputar que en el caso sometido a debate los hechos han quedado acreditados sobre la base de diversos indicios. En este sentido, tal y como han señalado el Tribunal ( 206/1994 y 24/1997 , entre otras) y el Tribunal Supremo, (1097/1997 y 1138/1997, entre otras) la prueba indiciaria es un medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan una serie de requisitos formales y materiales. La sentencia del Tribunal Supremo de 23/5/2001 como muestra y resumen de la citada doctrina establece que tales requisitos son:

1°) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2 °) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en si mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil []).

Requisitos todos ellos que se estiman cumplidos con base a las consideraciones ya efectuadas.

En definitiva, si bien es cierto que no existe prueba directa, mediante testificales o grabaciones, de que las aquí acusadas se llevasen del establecimiento las prendas que posteriormente fueron halladas en el vehículo estacionado en el parking, es lo cierto que no cabe tener duda racional al respecto. Al fin y al cabo, habían sido vistas entrando y saliendo reiteradamente del establecimiento, lo que sólo es congruente con que fuesen llevándose la ropa y los complementos de forma paulatina, cosa que habrían logrado con éxito mediante el uso del bolso forrado de papel metálico que impediría el correcto funcionamiento de las alarmas, máxime si tenemos en cuenta que en la última de las ocasiones fueron interceptadas tratando de llevarse, también, una prenda sin pagar. Hipótesis que se ve definitivamente corroborada por el hecho de que la policía hallase en el vehículo del que sin duda venían haciendo uso -la documentación de una de ellas fue hallada en su interior y el titular del vehículo tiene el mismo apellido que doña Matilde, lo que es indicador claro de que lo estaba usando prestado por un familiar-, multitud de prendas procedentes del mismo establecimiento que tampoco habían sido pagadas. De hecho, las propias acusadas habrían reconocido siquiera tácitamente la comisión de los hechos desde el momento en el que se ofrecieron a pagarlos.

Y contra lo hasta aquí argumentado, carecen de trascendencia para modificar la convicción judicial los argumentos de la defensa emitidos en fase de informe. Al fin y al cabo, y por un lado, lo hasta el momento explicitado suple con creces la circunstancia relativa a la ausencia de grabaciones procedentes de las cámaras de seguridad. Y por el otro, del examen de las actuaciones se evidencia que las acusadas sí portaban consigo un bolso forrado con papel metálico, que es el que se consignó expresamente como tal en la fotografía 14 del reportaje obrante en el atestado -lo que demuestra que el agente y el vigilante de seguridad simplemente se confundieron en su respuesta al respecto, más que probablemente debido al tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos-, no tratándose por lo tanto de un bolso de la tienda, ya que ese otro bolso, que las acusadas trataron también de llevarse, es el que obra en la fotografía ocho.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, existe prueba plena de la comisión, por parte de las acusadas, de los hechos declarados probados en la presente resolución, con capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia que, como derecho fundamental asiste a la misma, en los términos establecidos en el artículo 24 CE, existiendo, en la causa por tanto, prueba de cargo suficiente en la que puede, legítima y constitucionalmente, fundarse el dictado de una sentencia condenatoria de las acusadas".

CUARTO.-Desde todo lo anterior, en el ámbito revisorio más arriba reseñado y analizando los argumentos impugnativos contenidos en el recurso para fundamentar la pretensión absolutoria, ha de partirse de las siguientes consideraciones.

En primer término, dando respuesta a las alegaciones de la parte recurrente en cuanto a las supuestas ausencias en la actividad probatoria (grabaciones de video), debe recordarse que la presunción de inocencia no se ve desvirtuada en juicio sobre criterios de "cantidad" probatoria, sino que lo que se debe analizar es si la prueba de cargo que se llevó a la práctica en el acto de la vista oral es de calidad y entidad suficiente para sustentar la conclusión de condena. O lo que es lo mismo, lo que exige la presunción de inocencia es la certeza racional conclusiva de la prueba inculpatoria practicada, no que hubiera otras pruebas distintas que deberían existir y no se han practicado. Si con la prueba practicada se alcanza el umbral exigible de certeza para la condena, cualquier otra consideración como la planteada por la Defensa carece de valor.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2023, de 23 de febrero:

"En un proceso penal en materia de juicio fáctico ha de dilucidarse si la actividad probatoria desplegada permite alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable que legitima un pronunciamiento condenatorio; no hipotetizar si podría haberse contado con otros elementos de cargo que no han sido traídos al proceso, sea cual sea la causa de ello (desidia, deficiencias en la instrucción, dificultades no superadas...). La ausencia de otras pruebas posibles no es por sí sola razón para la absolución ; ni permite a un Tribunal abstenerse de valorar las que se han puesto a su disposición para constatar si tienen aptitud para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Ejemplificando, si cuatro testigos presenciaron el delito, y la acusación solo reclamó la presencia de uno, la sentencia no puede ser absolutoria por ausencia de pruebas posibles . Podrá serlo si esa única testifical, combinada con las demás pruebas hechas valer, no logra provocar la convicción del Tribunal. Pero si con ella se alcanza certeza de la culpabilidad el desenlace correcto no puede ser más que una condena. Si se absuelve será por insuficiencia de las pruebas aportadas; no por ausencia de otras pruebas posibles".

En segundo término, ha de señalarse que la prueba indiciaria o indirecta es también prueba con aptitud para destruir el principio de presunción de inocencia de acuerdo con la doctrina repetidamente establecida por el Tribunal Supremo.

Aunque ya en la Sentencia apelada de forma correcta se invoca la jurisprudencia relativa a la prueba indiciaria, realizaremos aquí una reseña de una más reciente doctrina del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 13-05-2021, nº 412/2021, rec. 10349/2020, señala :

"Por lo que respecta a la aptitud de la prueba indirecta o indiciaria para enervar el referido derecho fundamental a la presunción de inocencia, también tenemos dicho que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, expresan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3); 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201, FJ 3); 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

En definitiva, concluye la reiterada 98/2017, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión).

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión).

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Igualmente, por parte de esta Sala Segunda, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo ; 1949/2001, de 29 de octubre ; 468/2002, de 15 de marzo ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 194/2010, de 2 de febrero; y 569/2010, de 8 de junio ).

Para terminar, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios".

A partir de dicha doctrina, en el recurso se plantea de forma sustancial un problema de consistencia o suficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria acerca de la autoría por las acusadas de la sustracción de las prendas halladas en el interior del vehículo estacionado en el parking del centro comercial.

Sin embargo la lectura de la más arriba referida motivación de la Sentencia de instancia y el visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral, lleva a la Sala a concluir que la valoración probatoria y el juicio de inferencia que de la prueba extrae el Juzgador "a quo" acerca de la autoría de las aquí recurrentes de los hechos objeto de enjuiciamiento y por los que han sido condenadas, es plenamente ajustado a la exigencias que, en relación a la posibilidad de fundar una condena en prueba indiciaria, impone la jurisprudencia y que han sido expuestas.

Así, el Juzgador ha valorado las testificales del Agente de la Ertzaintza NUM001 y del Sr. Juan Francisco, quien fuera vigilante de seguridad en el centro comercial Garbera a la fecha de los hechos, y la documental obrante en autos, medios probatorios de los que desgrana los siguientes datos que le llevan a considerar probados los hechos así consignados en el relato fáctico:

.- Las acusadas fueron retenidas por llevar en su poder una prenda de Zara cuyo precio no se había abonado.

Así resulta del testimonio del Agente NUM001 y obra al folio seis el acta de ocupación.

.- Una de las acusadas portaba un bolso forrado de papel aluminio, más en concreto, la que no porta documentación identificativa y que fue posteriormente identificada con la documentación encontrada en el vehículo Fiat Punto con matrícula NUM000.

Así resulta del testimonio del Agente NUM001 e identifica dicho bolso como el correspondiente a la fotografía nº 14 del reportaje fotográfico obrante a los folios 8 a 11.

Obra al folio cinco el acta de ocupación del referido bolso suscrito por el Agente NUM001

.- Con anterioridad a su retención por dicha sustracción, las acusadas fueron vistas entrando y saliendo del centro comercial y al parecer se habían dirigido en tales ocasiones a una zona del parking.

Así resulta del testimonio del Agente NUM001 y del Sr. Juan Francisco, por referencia del vigilante que se encontraba en el puesto de control.

.- En el parking se encontró un vehículo Fiat Punto con matrícula francesa NUM000 con las puertas abiertas en cuyo interior se encontraron diversas prendas de ropa de la marca Zara que habían sustraídas asimismo en el establecimiento de la citada marca ubicado en el mismo centro comercial.

Así resulta del testimonio del Agente NUM001 y del testimonio del Sr. Juan Francisco.

Obra al folio 7 el acta de ocupación, suscrito por el Agente NUM001, y a los folios 13 y 14 certificaciones de Zara.

.-En el mismo vehículo fue hallado un bolso con la documentación de la coacusada Rafaela.

Así resulta del testimonio del Agente NUM001, que se remite a la comparecencia obrante al folio 2 en cuanto a la identidad de la coacusada titularidad de la documentación.

.-El citado vehículo está registrado a nombre de Pedro Enrique, el mismo apellido que la otra coacusada Matilde.

Atendiendo a dichos indicios, puestos en relación, permiten concluir de forma lógica y racional y las máximas de la experiencia como lo ha hecho el Juzgador de instancia, que fueron la aquí recurrentes quienes sustrajeron también las prendas de vestir encontradas en el vehículo de que se trata.

Inferencia de la Sentencia impugnada que se presenta respetuosa con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, sin que pueda concluirse que se haya optado por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, si no que y haciendo propias las palabras del Tribunal Supremo más arriba reseñadas, se presenta como la inferencia que goza de una probabilidad lógica prevalente, frente a la posibilidad de otras inferencias presuntivas, que se presentan incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

Dando respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, se reprocha que no se haya dispuesto de las grabaciones de las cámaras de vigilancia del centro comercial y se haya declarado probado que las acusadas fueron vistas entrando y saliendo de dicho centro comercial cuando tampoco ha depuesto en juicio el vigilante de seguridad que habría observado dichos movimientos.

Un tal reproche sin embargo tiene corto recorrido siendo que como pusieran de manifiesto tanto el Agente NUM001 como el Sr. Juan Francisco, fruto de una tal información, se desplazan al parking y se localiza el vehículo en cuyo interior se encuentran las diversas prendas de ropa sustraídas en Zara del mismo centro comercial y un bolso con la documentación de la acusada Rafaela.

Teniendo en cuenta este último dato, difícilmente cabe reproche tampoco a la conclusión del Juzgador del uso del precitado vehículo por las acusadas. Que la titularidad se pueda vincular además con un familiar de la coacusada Matilde, actúa como elemento de refuerzo de lo anterior.

Sobre dicha base, unido a la interceptación de las acusadas por la sustracción de una prenda de Zara y portando un bolso forrado de aluminio, que es un sistema habitual para anular la activación de los dispositivos de alarma, la hipótesis planteada sobre el uso del vehículo y depósito de las prendas sustraídas por terceros, es una hipótesis puramente especulativa a la que no cabe atribuir conforme a la lógica y máximas de la experiencia una mínima probabilidad atendible para introducir una duda probatoria razonable sobre la autoría de las acusadas también de la sustracción de dichas pendas halladas en el vehículo, pues no resulta verosímil que quien se ha molestado en perpetrar la sustracción de una pluralidad de prendas de vestir cuando las tiene a su disposición, abandone después las prendas en el interior de un vehículo respecto del cual carezca de toda vinculación.

En cuanto al resto de alegaciones que se hacen valer en el recurso carecen de todo poder suasorio.

Así en cuanto al bolso forrado de aluminio, efectivamente el Sr. Juan Francisco previa exhibición de la fotografía 14 del reportaje fotográfico obrante a los folios 8 a 11, manifiesta no recordar si es uno de los bolsos sustraídos, que parece que sí, pero ya ha quedado dicho que del Agente NUM001 identifica sin género de duda dicho bolso rosado como el forrado y que portaba la acusada Rafaela.

Por otra parte en ningún caso puede atribuirse a la perito que incluya como objeto de valoración el precitado bolso. La única pregunta que le formula la Letrada a la perito es si la peritación incluye un bolso por 29,95 euros, a lo que la perito da respuesta positiva pero por el contrario no identifica el bolso valorado el referido por la parte recurrente, y entre los objetos sustraídos, como razona el Juzgador, obra un bolso de color beige (foto 8, folio 10 de las actuaciones).

Y que las prendas no tuvieran los dispositivos de alarma instalados nada relevante aporta a salvo que habían sido desalarmados.

Para finalizar, respecto al ofrecimiento de pago por las acusadas que manifiesta el Agente NUM001 puede convenirse en que no cabe se le otorgue refrendo probatorio incriminatorio, pero su exclusión del proceso de razonamiento del Juzgador "a quo" que ha quedado expuesto en nada empece a la conclusión probatoria alcanzada por el mismo y que se confirma por las razones precedentes.

Igual suerte desestimatoria han de correr las objeciones de la parte recurrente con base en la resultancia de la pericial practicada sobre la conclusión probatoria acerca del valor de las prendas sustraídos.

Para dar respuesta adecuada citaremos en primer lugar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 140/2022, de 17 de febrero, que recuerda la Sentencia dictada por el Pleno de esta Sala, número 327/2017, de 9 de mayo:

"En dicha resolución, después de ponderar la relevancia que en esta materia pudiera presentar el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando determina que "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público" ); tras repasar los criterios expresados en la Consulta de la Fiscalía General del Estado número 2/2009; y muy especialmente los argumentos que se contienen en el auto dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional número 72/2008, de 26 de febrero ; invocaba la doctrina de nuestra propia sentencia número 1015/2013, de 23 de diciembre, para concluir: <<...En base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla>>. En idéntico sentido, se pronuncia después nuestra sentencia número 692/2017, de 24 de octubre".

Por otra parte la Sentencia del Tribunal Supremo nº 814/2021, de 27 de octubre, que sobre la valoración de los bienes no disponibles establece:

"Para abordar la objeción debemos acudir a la regla probatoria del artículo 365 LECrim , que contempla el supuesto en el que los bienes a valorar no se encuentran a disposición del tribunal y la cuantificación de su valor resulta necesaria para la propia calificación del delito.

En estos casos, la norma opta, al igual que con relación a la acreditación de la preexistencia, por un mecanismo complejo de determinación basado en la interacción de distintos datos de prueba cuya carga de aportación le incumbe, en primer término, a quien haya resultado agraviado o perjudicado.

21.

El objeto de la pericia, al no poder recaer directamente sobre la cosa destruida, desaparecida o no disponible, se nutre de todos los datos que, aportados al cuadro de prueba, permitan identificar sus características y funcionalidades. Lo que se perita, por tanto, no es el bien o la cosa en sí, sino la calidad potencial de datos agregados para poder apreciar su valor estimativo.

En una lógica de consecuencias inevitables, la no disposición de la cosa dificulta que la tasación responda a criterios de atribución de valor extremadamente precisos, lo que explica que el legislador, en el primer párrafo in fine del artículo 365 LECrim, reclame un estándar menos exigente en su elaboración como es el de prudencia.

22.

En el caso, no apreciamos que la conclusión pericial sobre el valor de los bienes contenga desviaciones de dicho estándar. El perito tomó en cuenta todas las informaciones disponibles sobre las características de los objetos y enseres, aplicando, además, un significativo factor de depreciación por uso. De hecho, lo que se cuestiona en el recurso no es tanto la conclusión alcanzada sobre el valor sino las bases informativas de las que partió el perito para su elaboración. Pero no puede olvidarse que son las únicas de las que podía partir al no disponer materialmente de los objetos. Bases que, además, han servido para considerar suficientemente acreditada la preexistencia".

Y asimismo recordaremos que como tiene dicho el Tribunal Supremo la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero ).

Sobre dichas premisas, la objeción de la parte recurrente al respecto de que la perito no tiene a su disposición las prendas decae, por cuanto siendo cierto, igualmente lo es que, ratificando el informe, puso de manifiesto en juicio tuvo a su disposición las fotografías obrantes en el atestado y unas valoración de los bienes, tal y como se consigna en el informe la documentación analizada fue la obrante a los folios 2 a 4 y 8 a 14, entre ellas, los certificados emitidos por Zara sobre el precio de venta al público de las prendas.

Y frente a lo que se aduce en el recurso, se reitera que en ningún caso puede atribuirse a la perito que incluya como objeto de valoración el bolso rosa forrado en su interior que portaba la acusada Sra. Rafaela. La única pregunta que le formula la Letrada a la perito es si la peritación incluye un bolso por 29,95 euros, a lo que la perito da respuesta positiva pero por el contrario no identifica el bolso valorado el referido por la parte recurrente, y entre los objetos sustraídos, obra un bolso de color beige (foto 8, folio 10 de las actuaciones).

QUINTO.- Grado de ejecución.

Los hechos declarados probados y de cuya intangibilidad ha de partirse al haberse desestimado el anterior motivo de recurso, no se encuentran cometidos en grado de tentativa como se sostiene con invocación de diversas resoluciones pero sin proponer razonamiento alguno que funde en el caso esta alegación, siendo claro como razona el Juzgador que la disponibilidad de las prendas sustraídas es evidente, ya que si las acusadas lograron llevarse consigo la práctica totalidad de las prendas y complementos, siendo interceptadas con ocasión de la sustracción del "blasier" o chaqueta roja talla xs.

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 148/2020, de 18 de mayo, relativo a un supuesto idéntico al presente en el que las prendas sustraídas se trasladan a un vehículo:

"Cuestiona el recurrente que los hechos no se hayan ubicado dentro de la tentativa.

Sobre ello apunta la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación que "los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial". Así el hecho de apoderarse de prendas del establecimiento H&M que se trasladaban a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones no puede ser considerado tentativa".

Se recoge, así, en los hechos probados que "se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía".

La Audiencia Provincial contempla en su sentencia que "se ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto :

a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa;

b) la "aprehensio" o apoderamiento de la cosa;

c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y

d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

En este sentido, no se ha admitido la tentativa, sino que se confirma la consumación porque hubo disponibilidad de los bienes, siendo la detención un hecho "post disponibilidad de los bienes", pero sin que la detención post apoderamiento impida la consumación y haga nacer la tentativa por la eficacia policial.

Sobre este tema destaca la doctrina que, a tenor de la definición del hurto en el Código Penal (..." tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño") según las dos primeras acepciones en el Diccionario de la Real Academia, "tomar" es "coger o asir con la mano una cosa" o "coger, aunque no sea con la mano", pero es claro que ese acto no basta para la consumación del delito .

El artículo 234 del Código Penal de 1995 sigue utilizando, como ya sucedía en el artículo 426 del Código Penal de 1848 , el verbo "tomar", pero sus artículos 235 y 236 optan por el verbo "sustraer", lo que parece indicar que las dos voces se emplean como sinónimas. Se abre así la posibilidad de un entendimiento conjunto para el que la acción delictiva exige más que el mero "coger".

Y es cierto esta acepción, ya que mientras en el art. 234 se sanciona la acción de "tomar" en los arts. 235 y 236 se opta por el de "sustraer".

Se incide por la doctrina que, aunque el verbo "tomar", entendido conforme al Diccionario de la Real Academia, apuntaría hacia un delito de simple actividad entendido conforme a la doctrina de la "contrectatio", la tipificación y punición generalizadas de tales conductas no sería correcta. Tampoco el siguiente paso a la "aprehensio", como complemento corporal de "cerrar la mano, haciendo presa", satisface plenamente, y lo mismo sucede con la doctrina de la "ablatio", que pone el acento en un desplazamiento de la cosa conforme a la primera acepción del verbo "sustraer". Parece haber una aceptación por la doctrina de la "illatio", a cuyo tenor se requiere para la consumación del delito la creación de una nueva situación de disponibilidad real de la cosa a favor del autor del hurto o de un tercero.

Así, en este tipo de casos, la doctrina se decanta por entender que hay consumación al señalar que se entenderá consumado un delito cuando se hayan realizado todos los elementos de su tipo objetivo. El agotamiento va más allá, en cuanto supone el logro de la finalidad propuesta a través del delito. Así, el hurto se consuma al tomar la cosa con ánimo de lucro, pero la obtención misma del lucro supondría el paso de la consumación al agotamiento. Y en este caso estos actos se llevaron a cabo. Con ello, la circunstancia de la "detención policial" post consumación y disponibilidad no altera la consumación .

Clave en este caso es la referencia a la "disponibilidad al salir del establecimiento con los objetos e introducirlos en el vehículo, ya que constaba en los hechos probados que "se apoderaron de una multitud de prendas del referido establecimiento y que han sido valoradas en la suma de 2.879,07 euros, que iban trasladando a un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, siendo en ese mismo momento sorprendidos y detenidos por la policía".

Y así, consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1502/2003 de 14 Nov. 2003, Rec. 2798/2002 que:

"La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto :

a) la "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa;

b) la "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa;

c) la "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y

d) la "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981, 27-4-1982, 30-1-1984, 7-5 y 2-11-1992, 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas".

Con respecto al acto de "apoderamiento" determinante del delito consumado , hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 588/2011 de 13 Jun. 2011, Rec. 11114/2010 que "La consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo en su integridad. Este apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores que incluso los introdujeron en sus bolsillos adquiriendo su total disponibilidad".

Este es el caso aquí tratado que se desprende del propio relato de hechos probados que es inatacable en casación ex art. 849.1 LECRIM y solo permite la aplicación de la interpretación de la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena en grado de consumación que aquí se confirma al explicitar la realización plena del acto de apoderamiento, aunque más tarde se proceda a la detención, pero la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no puede conllevar la alteración del apoderamiento ya realizado y beneficiar al condenado que ya se apoderó de los objetos, aunque más tarde fue detenido.

En el caso analizado en esta sentencia TS 588/2011 se añade que: "La ocupación de los efectos y su devolución no fue la consecuencia de su absoluta falta de disponibilidad que ya habían consumado ".

También, y en la misma línea, señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1704/2000 de 24 Ene. 2000, Rec. 2888/1998 que:

"La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que " en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...".

Con ello, se incide que el relato de hechos probados sí que señala el apoderamiento, y con ello la plena disponibilidad determinante de la consumación .

Y, así, en los casos de hurto o robo la existencia de una situación de disponibilidad, siquiera sea mínima, integra la consumación , porque el delito se consuma cuando se produce la aprehensión del objeto sustraído y la disponibilidad del mismo, aunque sea meramente potencial, disponibilidad entendida como constitución sobre la cosa de una nueva posición de dominio de forma independiente, sin que sea preciso que la facultad de disposición haya de producirse con comodidad y sin acoso. Ello es lo determinante para fijar el criterio y que se cohonesta con la dicción del hecho probado".

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Aunque no queda claro al Tribunal que integre una pretensión como tal, desde luego la falta de recuerdo de los testigos por el tiempo transcurrido desde los hechos, como único dato no constituye base alguna sobre la que asentar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.-Desproporcionalidad de la pena.

Este motivo de recurso decae en cuanto es tributario del relativo al grado de ejecución y desestimado el mismo, ha de confirmarse la penalidad impuesta, siendo que el delito de hurto del art. 234.3 CP tiene prevista una pena abstracta de doce a dieciocho meses de prisión, y por tanto la pena impuesta es la mínima imponible.

OCTAVO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.