Sentencia Penal 513/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 1402/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.Motivos de impugnación.- El Ministerio Fiscal interpone recurso alegando error en la aplicación de la ley, al entender que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave y de un delito de conducción temeraria y no de un delito de homicidio por imprudencia grave en concurso con un delito de conducción temeraria, como recoge la sentencia y subsidiariamente entiende que existe un error en la aplicación de la pena impuesta por el delito de homicidio en concurso con el delito de conducción temeraria, pues la pena máxima que legalmente puede imponerse es la de cuatro años de prisión, y la sentencia impone cinco años de prisión. La acusación particular y Adela se adhirieron al recurso.

El acusado condenado impugna por error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio indubio pro reo; error en la aplicación de la ley por indebida aplicación de los tipos delictivos por los que resultó condenado; infracción de norma por incorrecta aplicación del art. 382 del C.P al haberse impuesto una pena superior a la prevista legalmente; infracción de norma por no aplicación del art. 16.1 del C.P al entender que el delito de robo con fuerza en casa habitada no se consumó, por lo que su grado de ejecución es el de tentativa; error jurídico por no aplicación de la atenuante del art. 21.2 del C.P en relación al art. 20.2 del C.P como muy cualificada y finalmente por vulneración del art. 25 de la Constitución y del principio de legalidad penal por entender desproporcionadas las penas impuestas.

SEGUNDO.-.Siguiendo un orden lógico en el examen de los motivos de impugnación alegados, procede analizar en primer lugar la impugnación que realiza la representación del condenado por error en la valoración de la prueba, con vulneración de los principios de presunción de inocencia y del principio in indubio pro reo, impugnación que se asienta en negar la existencia de pruebas de cargo bastantes para considerarle autor de todos los delitos por los que ha sido condenado, salvo del delito de robo con fuerza en casa habitada, cuya autoría reconoce.

Como consideración previa, conviene recordar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a las Leyes. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El derecho constitucional a la presunción de inocencia determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales. Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre). En relación al principio "in dubio pro reo", diremos que, en palabras del Tribunal Constitucional, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio de valoración o apreciación probatoria "in dubio", que ha de juzgar cuando, concurrente la actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, habiendo revisado este Tribunal la grabación del juicio oral con el examen de la sentencia de instancia, de la prueba documental, del interrogatorio del acusado, de las testificales y de las periciales, y de los escritos de apelación e impugnación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", y tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que además ha analizado de una forma exhaustiva, suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tanto las de cargo como las de descargo. La fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Lo que hace el recurrente a lo largo de todo el recurso es criticar el proceso deductivo que conduce a la declaración de hechos probados, pretendiendo mutar la racional valoración de la prueba que hace el juzgador de instancia por su particular e interesada valoración de la misma, esto es, la parte recurrente cuestiona los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y pide que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante. Debe recordarse que el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria. En el fundamento primero de la sentencia recurrida se explicitan las razones que conducen al juez de instancia a tener por probados los hechos consignados como tal. La Sala comparte plenamente las conclusiones que al respecto extrae la sentencia recurrida para afirmar que no existe ninguna duda sobre la autoría del acusado. Este afirma que no fue él quien sustrajo el vehículo, quien condujo de forma temeraria y quien atropelló a la persona y al perro que caminaban por la acera, reconociendo únicamente haber entrado en una vivienda de donde sustrajo un perro que después devolvió a sus propietarios y que el hecho de que en el interior del vehículo utilizado para la comisión de los hechos hubiera restos biológicos del acusado, se debía a que había estado durmiendo en su interior.

Como ya se ha dicho se han practicado pruebas testificales y periciales de cargo suficientes para atribuir la autoría de los hechos al acusado. Así y en primer lugar, no existe duda alguna sobre el vehículo que fue utilizado para ejecutar los hechos. Tal vehículo y su matrícula es identificado perfectamente por los testigos que presenciaron el atropello y en las periciales practicadas por la Policía Nacional se encontraron restos de sangre y fibras de la ropa que llevaba la persona atropellada y pelos del perro que también resultó atropellado. Sobre la participación del condenado en los hechos, consta la testifical de Fidel que presenció el atropello y pese a que no podía identificar al condenado, sí afirmó que era un varón. El testigo, Gerardo que también presenció el atropello y la huida del autor del mismo, señala que estaba detenido en el semáforo, que por el espejo retrovisor vio al vehículo acercarse, que ese vehículo rebasó al testigo por su parte izquierda y se saltó el semáforo, viendo el testigo a la persona que conducía, persona que era el acusado, a quien reconoció sin ningún género de dudas en comisaría y posteriormente en el plenario. Junto a ello nos encontramos con el resultado de las periciales científicas y así fueron ratificados los informes sobre el ADN encontrado en el interior del vehículo, de tal forma que había restos biológicos del acusado en el interior del coche en los siguientes elementos: en la puerta delantera izquierda, en el volante, en la boquilla de una garrafa que había en el interior, en el asiento delantero derecho, en el paragolpes delantero derecho, en el cinturón delantero izquierdo y en el freno de mano. La sentencia de instancia analiza todas las pruebas practicadas y llega a la conclusión de que el acusado-condenado fue la persona que sustrajo el vehículo, quien condujo de forma temeraria y quien atropelló a un peatón y a su perro, existiendo, por tanto, prueba de cargo e igualmente se analizan las pruebas sobre la forma en que se produjeron los hechos, declararon los testigos sobre dónde estaba el vehículo y cómo fue sustraído, sobre la forma de conducción y como se produjo el atropello y cómo posteriormente abandonó del lugar el autor conduciendo de forma temeraria. Po tanto, la sentencia explicita las razones y el proceso lógico que conducen al juzgador a llegar a la declaración de hechos probados sin que esa valoración pueda tildarse de absurda, ilógica o arbitraria, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

La misma suerte desestimatoria y por las mismas razones, merece el segundo motivo de impugnación formulado por la representación del acusado-condenado pues se alega indebida aplicación de los tipos penales por los que fue condenado, pero no se imputa a la sentencia de instancia ningún error de derecho sino que se justifica la impugnación sobre la base de que no habría quedada acreditada la participación del acusado en los hechos, cuestión que ya ha sido resuelta en los anteriores fundamentos.

TERCERO.-En relación a la calificación de los hechos, el Ministerio Fiscal entiende, así como la acusación particular, que existe un error en la calificación al considerar que existe un delito de homicidio por imprudencia grave y otro y posterior delito de conducción temeraria, sin que éste segundo delito esté abarcado por la norma concursal como señala la sentencia de instancia, sino que los delitos deben penarse de forma separada. Se argumenta por las acusaciones que existen dos momentos diferenciados: la conducción que produce el atropello y el fallecimiento del peatón (delito de homicidio por imprudencia grave, art. 142.1 CP) y la posterior huida del lugar haciéndolo a gran velocidad, saltándose semáforos y conduciendo por el carril contrario (delito de conducción temeraria art. 380 CP) .

El motivo de impugnación no pude ser estimado. Partiendo de la declaración de hechos probados se considera que efectivamente se produjo un delito de conducción temeraria en concurso con un delito de homicidio imprudente. Debe comenzarse por señalar que la temeridad, que ha de ser manifiesta según indica la propia letra del art. 380 CP, supone la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio-temporal o, como algún autor ha indicado, de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de enero de 2009 señala que el delito de conducción temeraria requiere de la conducción efectuada de esa forma con una cierta continuidad o espacio de tiempo. Siguiendo con la argumentación sobre la existencia de una pluralidad de infracciones o actos ilícitos para integrar el delito de conducción temeraria, debe traerse a colación la teoría de la "unidad natural de acción" que supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción. En el caso de autos existe una conducta de conducción temeraria que comienza antes del atropello y que sigue ejecutándose tras éste, para favorecer la huida, sin que esa unidad de acción se rompa porque durante el desarrollo de la misma se produzca el hecho luctuoso del atropello, pues la conducción temeraria se produce antes e inmediatamente después del atropello, sin solución de continuidad. Por lo tanto, se estima correcta la calificación y la aplicación de la norma concursal del art. 382 del C.P.

CUARTO.-En el apartado cuarto del escrito de impugnación de la representación del acusado se alega error de derecho por indebida aplicación del art. 16.1 y 62 del c.p, al considerar que el delito de robo con fuerza en las cosas no se consumó, sino que su ejecución lo fue en grado de tentativa, afirmando que el acusado no tuvo real disponibilidad del perro sustraído. El motivo, se adelanta, debe ser desestimado

El debate se centra en determinar si efectivamente el acusado tuvo disponibilidad del perro sustraído. Sobre el concepto de disponibilidad, la STS 490/2.007 de 7 de junio, al referirse a la consumación por disponibilidad de lo sustraído señala lo siguiente: "ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella, incluso cuando no se recupera la cantidad sustraída al haber intervenido en la acción delictiva varias personas". Se trata de determinar si existió la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio sobre la cosa sustraída. Como recuerda la STS 304/2.013 de 26 de abril al deslindar la figura plena de la consumada en el delito de robo, se ha optado por centrar la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.

En el caso de autos de la redacción de los hechos probados y de la valoración de la prueba se desprende que el acusado accedió a la finca donde estaba el perro escalando la valla, y salió de la misma, portando el perro, forzando el cierre de la puerta. Los propietarios regresan a la finca y no ven por las inmediaciones ni al acusado ni al perro, entran en la finca y observan que el perro no está en el interior. El propietario sale con su coche a la calle a buscar el perro al pensar que éste se había escapado y es entonces cuando ve al acusado por la zona portando un perro. De todo ello se desprende que el acusado tuvo plena disponibilidad del animal sustraído, pues salió de la finca y durante un tiempo tuvo el perro en su poder sin presencia de sus legítimos propietarios, por mucho que ese tiempo (no determinado) fuera escaso, por lo que el delito se consumó.

QUINTO.-Se alega en el apartado quinto del recurso interpuesto por el acusado-condenado infracción de ley por inaplicación de la atenuante del art. 21.2ª del C.P en relación con el art 20.2º del C.P como muy cualificada.

El art. 20.2.º del C.P señala que está exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por su parte el art 21.2ª del C.P establece como circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

En cuanto a la incidencia de la situación de drogadicción en la responsabilidad penal SSTS 16/2009 de 27 de enero; 672/2007 de 19 de julio y 282/2004 de 1 de abril), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La STS de 18 de abril de 2024 señala que "nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible". Sigue afirmando dicha resolución que "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas).

En el caso de autos, la única prueba, más allá de las afirmaciones del acusado sobre sus problemas con las drogas son las referencias a unos informes médicos, uno del año 2010 y otro del año 2011, cuestiones que el informe médico forense tiene en cuenta. Lógicamente el informe médico forense no pudo constatar el estado en el que se encontraba el penado en el momento de los hechos, pues entre estos y la data del informe medio un tiempo. Pese a ello en el informe se hace constar que el acusado no reconoce un consumo de tóxicos en días previos, ni necesidad de atención médica/psiquiátrica en aquellas fechas. Igualmente se hace constar en dicho informe que no constan datos médicos objetivos que supongan la presencia de clínica o descompensación psicopatológica, de intoxicación ni abstinencia en el momento de los hechos. No existe, por tanto, prueba de la situación de drogodependencia del acusado en el momento de los hechos, ni del estado en que se encontraba cuando estos se produjeron, que nos permita tener por acreditado que el delito se cometió como consecuencia de una situación de drogodependencia. Por lo que no cabe aplicar la atenuante solicitada por la defensa.

SEXTO.-El último motivo de impugnación expuesto por el acusado-condenado en su recurso se refiere a vulneración del principio de proporcionalidad en el proceso de individualización de las penas impuestas, criticando que la sentencia imponga penas en todos los delitos objeto de condena en su mitad superior. El Ministerio Fiscal y las partes que se adhirieron a su recurso, solicitan la corrección de la pena que se ha impuesto por el delito de homicidio imprudente en concurso con el delito de conducción temeraria al haberse impuesto en una extensión superior a la prevista legalmente.

La STS 458/2019 -siendo la cursiva de la Sala-: "(...) En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca) .

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

4. Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad (...)".

En definitiva, a la hora de concretar la pena asimismo hemos de atender a otros parámetros. Así, según las SSTC 299/2000 o 104/2006 : "(...) La gravedad de la infracción punible no puede estar determinada únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe de ser considerado, sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla"; al igual que hay que aplicar el principio de proporcionalidad. El juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( SSTC 65/1986 y 150/199).

Partiendo de las anteriores consideraciones y por lo que se refiere al delito de hurto de uso de motor el código penal establece una pena de 31 a 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad o multa de 2 a 12 meses. La sentencia apelada impone la pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 €. El recurrente entiende desproporcionado fijar la pena de multa en 10 meses, esto es en su mitad superior. La resolución impugnada fija esa cuantía tomando en consideración no sólo el hecho de la sustracción del vehículo, sino la posterior conducta del autor, quien originó importantes daños en el mismo como consecuencia de su imprudente conducción y por ello se estima justificada la imposición de la multa en la cuantía fijada por el juzgador de instancia.

Por lo que se refiere al delito leva de hurto, el código penal prevé una pena de uno a tres meses de multa. La sentencia de instancia fija una pena de multa de dos meses con cuota diaria de diez euros y argumenta sobre el valor de los efectos sustraídos y sobre el hecho de que los mismos no han sido recuperados ni reintegrados a su legítimo propietario, por lo que también se entiende justificada la imposición de esa pena.

En relación al delito de homicidio por imprudencia grave y conducción temeraria aplicando la norma concursal del art 382 del C.P, debe imponerse la pena del delito más gravemente penado en su mitad superior. El delito más gravemente penado es el de homicidio por imprudencia grave para el que código penal establece la pena de 1 a 4 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año a seis años. La sentencia apelada establece una pena de cinco años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de seis años. Resulta evidente el error en que incurre la sentencia apelada al fijar la pena de prisión, por cuanto el arco penalógico en el que hemos de movernos va de dos años seis meses y un día de prisión a cuatro años (la pena de homicidio por imprudencia grave en su mitad superior según la regla concursal del art 328 del C.P), por lo que la imposición de la pena de cinco años es superior a la pena máxima que puede imponerse. La sentencia de instancia razona sobre las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pena, argumentación que la Sala comparte y que debe darse por reproducida, por ello consideramos que la pena a imponer al acusado debe ser en el presente caso la de 4 años de prisión, manteniendo el resto de la impuesta en la sentencia, por el delito de homicidio por imprudencia grave, tomando en consideración para ello, por un lado la gravedad del hecho en sí mismo tal como se relata en la sentencia recurrida y en esta resolución y por otro la conducta del acusado, que con absoluto desprecio a las más elementales normas de cuidado, conduce en la forma que ha quedado relatada, arroya a un peatón y sus perros que caminaban correctamente por la acera y sigue su marcha, sin asumir ninguna responsabilidad en la causación de los hechos. Por eso entendemos que la pena de cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 6 años que comportará la pérdida de vigencia del permiso de conducir del acusado, se ajusta a las exigencias legales y a la proporcionalidad de la pena a imponer, por lo que en este punto deben estimarse los recursos de apelación.

Sobre la pena impuesta por el delito de abandono del lugar del accidente, el art. 382 bis del C.P establece la pena de 6 meses a 4 años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año a cuatro años. La sentencia apelada fija la pena en 4 años de prisión y 4 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. El art. 66.1º.6.ª del C.P señala que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La sentencia de instancia valora la conducta del acusado, quien pese a ser consciente del atropello en ningún momento detiene el vehículo para interesarse o auxiliar al peatón, al contrario abandona el lugar haciendo una conducción temeraria con puesta en peligro de la seguridad de los demás usuarios de la vía, tanto de peatones como de vehículos, por ello se considera ajustado imponer la pena, no en su grado máximo como hace la sentencia de instancia, sino la de tres años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años que comportará la pérdida de vigencia del permiso de conducir del acusado. Por lo que en este punto debe estimarse el recurso del condenado

Finalmente y en relación al delito de robo con fuerza en casa habitada, el código penal establece la pena de 2 a 5 años de prisión, si tenemos en cuenta que concurre la agravante de reincidencia, debe aplicarse la regla del art 66.1º.3ª del C.P que establece que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, por lo que el arco penalógico resultante va de tres años, seis meses y un día de prisión a cinco años. La sentencia apelada impone la pena de tres años y siete meses de prisión y justifica la extensión en la que lo hace y estando muy próxima al mínimo legal, la Sala estima que la misma es ajustada a derecho y respetuosa con el principio de proporcionalidad.

SEPTIMO.-Las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación