Sentencia Penal 97/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 937/2024 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 30 de Julio de 2024:

"Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, prohibición de aproximación a Serafina a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, por tiempo de 6 meses y 1 día, y pago de costas.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Epifanio del delito leve de injurias del que también venía acusado"

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION la defensa de Epifanio.

Entiende el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador.

Alega:

No ha quedado probado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara Eh, Tú quieta, lo que ha así hizo en contra de su voluntad, se aproximara a ella, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera.

La sentencia que se recurre valora la prueba dando más credibilidad a una de las versiones, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001 que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento, en laque el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, porque la declaración testifical de Serafina es subjetiva y parcial de su pareja sentimental del acusado.

Pero resulta que la testigo Serafina declaró tanto en el Juzgado de Instrucción como en la vista oral ha mantenido firme y continua su declaración declarando en todo momento que si bien el acusado le agarró del cuello y le empujaba hacia adelante tratándose en todo momento de un juego, y le gusta que se lo haga, de la misma manera que ella se lo hace también al acusado.

En ningún momento fue de forma brusca, ya que en el folio 3 del atestado " Acta de comparecencia agente de laertzantza" dice que la víctima Serafina no presenta marcas visibles de su agresión.

Por lo cual, se deduce que no la agarró del cuello fuertemente.

La sentencia recurrida distingue entre un juego y una agresión con insultos.

Pero si el juego conlleva cierta agresividad e incluso insultos, y si el juego es consentido por los dos miembrosde la pareja (como parejas que practican prácticas de tipo sadomasoquista en sus relaciones libremente consentidas, odeportes violentos como el boxeo, karate, judo etc), no cabe tratar de delito alguno, ya que se trata de un juego libremente tolerado y consentido por la pareja en cuestión.

(...)

Consideramos que la sentencia recurrida ha infringido el art. 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Como ya hemos expuesto en la alegación anterior, no ha quedado acreditado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara eh tú quieta, en contra de su voluntad, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera, sino que fue un juego libremente consentido por Serafina.

A este respecto no existe en las actuaciones prueba de cargo que, a tenor de lo manifestado por nuestro T.C. pueda derrumbar la presunción de inocencia y así condenar a mi mandante

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: El RECURSO DE APELACION presentado defiende, en resumen, que se ha producido error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador. Como consecuencia de dicho error se vulnera el principio de presunción de inocencia. Que rocede la absolución.

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar "se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

TERCERO: En el caso de autos la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

" Epifanio, con D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, mantiene en la actualidad una relación sentimental estable con la menor de edad Serafina nacida el NUM003 de 2008.

En fecha 14 de febrero de 2024 sobre las 14:55 horas, Epifanio se dirigió hacia Serafina que se encontraba en las inmediaciones de las dependencias de la Policía Nacional de DIRECCION000 en el DIRECCION001 cuando con ánimo de imponer su dominio sobre ella y menoscabar su integridad física y moral le espetó EH, TÚ QUIETA, lo que así hizo en contra de su voluntad, se aproximó a ella, le agarró del cuello y le propinó un empujón para que se moviera al tiempo que le decía CERDA, ZORRA, TIRA.

Serafina no presentó denuncia contra Epifanio por estos hechos y ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que le corresponden"

Y, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, dice la Sentencia:

"El acusado Epifanio negó la autoría de los hechos manifestando que el día 14 de febrero de 2024, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, no le dijo a su pareja sentimental Serafina que se quedara quieta cuando ésta continuaba su marcha, ni que una vez que se quedó quieta le empujara para que se moviera a la vez que le decía "cerda, zorra, tira", sino que lo único que hizo fue agarrarle del cuello cariñosamente, como así lo hace habitualmente, considerándolo ambos "un juego". La testigo Serafina, entonces y actualmente pareja sentimental del acusado, corroboró íntegramente las manifestaciones de este último, declarando que Epifanio no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego".

La negativa de Epifanio al reconocimiento de los hechos, corroborada por la declararción testifical de su pareja sentimental, resulta sin embargo plenamente desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas, que son sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que le ampara en su condición de acusado. Nos referimos a la declaración testifical, de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001, que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, los citados testigos, con total seguridad, firmeza y contundencia, y de manera plenamente coincidente, ratificando la comparecencia que realizaron el mismo día de los hechos en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, declararon: que cuando se encontraban de paisano, fuera de servicio porque acababan de salir de trabajar, en la parada del autobús sita en frente de su Comisaría, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, oyeron a un varón que le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira"; y que dado los hechos que estaban presenciando, se dirigieron a la pareja y retuvieron al varón, que resultó ser Epifanio, hasta que a su requerimiento se presentaron en el lugar agentes de la Ertzaintza que procedieron a su detención y a la práctica de las correspondientes actuaciones.

En relación a la declaración de los mencionados testigos agentes del Cuerpo Nacional de Policía se realizan las dos siguientes consideraciones:

-nada más absurdo y carente de sentido, así como de la lógica más elemental, que unas personas que no guardan relación alguna con los implicados y con nulo interés en la causa, relaten unos hechos faltando a la verdad e incriminen a una persona a la que ni tan siguiera conocen; y

-es fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos. En este sentido, dejaron claro los testigos , y así lo afirmaron sin duda alguna, que presenciaron cómo un varón mandaba a una mujer que se parara, lo evidenciaba una vejación y un acto de dominio y cómo a continuación, ejerciendo fuerza física agarrándole del cuello le empujaba para que le siguiera, en contra de su voluntad, mientras le llamaba, "cerda, puta", es decir mientras insultaba.

De lo expuesto se concluye que el testimonio objetivo e imparcial de los agentes debe primar sobre la declaración testifical, subjetiva y parcial de su entonces y actual pareja sentimental del acusado, entendiéndose que dicho testimonio constituye una auténtica prueba de cargo con la capacidad y la suficiencia necesarias a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que asiste a Epifanio. Valorando dicho testimonio se llega al pleno conocimiento de que el citado Epifanio cometió los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal y por los que en consecuencia debe ser condenado, toda vez que describen una conducta que encuentra encaje en el artículo 153.1 del Código Penal que tipifica el delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del que viene acusado, y cuya calificación jurídica, dada su obviedad, no ha sido objeto de discusión."

Pues bien, frente a la tesis exculpatoria defendida por la representación procesal de Epifanio consistente, básicamente, en sostener que lo que los testigos (imparciales) pudieron contemplar (y han ratificado en el juicio) y ha ratificado su pareja sentimental (no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego")cuenta la Sala (y contó la Juzgadora) con dos declaraciones testificales que, como en la Sentencia se define, son subjetivas e imparciales pues se vierten, en el acto del Juicio por dos Agentes de la Policia Nacional que, casualmente, presenciaron los hechos.

Y enfrentada a la postura defensiva que pretende que lo que ocurrió entre el acusado y su pareja era simplemente un juego dicen los Agentes de la Policía Nacional que el varón (...)le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira".

Como bien dice la Sentencia de Instancia resulta muy fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos.

Siquiera la declaración de la pareja sentimental del acusado, que defiende, exclusivamente, que su pareja le agarró con cariño del cuello, como a ella le gusta, cohonesta, adecuadamente, con lo presenciado por los Agentes de la Policia Nacional que, sin duda, manifiestan que el acusado no sólo cogió a la victima del cuello "con fuerza" sino que "la empujaba" (per se, podría constituir el delito por el que se condena al acusado) y le espeta "cerda, zorra, tira".

Las conclusiones alcanzadas en la Instancia, en consecuencia, no sólo son coherentes con la prueba practicada sino razonables y lógicas. Y ello a diferencia de lo pretendido por la defensa consistente, básicamente, en que los implicados se limitaron a trasladar al contexto en que los hechos tienen lugar, en plena calle, delante de dos Agentes de la Policia Nacional de paisano prácticas que, en su caso, desarrollan en la intimidad de su domicilio y en las cuales, obviamente, la Sala nada va a decir.

Los hechos declarados probados cohonestan, adecuadamente, con la prueba practicada y la interpretación que de la misma se hace, dentro de su razonabilidad, resulta mucho más lógica que la pretendida (en lógico uso de su derecho de defensa) por la representación procesal del acusado.

En consecuencia con todo ello, entiende la Sala, la Sentencia ha de ser íntegramente ratificada por sus propios argumentos.

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 30 de Julio de 2024:

"Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, prohibición de aproximación a Serafina a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, por tiempo de 6 meses y 1 día, y pago de costas.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Epifanio del delito leve de injurias del que también venía acusado"

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION la defensa de Epifanio.

Entiende el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador.

Alega:

No ha quedado probado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara Eh, Tú quieta, lo que ha así hizo en contra de su voluntad, se aproximara a ella, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera.

La sentencia que se recurre valora la prueba dando más credibilidad a una de las versiones, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001 que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento, en laque el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, porque la declaración testifical de Serafina es subjetiva y parcial de su pareja sentimental del acusado.

Pero resulta que la testigo Serafina declaró tanto en el Juzgado de Instrucción como en la vista oral ha mantenido firme y continua su declaración declarando en todo momento que si bien el acusado le agarró del cuello y le empujaba hacia adelante tratándose en todo momento de un juego, y le gusta que se lo haga, de la misma manera que ella se lo hace también al acusado.

En ningún momento fue de forma brusca, ya que en el folio 3 del atestado " Acta de comparecencia agente de laertzantza" dice que la víctima Serafina no presenta marcas visibles de su agresión.

Por lo cual, se deduce que no la agarró del cuello fuertemente.

La sentencia recurrida distingue entre un juego y una agresión con insultos.

Pero si el juego conlleva cierta agresividad e incluso insultos, y si el juego es consentido por los dos miembrosde la pareja (como parejas que practican prácticas de tipo sadomasoquista en sus relaciones libremente consentidas, odeportes violentos como el boxeo, karate, judo etc), no cabe tratar de delito alguno, ya que se trata de un juego libremente tolerado y consentido por la pareja en cuestión.

(...)

Consideramos que la sentencia recurrida ha infringido el art. 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Como ya hemos expuesto en la alegación anterior, no ha quedado acreditado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara eh tú quieta, en contra de su voluntad, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera, sino que fue un juego libremente consentido por Serafina.

A este respecto no existe en las actuaciones prueba de cargo que, a tenor de lo manifestado por nuestro T.C. pueda derrumbar la presunción de inocencia y así condenar a mi mandante

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: El RECURSO DE APELACION presentado defiende, en resumen, que se ha producido error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador. Como consecuencia de dicho error se vulnera el principio de presunción de inocencia. Que rocede la absolución.

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar "se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

TERCERO: En el caso de autos la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

" Epifanio, con D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, mantiene en la actualidad una relación sentimental estable con la menor de edad Serafina nacida el NUM003 de 2008.

En fecha 14 de febrero de 2024 sobre las 14:55 horas, Epifanio se dirigió hacia Serafina que se encontraba en las inmediaciones de las dependencias de la Policía Nacional de DIRECCION000 en el DIRECCION001 cuando con ánimo de imponer su dominio sobre ella y menoscabar su integridad física y moral le espetó EH, TÚ QUIETA, lo que así hizo en contra de su voluntad, se aproximó a ella, le agarró del cuello y le propinó un empujón para que se moviera al tiempo que le decía CERDA, ZORRA, TIRA.

Serafina no presentó denuncia contra Epifanio por estos hechos y ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que le corresponden"

Y, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, dice la Sentencia:

"El acusado Epifanio negó la autoría de los hechos manifestando que el día 14 de febrero de 2024, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, no le dijo a su pareja sentimental Serafina que se quedara quieta cuando ésta continuaba su marcha, ni que una vez que se quedó quieta le empujara para que se moviera a la vez que le decía "cerda, zorra, tira", sino que lo único que hizo fue agarrarle del cuello cariñosamente, como así lo hace habitualmente, considerándolo ambos "un juego". La testigo Serafina, entonces y actualmente pareja sentimental del acusado, corroboró íntegramente las manifestaciones de este último, declarando que Epifanio no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego".

La negativa de Epifanio al reconocimiento de los hechos, corroborada por la declararción testifical de su pareja sentimental, resulta sin embargo plenamente desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas, que son sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que le ampara en su condición de acusado. Nos referimos a la declaración testifical, de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001, que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, los citados testigos, con total seguridad, firmeza y contundencia, y de manera plenamente coincidente, ratificando la comparecencia que realizaron el mismo día de los hechos en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, declararon: que cuando se encontraban de paisano, fuera de servicio porque acababan de salir de trabajar, en la parada del autobús sita en frente de su Comisaría, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, oyeron a un varón que le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira"; y que dado los hechos que estaban presenciando, se dirigieron a la pareja y retuvieron al varón, que resultó ser Epifanio, hasta que a su requerimiento se presentaron en el lugar agentes de la Ertzaintza que procedieron a su detención y a la práctica de las correspondientes actuaciones.

En relación a la declaración de los mencionados testigos agentes del Cuerpo Nacional de Policía se realizan las dos siguientes consideraciones:

-nada más absurdo y carente de sentido, así como de la lógica más elemental, que unas personas que no guardan relación alguna con los implicados y con nulo interés en la causa, relaten unos hechos faltando a la verdad e incriminen a una persona a la que ni tan siguiera conocen; y

-es fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos. En este sentido, dejaron claro los testigos , y así lo afirmaron sin duda alguna, que presenciaron cómo un varón mandaba a una mujer que se parara, lo evidenciaba una vejación y un acto de dominio y cómo a continuación, ejerciendo fuerza física agarrándole del cuello le empujaba para que le siguiera, en contra de su voluntad, mientras le llamaba, "cerda, puta", es decir mientras insultaba.

De lo expuesto se concluye que el testimonio objetivo e imparcial de los agentes debe primar sobre la declaración testifical, subjetiva y parcial de su entonces y actual pareja sentimental del acusado, entendiéndose que dicho testimonio constituye una auténtica prueba de cargo con la capacidad y la suficiencia necesarias a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que asiste a Epifanio. Valorando dicho testimonio se llega al pleno conocimiento de que el citado Epifanio cometió los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal y por los que en consecuencia debe ser condenado, toda vez que describen una conducta que encuentra encaje en el artículo 153.1 del Código Penal que tipifica el delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del que viene acusado, y cuya calificación jurídica, dada su obviedad, no ha sido objeto de discusión."

Pues bien, frente a la tesis exculpatoria defendida por la representación procesal de Epifanio consistente, básicamente, en sostener que lo que los testigos (imparciales) pudieron contemplar (y han ratificado en el juicio) y ha ratificado su pareja sentimental (no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego")cuenta la Sala (y contó la Juzgadora) con dos declaraciones testificales que, como en la Sentencia se define, son subjetivas e imparciales pues se vierten, en el acto del Juicio por dos Agentes de la Policia Nacional que, casualmente, presenciaron los hechos.

Y enfrentada a la postura defensiva que pretende que lo que ocurrió entre el acusado y su pareja era simplemente un juego dicen los Agentes de la Policía Nacional que el varón (...)le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira".

Como bien dice la Sentencia de Instancia resulta muy fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos.

Siquiera la declaración de la pareja sentimental del acusado, que defiende, exclusivamente, que su pareja le agarró con cariño del cuello, como a ella le gusta, cohonesta, adecuadamente, con lo presenciado por los Agentes de la Policia Nacional que, sin duda, manifiestan que el acusado no sólo cogió a la victima del cuello "con fuerza" sino que "la empujaba" (per se, podría constituir el delito por el que se condena al acusado) y le espeta "cerda, zorra, tira".

Las conclusiones alcanzadas en la Instancia, en consecuencia, no sólo son coherentes con la prueba practicada sino razonables y lógicas. Y ello a diferencia de lo pretendido por la defensa consistente, básicamente, en que los implicados se limitaron a trasladar al contexto en que los hechos tienen lugar, en plena calle, delante de dos Agentes de la Policia Nacional de paisano prácticas que, en su caso, desarrollan en la intimidad de su domicilio y en las cuales, obviamente, la Sala nada va a decir.

Los hechos declarados probados cohonestan, adecuadamente, con la prueba practicada y la interpretación que de la misma se hace, dentro de su razonabilidad, resulta mucho más lógica que la pretendida (en lógico uso de su derecho de defensa) por la representación procesal del acusado.

En consecuencia con todo ello, entiende la Sala, la Sentencia ha de ser íntegramente ratificada por sus propios argumentos.

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 30 de Julio de 2024:

"Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, prohibición de aproximación a Serafina a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, por tiempo de 6 meses y 1 día, y pago de costas.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Epifanio del delito leve de injurias del que también venía acusado"

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION la defensa de Epifanio.

Entiende el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador.

Alega:

No ha quedado probado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara Eh, Tú quieta, lo que ha así hizo en contra de su voluntad, se aproximara a ella, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera.

La sentencia que se recurre valora la prueba dando más credibilidad a una de las versiones, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001 que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento, en laque el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, porque la declaración testifical de Serafina es subjetiva y parcial de su pareja sentimental del acusado.

Pero resulta que la testigo Serafina declaró tanto en el Juzgado de Instrucción como en la vista oral ha mantenido firme y continua su declaración declarando en todo momento que si bien el acusado le agarró del cuello y le empujaba hacia adelante tratándose en todo momento de un juego, y le gusta que se lo haga, de la misma manera que ella se lo hace también al acusado.

En ningún momento fue de forma brusca, ya que en el folio 3 del atestado " Acta de comparecencia agente de laertzantza" dice que la víctima Serafina no presenta marcas visibles de su agresión.

Por lo cual, se deduce que no la agarró del cuello fuertemente.

La sentencia recurrida distingue entre un juego y una agresión con insultos.

Pero si el juego conlleva cierta agresividad e incluso insultos, y si el juego es consentido por los dos miembrosde la pareja (como parejas que practican prácticas de tipo sadomasoquista en sus relaciones libremente consentidas, odeportes violentos como el boxeo, karate, judo etc), no cabe tratar de delito alguno, ya que se trata de un juego libremente tolerado y consentido por la pareja en cuestión.

(...)

Consideramos que la sentencia recurrida ha infringido el art. 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Como ya hemos expuesto en la alegación anterior, no ha quedado acreditado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara eh tú quieta, en contra de su voluntad, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera, sino que fue un juego libremente consentido por Serafina.

A este respecto no existe en las actuaciones prueba de cargo que, a tenor de lo manifestado por nuestro T.C. pueda derrumbar la presunción de inocencia y así condenar a mi mandante

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: El RECURSO DE APELACION presentado defiende, en resumen, que se ha producido error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador. Como consecuencia de dicho error se vulnera el principio de presunción de inocencia. Que rocede la absolución.

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar "se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

TERCERO: En el caso de autos la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

" Epifanio, con D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, mantiene en la actualidad una relación sentimental estable con la menor de edad Serafina nacida el NUM003 de 2008.

En fecha 14 de febrero de 2024 sobre las 14:55 horas, Epifanio se dirigió hacia Serafina que se encontraba en las inmediaciones de las dependencias de la Policía Nacional de DIRECCION000 en el DIRECCION001 cuando con ánimo de imponer su dominio sobre ella y menoscabar su integridad física y moral le espetó EH, TÚ QUIETA, lo que así hizo en contra de su voluntad, se aproximó a ella, le agarró del cuello y le propinó un empujón para que se moviera al tiempo que le decía CERDA, ZORRA, TIRA.

Serafina no presentó denuncia contra Epifanio por estos hechos y ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que le corresponden"

Y, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, dice la Sentencia:

"El acusado Epifanio negó la autoría de los hechos manifestando que el día 14 de febrero de 2024, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, no le dijo a su pareja sentimental Serafina que se quedara quieta cuando ésta continuaba su marcha, ni que una vez que se quedó quieta le empujara para que se moviera a la vez que le decía "cerda, zorra, tira", sino que lo único que hizo fue agarrarle del cuello cariñosamente, como así lo hace habitualmente, considerándolo ambos "un juego". La testigo Serafina, entonces y actualmente pareja sentimental del acusado, corroboró íntegramente las manifestaciones de este último, declarando que Epifanio no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego".

La negativa de Epifanio al reconocimiento de los hechos, corroborada por la declararción testifical de su pareja sentimental, resulta sin embargo plenamente desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas, que son sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que le ampara en su condición de acusado. Nos referimos a la declaración testifical, de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001, que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, los citados testigos, con total seguridad, firmeza y contundencia, y de manera plenamente coincidente, ratificando la comparecencia que realizaron el mismo día de los hechos en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, declararon: que cuando se encontraban de paisano, fuera de servicio porque acababan de salir de trabajar, en la parada del autobús sita en frente de su Comisaría, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, oyeron a un varón que le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira"; y que dado los hechos que estaban presenciando, se dirigieron a la pareja y retuvieron al varón, que resultó ser Epifanio, hasta que a su requerimiento se presentaron en el lugar agentes de la Ertzaintza que procedieron a su detención y a la práctica de las correspondientes actuaciones.

En relación a la declaración de los mencionados testigos agentes del Cuerpo Nacional de Policía se realizan las dos siguientes consideraciones:

-nada más absurdo y carente de sentido, así como de la lógica más elemental, que unas personas que no guardan relación alguna con los implicados y con nulo interés en la causa, relaten unos hechos faltando a la verdad e incriminen a una persona a la que ni tan siguiera conocen; y

-es fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos. En este sentido, dejaron claro los testigos , y así lo afirmaron sin duda alguna, que presenciaron cómo un varón mandaba a una mujer que se parara, lo evidenciaba una vejación y un acto de dominio y cómo a continuación, ejerciendo fuerza física agarrándole del cuello le empujaba para que le siguiera, en contra de su voluntad, mientras le llamaba, "cerda, puta", es decir mientras insultaba.

De lo expuesto se concluye que el testimonio objetivo e imparcial de los agentes debe primar sobre la declaración testifical, subjetiva y parcial de su entonces y actual pareja sentimental del acusado, entendiéndose que dicho testimonio constituye una auténtica prueba de cargo con la capacidad y la suficiencia necesarias a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que asiste a Epifanio. Valorando dicho testimonio se llega al pleno conocimiento de que el citado Epifanio cometió los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal y por los que en consecuencia debe ser condenado, toda vez que describen una conducta que encuentra encaje en el artículo 153.1 del Código Penal que tipifica el delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del que viene acusado, y cuya calificación jurídica, dada su obviedad, no ha sido objeto de discusión."

Pues bien, frente a la tesis exculpatoria defendida por la representación procesal de Epifanio consistente, básicamente, en sostener que lo que los testigos (imparciales) pudieron contemplar (y han ratificado en el juicio) y ha ratificado su pareja sentimental (no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego")cuenta la Sala (y contó la Juzgadora) con dos declaraciones testificales que, como en la Sentencia se define, son subjetivas e imparciales pues se vierten, en el acto del Juicio por dos Agentes de la Policia Nacional que, casualmente, presenciaron los hechos.

Y enfrentada a la postura defensiva que pretende que lo que ocurrió entre el acusado y su pareja era simplemente un juego dicen los Agentes de la Policía Nacional que el varón (...)le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira".

Como bien dice la Sentencia de Instancia resulta muy fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos.

Siquiera la declaración de la pareja sentimental del acusado, que defiende, exclusivamente, que su pareja le agarró con cariño del cuello, como a ella le gusta, cohonesta, adecuadamente, con lo presenciado por los Agentes de la Policia Nacional que, sin duda, manifiestan que el acusado no sólo cogió a la victima del cuello "con fuerza" sino que "la empujaba" (per se, podría constituir el delito por el que se condena al acusado) y le espeta "cerda, zorra, tira".

Las conclusiones alcanzadas en la Instancia, en consecuencia, no sólo son coherentes con la prueba practicada sino razonables y lógicas. Y ello a diferencia de lo pretendido por la defensa consistente, básicamente, en que los implicados se limitaron a trasladar al contexto en que los hechos tienen lugar, en plena calle, delante de dos Agentes de la Policia Nacional de paisano prácticas que, en su caso, desarrollan en la intimidad de su domicilio y en las cuales, obviamente, la Sala nada va a decir.

Los hechos declarados probados cohonestan, adecuadamente, con la prueba practicada y la interpretación que de la misma se hace, dentro de su razonabilidad, resulta mucho más lógica que la pretendida (en lógico uso de su derecho de defensa) por la representación procesal del acusado.

En consecuencia con todo ello, entiende la Sala, la Sentencia ha de ser íntegramente ratificada por sus propios argumentos.

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 30 de Julio de 2024:

"Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día, prohibición de aproximación a Serafina a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y lugares que frecuente, por tiempo de 6 meses y 1 día, y pago de costas.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Epifanio del delito leve de injurias del que también venía acusado"

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION la defensa de Epifanio.

Entiende el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador.

Alega:

No ha quedado probado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara Eh, Tú quieta, lo que ha así hizo en contra de su voluntad, se aproximara a ella, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera.

La sentencia que se recurre valora la prueba dando más credibilidad a una de las versiones, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001 que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento, en laque el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, porque la declaración testifical de Serafina es subjetiva y parcial de su pareja sentimental del acusado.

Pero resulta que la testigo Serafina declaró tanto en el Juzgado de Instrucción como en la vista oral ha mantenido firme y continua su declaración declarando en todo momento que si bien el acusado le agarró del cuello y le empujaba hacia adelante tratándose en todo momento de un juego, y le gusta que se lo haga, de la misma manera que ella se lo hace también al acusado.

En ningún momento fue de forma brusca, ya que en el folio 3 del atestado " Acta de comparecencia agente de laertzantza" dice que la víctima Serafina no presenta marcas visibles de su agresión.

Por lo cual, se deduce que no la agarró del cuello fuertemente.

La sentencia recurrida distingue entre un juego y una agresión con insultos.

Pero si el juego conlleva cierta agresividad e incluso insultos, y si el juego es consentido por los dos miembrosde la pareja (como parejas que practican prácticas de tipo sadomasoquista en sus relaciones libremente consentidas, odeportes violentos como el boxeo, karate, judo etc), no cabe tratar de delito alguno, ya que se trata de un juego libremente tolerado y consentido por la pareja en cuestión.

(...)

Consideramos que la sentencia recurrida ha infringido el art. 24.1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Como ya hemos expuesto en la alegación anterior, no ha quedado acreditado que mi mandante con ánimo de imponer su dominio sobre Serafina y menoscabar su integridad física y moral le expetara eh tú quieta, en contra de su voluntad, le agarrara del cuello y le propinara un empujón para que se moviera, sino que fue un juego libremente consentido por Serafina.

A este respecto no existe en las actuaciones prueba de cargo que, a tenor de lo manifestado por nuestro T.C. pueda derrumbar la presunción de inocencia y así condenar a mi mandante

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: El RECURSO DE APELACION presentado defiende, en resumen, que se ha producido error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador. Como consecuencia de dicho error se vulnera el principio de presunción de inocencia. Que rocede la absolución.

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar "se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

TERCERO: En el caso de autos la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

" Epifanio, con D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, mantiene en la actualidad una relación sentimental estable con la menor de edad Serafina nacida el NUM003 de 2008.

En fecha 14 de febrero de 2024 sobre las 14:55 horas, Epifanio se dirigió hacia Serafina que se encontraba en las inmediaciones de las dependencias de la Policía Nacional de DIRECCION000 en el DIRECCION001 cuando con ánimo de imponer su dominio sobre ella y menoscabar su integridad física y moral le espetó EH, TÚ QUIETA, lo que así hizo en contra de su voluntad, se aproximó a ella, le agarró del cuello y le propinó un empujón para que se moviera al tiempo que le decía CERDA, ZORRA, TIRA.

Serafina no presentó denuncia contra Epifanio por estos hechos y ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que le corresponden"

Y, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, dice la Sentencia:

"El acusado Epifanio negó la autoría de los hechos manifestando que el día 14 de febrero de 2024, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, no le dijo a su pareja sentimental Serafina que se quedara quieta cuando ésta continuaba su marcha, ni que una vez que se quedó quieta le empujara para que se moviera a la vez que le decía "cerda, zorra, tira", sino que lo único que hizo fue agarrarle del cuello cariñosamente, como así lo hace habitualmente, considerándolo ambos "un juego". La testigo Serafina, entonces y actualmente pareja sentimental del acusado, corroboró íntegramente las manifestaciones de este último, declarando que Epifanio no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego".

La negativa de Epifanio al reconocimiento de los hechos, corroborada por la declararción testifical de su pareja sentimental, resulta sin embargo plenamente desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas, que son sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que le ampara en su condición de acusado. Nos referimos a la declaración testifical, de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001, que no guardan relación alguna con los implicados y que presenciaron directamente el desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, los citados testigos, con total seguridad, firmeza y contundencia, y de manera plenamente coincidente, ratificando la comparecencia que realizaron el mismo día de los hechos en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, declararon: que cuando se encontraban de paisano, fuera de servicio porque acababan de salir de trabajar, en la parada del autobús sita en frente de su Comisaría, en el DIRECCION001 de DIRECCION000, oyeron a un varón que le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira"; y que dado los hechos que estaban presenciando, se dirigieron a la pareja y retuvieron al varón, que resultó ser Epifanio, hasta que a su requerimiento se presentaron en el lugar agentes de la Ertzaintza que procedieron a su detención y a la práctica de las correspondientes actuaciones.

En relación a la declaración de los mencionados testigos agentes del Cuerpo Nacional de Policía se realizan las dos siguientes consideraciones:

-nada más absurdo y carente de sentido, así como de la lógica más elemental, que unas personas que no guardan relación alguna con los implicados y con nulo interés en la causa, relaten unos hechos faltando a la verdad e incriminen a una persona a la que ni tan siguiera conocen; y

-es fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos. En este sentido, dejaron claro los testigos , y así lo afirmaron sin duda alguna, que presenciaron cómo un varón mandaba a una mujer que se parara, lo evidenciaba una vejación y un acto de dominio y cómo a continuación, ejerciendo fuerza física agarrándole del cuello le empujaba para que le siguiera, en contra de su voluntad, mientras le llamaba, "cerda, puta", es decir mientras insultaba.

De lo expuesto se concluye que el testimonio objetivo e imparcial de los agentes debe primar sobre la declaración testifical, subjetiva y parcial de su entonces y actual pareja sentimental del acusado, entendiéndose que dicho testimonio constituye una auténtica prueba de cargo con la capacidad y la suficiencia necesarias a los efectos de declarar destruída la presunción de inocencia que asiste a Epifanio. Valorando dicho testimonio se llega al pleno conocimiento de que el citado Epifanio cometió los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal y por los que en consecuencia debe ser condenado, toda vez que describen una conducta que encuentra encaje en el artículo 153.1 del Código Penal que tipifica el delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género del que viene acusado, y cuya calificación jurídica, dada su obviedad, no ha sido objeto de discusión."

Pues bien, frente a la tesis exculpatoria defendida por la representación procesal de Epifanio consistente, básicamente, en sostener que lo que los testigos (imparciales) pudieron contemplar (y han ratificado en el juicio) y ha ratificado su pareja sentimental (no le empujó, ni le dijo que estuviera quieta ni le insultó, sino que únicamente le agarró con cariño del cuello por la parte de atrás como a ella le gusta, como así suelen ir cuando van juntos por la calle y lo entienden como "un juego")cuenta la Sala (y contó la Juzgadora) con dos declaraciones testificales que, como en la Sentencia se define, son subjetivas e imparciales pues se vierten, en el acto del Juicio por dos Agentes de la Policia Nacional que, casualmente, presenciaron los hechos.

Y enfrentada a la postura defensiva que pretende que lo que ocurrió entre el acusado y su pareja era simplemente un juego dicen los Agentes de la Policía Nacional que el varón (...)le gritaba a una mujer que iba caminando "estate quieta", lo que así hizo; que a continuación el varón, agarrándole a la mujer con fuerza del cuello, de la nuca, le empujaba para que le siguiera, a lo que ella se oponía, mientras le insultaba diciéndole "cerda, zorra, tira".

Como bien dice la Sentencia de Instancia resulta muy fácil distinguir entre un juego y una agresión con insultos.

Siquiera la declaración de la pareja sentimental del acusado, que defiende, exclusivamente, que su pareja le agarró con cariño del cuello, como a ella le gusta, cohonesta, adecuadamente, con lo presenciado por los Agentes de la Policia Nacional que, sin duda, manifiestan que el acusado no sólo cogió a la victima del cuello "con fuerza" sino que "la empujaba" (per se, podría constituir el delito por el que se condena al acusado) y le espeta "cerda, zorra, tira".

Las conclusiones alcanzadas en la Instancia, en consecuencia, no sólo son coherentes con la prueba practicada sino razonables y lógicas. Y ello a diferencia de lo pretendido por la defensa consistente, básicamente, en que los implicados se limitaron a trasladar al contexto en que los hechos tienen lugar, en plena calle, delante de dos Agentes de la Policia Nacional de paisano prácticas que, en su caso, desarrollan en la intimidad de su domicilio y en las cuales, obviamente, la Sala nada va a decir.

Los hechos declarados probados cohonestan, adecuadamente, con la prueba practicada y la interpretación que de la misma se hace, dentro de su razonabilidad, resulta mucho más lógica que la pretendida (en lógico uso de su derecho de defensa) por la representación procesal del acusado.

En consecuencia con todo ello, entiende la Sala, la Sentencia ha de ser íntegramente ratificada por sus propios argumentos.