Sentencia Penal 433/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 28/2022 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO: Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

No nos podemos basar en el supuesto reconocimiento de hechos que ha hecho el acusado, pues éste se limita exclusivamente a los golpes que dio esa noche a su expareja y a los malos tratos habituales que realizó con ella en sus siete años de convivencia.

Comenzando por la agresión que se efectúa en la mañana del día de autos, cuando el acusado persigue el coche de su ex-pareja, y tras sacarlo de la carretera para que esta no pudiese continua, nos encontramos en primer lugar con el testimonio de Micaela, hasta que ésta pierde el sentido, al que le damos toda credibilidad, pues viene ratificado, tanto por el testimonio de las dos amigas que la acompañaban en el coche, como por los partes médicos que obran en las actuaciones y que reflejan la gravedad de las lesiones, y en especial, que es lo que nos llevará en su momento a considerar que hubo intención de matar, en los golpes que de forma brutal le da a Micaela cogiéndola por los pelos y golpeando fuertemente su cabeza contra el suelo y en algunas ocasiones contra el bordillo, lo que demuestra un plus de gravedad e intencionalidad en su acción, pues los goles en el bordillo pueden cauar una lesión que lleve a la muerte, lo que el acusado sabia y aceptó, pues también queda acreditado por el testimonio de la propia Micaela, como el de sus amigas María Rosario y Zulima que el acusado a la vez que la golpeaba le decía que la iba a matar.

Sobre el testimonio de María Rosario, que fue testigo presencial de los hechos, y a la que está Sala da total veracidad a los hechos, además de reconocer como fue toda la agresión que sufrió Micaela, podemos destacar una frase que es impactante y que refleja la brutalidad con la que actuó el acusado, al decir "la cogió de la cabeza y la estrelló contra el suelo", además de reconocer que había un charco de sangre en el suelo.

En igual sentido está el testimonio de Zulima, y del que podemos destacar la frase "la cogía fuertemente del cuello" y que la soltó cuando ella le dijo "piensa en tus hijos".

Posteriormente sobre el posible estado de embriaguez del acusado, es un aspecto que niegan todos los Agentes que fueron al lugar de los hechos, comenzando por el Policía Local nº NUM004, uno de los primeros en llegar al lugar de los hechos, quien manifiesta que vio al acusado nervioso, pero ni bebido ni drogado, y en el mismo sentido lo manifiestan los Agentes NUM005 y NUM006, quienes no observaron síntomas de embriaguez.

Aunque tres horas más tarde de ocuuridos los hechos, al acusado se le hicieron las pruebas de alcohol y drogas por los Agentes NUM007 y NUM008 dando resultados negativos.

En lo referente a los malos tratos habituales, nos encontramos con un testimonio contundente que nos ofrece la denunciante, a la que cree este Tribunal, en especial cuando indica que le pegaba, le levantaba la mano, la cogía del cuello, que estando embarazada,le pegaba casi a diario, que no le gustaba la ropa que se quería poner, que le limitaba las salidas y que en alguna ocasión la dejó inconsciente.

SEGUNDO: En la calificación jurídica de los hechos, mientras que las acusaciones califican los mismos como delito de asesinato en tentativa, por considerar que existió ensañamiento en el acusado, la defensa del mismo considera que sólo nos encontramos ante un delito de lesiones consumado.

Hemos pues de centrarnos en primer lugar en ver si hubo o no animus necandi en el acusado, pues si consideráramos que no hubo intención de matar, no tendríamos que estudiar si hubo o no ensañamiento como indican las acusaciones.

Se produce la tentativa de homicidio cuando el autor inicia la ejecución del delito, practicando todos o parte de de los actos que deberían producir un resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Esto es, cuando una persona lleva a cabo acciones para causar la muerte de otra, pero por causas ajenas a su voluntad no logra culminar o conseguir su propósito. Existe una intención clara y manifiesta de matar, pero el resultado final, la muerte, no se produce por causas ajenas a la voluntad del agresor.

Muchas veces, se investigan hechos que pueden ser una tentativa de homicidio o bien un delito de lesiones, sobre todo en los enfrentamientos entre dos personas, especialmente si alguna de ellas ha utilizado algún arma o instrumento peligroso. El resultado en esos casos, tanto si ha existido tentativa de homicidio como si únicamente ha existido un delito de lesiones será siempre el mismo, un resultado lesivo, pero la diferencia entre uno y otro delito estriba en la existencia o inexistencia, por parte del autor, de un «animus necandi», o ánimo de matar .

Para poder dar por probada la existencia de esa intención de matar, es necesario examinar la forma en la que se ha agredido a la víctima, el arma o medio empleado, la localización de las lesiones, la reiteración en el acometimiento, la actuación del agresor y cuantas otras circunstancias puedan estimarse relevantes para deducir que existió o no existió esa intención de matar.

Como ya se refería en la STS 736/2.000, de 17 de abril, "... desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto...". Como criterios de inferencia se enumeran en la sentencia antes indicada: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima y f) La misma causa del delito, si bien precisando que tales criterios, que se describen a título de ejemplo, "... no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ....". Así en el ATS 492/2019, de 25 de abril, se destacan como dos hechos básicos de los que puede deducirse que existe dolo de matar "...de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3)....". En este mismo sentido, en la STS 295/2019, de 4 de junio, después de enumerar también una serie de datos que, en función de las peculiaridades del caso concreto, pueden ser tenidos en cuenta para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, se insiste en que si bien todos deben ser considerados, "... tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida....", pronunciándose en la misma línea el ATS 3853/2017, de 23 de marzo al referirse en el mismo que , ".... no todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos ( SSTS 218/03, 18-2; 1469/03, 11-11)... Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe...".

Al margen de todo lo que se acaba de exponer la defensa considera que el autor desistió de su acción y debe aplicársele la exención del artículo 16.2 CP respecto del delito de tentativa de homicidio, sin perjuicio de castigar el hecho como delito de lesiones.

El citado precepto exime de responsabilidad penal en el delito intentado a " quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En la reciente sentencia de la Sala Segunda 418/2021, con cita de la STS 77/2017 de 9 Feb. 2017, se recordaba que "(...) Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado (...)".

Se trata de una excusa absolutoria cuyo fundamento es múltiple. Las teorías político-criminales fundamentan la impunidad del desistimiento como un estímulo (puente de oro) para que el delincuente que ha iniciado la ejecución retroceda en su propósito; las teorías normativas encuentran el fundamento en la falta de algún elemento del delito. Algunos ven en el desistimiento un premio para quien desiste y otros una respuesta proporcionada frente a la disminución de la intensidad de la voluntad criminal. Por último, no falta quien afirma que la respuesta penal no es procedente para quien abandona voluntariamente la acción iniciada, ni atendiendo a razones de prevención general ni por razones de prevención especial.

Entendemos que todos los fundamentos aludidos no son excluyentes y confluyen en la exigencia de que el abandono de la acción ya iniciada sea voluntario. En efecto, la doctrina de la Sala Segunda se ha pronunciado en esa dirección en múltiples sentencias. Así, en la STS 218/2019, de 26 de abril, dijo que "(...) el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP (...)".

La voluntariedad exige que el sujeto tenga libertad de decisión, por lo que no habrá voluntariedad cuando, a pesar de querer actuar, no puede hacerlo por una causa independiente de su voluntad. Así, no habrá voluntariedad cuando la interrupción de la acción criminal se debe a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor yo cuando la renuncia tenga como causa un incremento relevante de las dificultades para proseguir con la acción.

En la STS 1096/2007, de 19 de noviembre, como exponente de muchas otras resoluciones, se proclamó este criterio afirmando que "(...) el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera (...)".

Si nos ceñimos ya al causa de autos, entendemos que en el autor se da el elemento subjetivo que demuestra su intención de matar, y para ello nos basamos especialmente en que desde que bajo del coche en la rotonda del aeropuerto, como señalan las testigos presenciales, va diciendo de forma airada a Micaela que la tiene que matar, y también hemos de tener en cuenta la forma en que realiza la agresión, pues mientras todo consistía en golpes y puñetazos en la cara sí que podíamos pensar en que su ánimo era exclusivamente de lesionar, pero llega un momento en el que la defensa que puede oponer Micaela es nula o casi nula, que aprovecha para cogerla del pelo y golpear de forma repetida la cabeza de ella contra el suelo, haciéndolo al menos una vez contra el bordillo, acción que continua hasta que se interpone entre ellos Zulima, quien llegó a forcejear con Blas para que la dejara, pues temía ya por su vida, pues de hecho había un gran charco de sangre en el suelo.

Con todas estas circunstancias, no nos cabe duda alguna de que la intención del acusado era la de matar a Micaela, lo que se viene aún más adverado por las lesiones que esta sufrió y que se reflejan en el relato fáctico.

Consecuentemente a estas reflexiones, debemos pues afirmar que no hubo un desestimiento voluntario por parte del acusado, pues solo para su acción cuando se interpone Zulima entre él y Micaela, llegando a haber un forcejeo, a la vez que era conocedor de que la otra amiga, María Rosario, ya había llamado a la Guardia Civil.

El hecho de que quisiera llevar a Micaela a un hospital el acusado no ha sido adverado, pues sólo consta en sus declaraciones, sin otro medio de prueba que lo ratifique, cuestión no declarada en un primer momento, pues el acusado se negó a declarar en dependencias policiales.

Resumiendo, en este caso, el autor estaba ejecutando su plan criminal y no lo concluyó debido a la interposición de la amiga de la víctima. La interrupción del curso causal no tuvo su origen en un acto voluntario del autor. A tenor de lo que consta en el juicio histórico, el hoy acusado no continuó con su acción por unas circunstancias sobrevenidas, ajenas a su voluntad. El autor no realizó acto alguno dirigido a desistir de la acción ya iniciada. La interrupción de la acción se produjo por causas ajenas a su voluntad. No hubo, por tanto, desistimiento que merezca la exención punitiva que se postula, ya que si no hubiera intervenido Zulima no hubiera parado en sus agresiones.

Es el momento de determinar si hubo ensañamiento, como indican las acusaciones o no.

Establece el art. 22,5 CP que el ensañamiento es "Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

Esta agravación exige como requisitos, uno objetivo, consistente en el lujo de males o, lo que es lo mismo, el aumento del dolor físico o moral del ofendido más allá de lo necesario para la ejecución del hecho teniendo en cuenta los medios disponibles para el sujeto. Y otro subjetivo, basado en la voluntad deliberada e inhumana de hacer sufrir a la víctima. El ensañamiento ha de ser, necesariamente, frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar (TS).

En el presente caso, nos encontramos ante unos hechos que ocurren en un estado de cierta excitación del acusado, dónde además, en forma alguna podemos hablar de un lujo de males, pues son actos que iban todos con finalidad de causar la muerte, y que de hecho no fueron suficientes para causarla, por lo que son aspectos que nos impiden la aplicación de esta agravante.

Consecuentemente, los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos en un primer lugar de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 y 62 del Código Penal.

El homicidio es la muerte de una persona causada por otra, que no esté específicamente prevista en otro tipo delictivo, como es el caso del asesinato; la muerte del Rey o de un Jefe de Estado extranjero.

El bien jurídico protegido es la vida, derecho fundamental reconocido en el art. 15CE, en su sentido físico-biológico.

Sujeto activo lo puede ser cualquier persona, y pasivo lo es la persona viva ajena.

Puede cometerse por acción, omisión o comisión por omisión, en todo caso mediante cualesquiera medios y cualquier forma de autoría.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar. El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado ( STS 16/06/2004). En efecto, estima que también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la producción del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS. 57/2004 de 22 de enero ).

El delito se encuentra en grado de tentativa según lo previsto en los arts. 16 y 62 CP, toda vez que la víctima curó finalmente de las lesiones.

En segundo lugar, hemos de determinar que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 173,2 del Código Penal.

El delito de malos tratos habituales en el ámbito doméstico es introducido por vez primera en el Código Penal en la reforma realizada por Ley Orgánica 3/89, señalando el legislador en el preámbulo del texto legal que el precepto -similar al vigente- responde a la deficiente protección de los miembros mas débiles físicamente de la familia, frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo, tratando de tipificar los malos tratos, que a pesar de no integrar individualmente considerados mas que una sucesión de faltas, se producen de modo habitual.

De las consideraciones precedentes, y puesto ya en relación a la legislación vigente se extr ae la conclusión de que para que exista delito de malos tratos físicos o psíquicos habituales, ha de quedar acreditada la realidad de una sucesión o reiteración de actos de agresión que ataquen la integridad física o psíquica de la persona; y que pueden ser de cualquier naturaleza y gravedad, es decir desde hechos que sean constitutivos de delito de asesinato u homicidio hasta hechos que solamente constituyan simples faltas de lesiones o amenazas , hechos que aisladamente hayan sido ya juzgados en otro procedimiento o lo vayan a ser en el mismo proceso en el que se acusa de malos tratos -el artículo 173 señala en su inciso final, "... sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que en cada caso se causare"-. Debiendo por último quedar acreditada la habitualidad en la realización de estos malos tratos, concepto que hemos de interpretar siguiendo la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como la concurrencia de tres o mas actos, fórmula que también recoge el vigente Código cuando define al delincuente habitual.

Ciñéndonos al caso objeto de enjuiciamiento hemos en consecuencia determinar porqué ha dado por probado este Juzgador que el acusado agredió y amenazó a su esposa de forma continua, casi a diario, e hizo insoportable la vida en común, con fractura permanente de la paz que debe reinar en el seno de una familia.

Hemos de determinar que en la mayoría de las ocasiones estas agresiones o amenazas que se producen en el ámbito de la pareja ocurren dentro del hogar familiar, donde no existen otras personas presentes que no sean agresor y perjudicado, y que en muchas ocasiones esta agresión no produce lesión objetivable exteriormente -cuando nos encontramos en la falta de malos tratos- o bien causando una pequeña lesión -caso de la falta de lesiones- la víctima por temor al agresor o por otras causas no acude a víctima por temor al agresor o por otras causas no acude a un Centro Sanitario para ser atendida, siendo en definitiva en la mayoría de las ocasiones el testimonio de la agredida el único medio de prueba que tiene el Juzgador para determinar la realidad de los hechos, de ahí la importancia del principio de inmediación que permite al Juzgador de instancia valorar sobre la veracidad de los testimonios de la perjudicada.

En el hecho enjuiciado, el testimonio, contundente y rotundo prestado hoy por la denunciante y perjudicada en el Plenario, en el que se ratifica íntegramente en sus declaraciones de la fase instructora, nos lleva a considerar que el acusado maltrato física y psíquicamente a su pareja en muchas mas de tres ocasiones, lo que supuso una constante violación de la paz familiar.

TERCERO: De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Blas, con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

TERCERO: En la ejecución de dicho delito procede apreciar la existencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 94/2017, 16 de febrero, que recapitulando su doctrina jurisprudencial, la misma se resume en la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

"... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

En el caso presente, nos encontramos simplemente con una referencia de la víctima en el sentido de que no reclama nada, porque así se lo dice su Abogado, señalando que han llegado a un acuerdo.

Desconocemos el alcance del acuerdo, lo que se ha abonado, si ha sido al contado o por plazos, en definitiva, no se aprecia ninguna circunstancia de especial consideración para apreciar una atenuante muy cualificada, pues de hecho tampoco se hizo referencia alguna a los daños ocasionados en el vehículo, de los que no haremos referencia alguna en la existencia ya que el Ministerio Fiscal no mantuvo esta indemnización.

La última de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitada es la atenuante de embriaguez no habitual del acusado.

El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados, de una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia, siendo lo determinante es la constatación de ese estado de embriaguez, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

Nos encontramos con que instantes después llegan los Policías Locales avisados al efecto al lugar del accidente, y como señala el Agente NUM004, no se le vió ningún síntoma al acusado de estar embriagado, a pesar de que se encontraba bastante nervioso. Y luego nos encontramos, con que en las pruebas de alcoholemia y de drogas que se le hacen, el resultado es negativo, si bien es cierto que se hicieron unas tres horas después, pero también lo es que los Agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar del hecho poco después, refieren no haber observado ni sintomas de embriaguez, ni síntomas de estar bajo los efectos de las drogas.

Aspecto que se constata indirectamente porque el acusado vino conduciendo desde DIRECCION004 hasta las cercanías del aeropuerto sin tener percance alguno.

La tercera de las atenuantes que se solicita es la de confesión de los hechos.

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión el Tribunal Supremo ha dicho en su sentencia numero 729/2018 de 30/01/2019:"La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad."

Añade el TS: " En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación."

Recordemos al respecto, que el acusado, en primer lugar se acogió a su derecho a no declarar, como consta al folio 40 de las actuaciones, y en su primera declaración, en fase judicial ya, obrante al folio 76 y siguientes, se limita con un genérico reconocimiento de hechos, y con nula colaboración, pues lo primero que señala es que sólo va a contestar a las preguntas de su Abogada, siendo su declaración parca, basándose esencialmente en buscar su menor responsabilidad, tanto en las referencias que hace al consumo de alcohol, como en el hecho de afirmar que la quiso ayudar, aspects que no han quedado probados en forma alguna.

En igual forma se manifestó en el Plenario, y en ambos momentos cuando ya las pruebas que había en su contra eran abrumadoras y él lo sabía.

Por ello su colaboración con la Administración de Justicia ha sido nula, por lo que no se puede apreciar la circunstancia solicitada ni como analógica ni como tardía.

En el delito de homicidio el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan se apliquen las agravantes de parentesco del art. 23 CP y la discriminación por razón de género del art. 22,4 CP en el delito de homicidio.

Según el art. 23 CP "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

Como regla general el TS entiende que opera:

- como agravante en los delitos que tienen un contenido de carácter personal

- y como atenuante cuando predomina su significación patrimonial o similar.

Para apreciar la agravante no basta la mera constatación del parentesco; es precisa la afectividad, no entrando en juego la misma cuando la relación entre ofensor y ofendido está rota.

En referencia a la segunda de las agravantes, tras la modificación introducida por la LO 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de ese mismo año, el art. 22.4ª CP contempla como agravante "cometer el delito (...) por razones de género",como hemos visto anteriormente.

El TS se ha pronunciado sobre la misma en SS. de 25-9-18 y 15-1-19 de septiembre y 707/18, entre otras, y ha destacado lo siguiente:

1- Según el Preámbulo de la nueva regulación se justifica la introducción de este motivo para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el CP a las víctimas de la violencia de género, entendiendo, conforme al Convenio de Estambul de 7 de abril de 2011, que se alude al género como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres».

2- En su interpretación debemos partir del nuevo modelo de protección de la mujer introducido en su día por la LO 1/2004 en relación con los delitos de lesiones, maltrato y amenazas, y de las consideraciones que sobre el misma hizo la STC 59/2008: no es el sexo en sí lo que se toma en consideración como elemento agravatorio sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito en que se producen (la relación de pareja) y del significado que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.

3- Con la introducción de esta agravante se amplía esa protección con carácter general, de modo que será aplicable en cualquier caso en que la discriminación por razón de género, basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer y la consideración de ésta como un ser inferior dentro de la pareja, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.

4- La nueva agravante tiene puntos de contacto con las agravantes de discriminación por razón de sexo y la de parentesco pero:

- A diferencia de ambas, requiere esa intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer.

- A diferencia de la de sexo, sólo se puede dar en las relaciones de pareja.

- A diferencia de la de parentesco, no exige que esa relación de pareja sea estable.

Es evidente por el relato de hechos que el delito de homicidio en tentativa se cometió por razones de género y aprovechando la vulnerabilidad de la víctima, por lo que esta circunstancia sí que debe ser aplicada en éste delito.

CUARTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Respecto de la pena a imponer, consideramos en primer lugar que estando el delito de homicidio en tentativa debemos descender sólo un grado, sin que exista ningún motivo para bajar dos grados.

Así entre 5 y 10 años de prisión, como se ha apreciado una circunstancia atenuante y una agravante, hemos de movernos en toda su extensión, así que dadas las circunstancias recogidas en el relato de hechos probados, la intensidad y fuerza de la agresión, la pena no puede ser la mínima, entendiendo que es proporcional y correcta la pena de siete años de prisión.

En el caso de la violencia habitual, nos encontramos con que hemos aplicado la atenuante de reparación del daño, por lo que debemos movernos en la mitad inferior, de seis meses a un año y nueve meses de prisión, y dado que los malos tratos han sido muchos, casi a diario durante los siete años de convivencia, nos tenemos que acercar al máximo, considerando que un año y ocho meses de prisión es una pena correcta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.