Sentencia Penal 103/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 674/2024 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Jesús María frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se absuelva al mismodel delito de daños del artículo 263.2 apartado 4º del Código Penal por el que ha sido condenado, ya sea en virtud del principio de presunción de inocencia, ya sea por ser los hechos constitutivos de una falta de deslucimiento del derogado artículo 626 del Código Penal, y por tanto atípicos, por lo que le absuelva; o bien subsidiariamentele condene como autor del delito de daños del artículo 263.1 (párrafo primero) del Código Penal, a la pena de doce (12) meses de multa con cuota diaria de seis (6) euros, en virtud de lo relatado en los Motivos del presente escrito, a los efectos legales oportunos.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Al amparo del art. 790.2 LECrim , por existir error en la valoración de la prueba entendiendo que no queda enervada la presunción de inocencia por prueba de cargo suficiente en cuanto al delito de daños del art. 263.2.4ª CP por el que ha sido condenado.

Mi representado ha negado que participase en los hechos, no existiendo prueba de cargo suficiente, ni indicios suficientes, concluyentes, de su participación en los mismos, más allá de meras sospechas o conjeturas, por lo que solicito su libre absolución.

Mi defendido ha negado en todo momento haber efectuado pintada alguna en la unidad de tren de estos hechos, y no ha quedado acreditado por otros medios de prueba, como puedan ser por ejemplo fotografías, vídeos en los que se le vea sin género de dudas realizar la acción, o testigos que le vieran pintar, y además que no sean o trabajen para la acusación particular, y que confirmen sin lugar a dudas al acusado como el autor de las pintadas. En definitiva, no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Nadie vio al acusado pintar de forma inequívoca, y los agentes le identifican en el lugar de los hechos, no negándolo mi defendido. En ningún momento los agentes que declararon en el plenario afirmaron haber visto al acusado realizar la acción, no habiendo presenciado por tanto los hechos. Uno de ellos afirma que nada más llegar al lugar, las personas que estaban allí salieron corriendo y que todo fue muy rápido, mientras que su compañero no refiere lo mismo, sino que les tomó más tiempo acercarse a estas personas y que no vio quién estaba pintando y quién no.

El agente de la Ertzaintza con carnet profesional nº NUM000, a partir de la hora 9:51:00 de la grabación del acto de juicio, manifestó que el que se pintaran vagones allí era bastante habitual y que en este caso se trataba de un grupo de 6-8 personas, manifestando que "estaban pintando y uno de los del grupo se tropieza y le identificamos",si bien acto seguido refiere que "había poca luz, era de madrugada, y prácticamente no había luz",por lo que no se entiende cómo pudo ver a las personas pintando, y menos en concreto al acusado. Posteriormente relata que lo que ve al llegar son los vagones pintados, "tres o cuatro, no recuerdo bien"y que ve a todas las personas que había en el lugar hacia los vagones pintando "no recuerdo si en uno o en dos".Luego responde al Ministerio Fiscal que la persona identificaba se encontraba en ese grupo pintando, pero no dice ni dónde exactamente, no especifica su posición, ni qué pintada o dibujo de los hechos se le podría atribuir. En todo momento habla de un grupo de personas que estaban pintando, pero no precisa en relación al acusado su intervención concreta.

Por otra parte, este agente confirmó que no se hizo ningún tipo de acta de inspección del lugar, que no olía a pintura reciente, que era habitual que grupos de personas entraran por un agujero que había en el vallado, respecto al cual no investigaron ni cuándo se hizo ni quién lo hizo ni cómo se hizo.

Después, a preguntas del Ministerio Fiscal, el agente reconoce que es lo que supone que pasó, porque no les vieron entrar. Que no saben por dónde entraron.

A preguntas de la defensa sobre si puede individualizar la actuación del acusado en los hechos, el agente NUM000 manifestó que "formaba parte del grupo de las personas que estaban pintando, pero no sé exactamente en qué posición estaba ni qué estaba pintando ni si estaba pintando una firma, intuyoque más que firma era un mural bastante grande, que no eran firmas individualizadas". Esa intuición no puede servir de base para la condena del acusado en el ámbito penal. Después manifiesta que los botes de spray podían ser suyos o repartidos entre los ocho,y como se observa al folio 7 de las actuaciones, se le atribuyen (como poseedor) 39 botes de spray al acusado, siendo inverosímil este extremo, dada la elevada cantidad de los mismos y el hecho cierto de que había un grupo numeroso de personas en el lugar.

También reconoció desconocer por qué no se hizo un acta formal de ocupación del material, de los botes de spray, que pudiera relacionarlos de forma inequívoca con las pintadas de estos hechos concretos. Un acta que describiera el tipo de pintura, e incluso alguna prueba de raspado con la pintura de los vagones que la ligara con la de los propios botes. Nada de esto se hizo.

Por último, este agente se ratificó en que la distancia desde la que observan a las personas pintar era de unos 50 ó 60 metros, en el momento en que los agentes llegan al lugar de los hechos, lo que no se corresponde con la declaración de su compañero en instrucción, el cual manifestó que eran sólo 5 ó 10 metros.

Por su parte, el agente NUM001, el cual declara a partir de la hora 10:05:00 de la grabación del acto de juicio, y habiendo llegado al lugar junto con el agente NUM000, reconoció no recordar si todas las personas estaban pintando.Dijo que eran alrededor de 8 personas y que les vieron de lejos. "Lo que hace cada uno lo desconozco",llega a afirmar a preguntas del Ministerio Fiscal. Sólo manifiesta que estas personas estaban enfrente de los vagones que estaban pintándose. No recordaba si olía a pintura en el lugar. En cuanto a las pintadas, este agente también manifestó no poder decir con exactitud si las que figuran en las actuaciones (y se le mostraron en el acto de juicio) eran de esa noche (la de los hechos) o no. También manifestó que lo que se encuentra en el lugar es lo que se ocupa,en relación a los botes que incorporan a la intervención, sin efectuar acta formal y descriptiva alguna, como ya se ha indicado. Es más, afirmó no recordar de dónde recogió los botes de spray, por lo que se ha de entender que recopiló todos los botes que había en el lugar de los hechos independientemente de que tuvieran relación con estos hechos concretos, cuando ambos agentes relataron que era un lugar frecuentado por grafiteros.Dijo que es habitual hacer una inspección ocular, pero que no recuerda si se hizo, como tampoco recuerda si el acusado estaba manchado de pintura.

Por otra parte, el vigilante Federico, el cual declaró a partir de la hora 10:35:30 de la grabación del acto de juicio, manifestó que fue su compañera la que recogió los botes de spray, y no el agente NUM001. Sólo avisó a la Ertxaintxa y les abrió el portón, pero en cuanto a las personas que al parecer estaban pintando dijo ver sólo sus piernas por debajo de los vagones, no pudiendo reconocer a nadie y que no les vio entrar. También manifestó haber arreglado (parcheado)el agujero por donde al parecer entraron, por lo que no se puede asegurar que la factura que se aporta de esta reparación se corresponda con el agujero concreto por el que pudieran haber accedido al recinto estas personas.

En cuanto a la unidad de tren concreta de estos hechos, la 207, este vigilante respondió a preguntas de la defensa que después de estas pintadas no movieron la unidad,que no recordaba si hicieron algo con ella (en relación a labores de limpieza o reparación). Dijo que siguió ese tren allí pintado, que no lo movieron en los días posteriores, lo cual se contradice con lo relatado por el representante de Euskotren, si bien el vigilante es la persona que trabajaba en el lugar en esos días, y quien por cierto dijo que los trenes los limpian,en ningún momento habla de reparación más allá de una mera limpieza. Es más, relata cómo los limpian, que lo ha visto: le echan un producto que ablanda la pintura y después le dan con unas escobillas y ya le dan con agua.También manifestó que en la zona había botes de spray de otros hechos, a veces escondidos y a veces no, pues era un lugar donde habitualmente se producían este tipo de actuaciones.

En cuanto a Miriam, que es la vigilante que llama a la Ertzaintza, la cual declaró a partir de la hora 10:49:00 de la grabación del acto de juicio, no recordaba estos hechos y habló en general de lo que solía ocurrir en el lugar. Que la valla del perímetro la rompían con frecuencia pero que la reparaban a diario. Sí reconoció ser ella la que recogió los botes de spray. Es cierto que dijo que no podía haber botes de hechos diferentes o anteriores, porque se recogían siempre, pero también quedó claro que era un lugar amplio y no es una afirmación que se pueda demostrar, máxime cuando su compañero afirmó que a veces había botes escondidos.

Así, no existe ninguna prueba directa de que el acusado estuviera de forma inequívoca pintando y mucho menos qué pintada en concreto, y éste no ha negado que estuviera en el lugar de los hechos, pero sí ha negado haber realizado pintada alguna.

Sólo existen meros indicios que deberían venir corroborados por algún otro elemento para sustentar la condena. No se encuentra ni mucho menos acreditada la participación de mi representado con la certeza que requiere una condena penal, en el que opera el principio de in dubio pro reo y que es la última ratio (principio de intervención mínima).

Por tanto, es de aplicación el principio de presunción de inocencia, ya que los medios de prueba practicados en el acto de juicio solo conducen a conjeturas o probabilidades acerca de la autoría. No hay pruebas de cargo ni indicios plurales, concluyentes y suficientes que lleven a una convicción que logre enervar este principio de presunción de inocencia, por lo que procede la libre absolución.

La sentencia condenatoria que por el presente se recurre se basa en meros indicios, y además estos meros indicios deberían venir corroborados por algún otro elemento para sustentar la condena.

No existen pruebas directas de quién realizó las pintadas en los vagones, y aun cuando la prueba indiciaria pueda servir para desvirtuar la presunción de inocencia, tal actividad probatoria ha de reunir unos determinados requisitos, como que los indicios han de ser pluralesy de naturaleza inequívocamente acusatoria; han de estar absolutamente acreditados y de ellos ha de fluir, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia, las consecuencias de la participación de los denunciados en los hechos enjuiciados. Esto no ocurre en el presente caso.

Por todo ello, nos encontramos que los hechos imputados al acusado no tienen el refrendo de una prueba legal y constitucionalmente admitida como para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues su relación con los mismos se limita a que le identifican en el lugar, pero sin que exista pericial caligráfica o de otro tipo que determine que la/s pintada/s sea/n atribuible/s al acusado.

Este principio consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal determinando la presunción de inocencia, de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal. La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (Sentencias 49/98 de 2 de marzo, 68/98 de 30 de marzo, 81/98 de 2 de abril, 157/98 de 13 de julio, 189/98 de 28 de septiembre, 220/98 de 16 de noviembre, 7/99 de 8 de febrero, 42/99 de 22 de marzo, 85 y 86/99 de 10 de mayo, 161 y 166/99 de 27 de septiembre, 229/99 de 13 de diciembre, 53/00 de 14 de febrero, 117/00 de 5 de mayo, 171/00 de 26 de junio, 185/00 de 10 de julio, 202/00 de 24 de julio, 249/00 de 30 de octubre, 278/00 de 27 de noviembre, 72/01 de 26 de marzo y 87/01 de 2 de abril) expone como dicha presunción de inocencia exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos; si no se acredita la culpa, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( SAP Madrid de 20 de junio de 2003). A la vista de esta carencia de pruebas, por aplicación de las garantías del artículo 24 de la Constitución, procede el dictado de sentencia absolutoria.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 30 de enero, 12 de marzo y 22 de abril de 2015) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El derecho a la presunción de inocencia exige que la acusación aporte prueba de cargo válida y lícita, de contenido incriminador sobre el hecho material imputado y sobre la intervención que en el hecho haya tenido el acusado. Se trata de un derecho subjetivo que despliega su eficacia en un doble plano; por una parte, opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo; de otro lado, el referido derecho incide fundamentalmente en el campo procesal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Significa que toda condena debe ir siempre precedida de actividad probatoria válida e incriminatoria impidiendo que se produzca la condena sin pruebas, en base a inferencias, sospechas o suposiciones que se aparten de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos.

No nos encontramos con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que ni existe prueba directa ni existe prueba indiciaria suficiente para entender acreditado sin dudas que el autor de las pintadas fuera Jesús María.

Por tanto, solicito la libre absolución de Jesús María del delito de daños del artículo 263.2.4ª del Código Penal.

2º.- Al amparo del art. 790.2 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 263 CP , con vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución Española y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25, realizándose una interpretación absolutamente contraria al reo, al considerar los hechos constitutivos de un delito de daños, cuando otras personas han sido condenadas por una falta de deslucimiento, siendo de aplicación el (antiguo ) artículo 625 CP . Son hechos atípicos.

Los hechos son constitutivos de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal (ya derogado), y no de un delito de daños.

EUSKOTREN, a través de su representante y de los documentos que aporta con la denuncia, intenta hacer ver, dicho sea en estrictos términos de defensa, que se trata de algo más allá de una mera limpieza, pero lo verdaderamente acreditado en relación con estos hechos es que sólo existe una factura de una empresa de limpieza y el relato de un vigilante que trabajaba en la zona en esos días, y que veía con sus propios ojos cómo se realizaba esta limpieza. El resto en cuanto a reparación o repintado, son presupuestos, ofertas, declaraciones de lo que se suele hacer o de lo que habría que hacer en estos casos, pero nada que acredite que se haya llevado a cabo algo más que una mera limpieza para devolver el tren a su estado anterior. El informe pericial judicial da por bueno lo aportado y manifestado por la acusación particular pero no nos sirve para acreditar verdaderamente los daños.

Los hechos enjuiciados en el presente procedimiento serían constitutivos de una falta de deslucimiento (actualmente despenalizadas desde el 1 de julio de 2015), según mantiene reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y por tanto estamos ante hechos atípicos en ese momento.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (Código Penal), preceptuaba en su artículo 626 , que "Los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados...".

La práctica totalidad de las sentencias de las Audiencias Provinciales referidas a hechos cometidos bajo la vigencia de dicha Ley, consideraba la realización de hechos consistentes en pintadas en bienes inmuebles como claramente atípicos, en aplicación del principio de legalidad penal, no siendo constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente, de una de las faltas previstas en el artículo 626 del Código Penal . Esa Jurisprudencia, a pesar de mantener las absoluciones por ser los hechos atípicos en ese momento, sí que dejó claro que la acción consistente en pintar (grafitis) no era constitutiva de un delito de daños.

No se ha acreditado en el presente caso que se produjera pérdida total, ni siquiera parcial del valor de la cosa, ni tampoco menoscabo o deterioro de la misma, y aunque suponga un coste la eliminación de las pintadas o su reparación, ello puede ser objeto de responsabilidad civil sin que el elevado importe de la indemnización suponga considerar los hechos como delito de daños.En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997, daño consiste en la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa. Es más, si nos ajustamos al diccionario, MENOSCABO es disminuir la cualidad de una cosa, y como cualidad, también según el diccionario, se entiende la esencia que hace que una cosa sea lo que es; pues bien, aquí ni mucho menos las pintadas de estos hechos afectan a la esencia de un vagón de tren.

El mero deslucimiento, cuando se trate de bienes muebles, no constituye infracción penal. Y ello por considerar esta tesis más acorde con los principios de legalidad y de mínima intervención del derecho penal. Sólo el deslucimiento de bienes inmuebles está tipificado y únicamente como falta (antiguo artículo 626) y, por otra parte, se trata de adecuar a los criterios de intervención mínima, última ratio y proporcionalidad, la respuesta de la jurisdicción a cada supuesto. Por ello únicamente conductas de mayor envergadura han de tener respuesta en este ámbito penal, debiendo dirigir la reclamación del perjuicio económico causado por el deslucimiento en bienes muebles a otros órdenes del Derecho (Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, en el Auto nº 505/10, de 20 de julio ( ROJ AAP BI 382/2010).

Atendida a la naturaleza del hecho denunciado, y según el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 25 de mayo de 2007,dado que la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes donde se realizaron los grafitis no sobrepasa la mera limpieza, estaríamos ante un mero deslucimiento atípico, ya que la retirada de la pintura no supone un menoscabo de la cosa.Por este motivo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, nº de Recurso: 319/2010, de fecha 10 de Marzo de 2011, señalaba que "Los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en Reunión para unificación de criterios celebrada el 25 de mayo de 2007, se pronunció sobre si "el deslucimiento de bienes (realización de grafitis sobre bienes inmuebles y muebles). ¿Es subsumible en el delito o falta de daños de los arts. 263 y 625 del C. Penal o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento, tipificado como falta en el art. 626 del C. Penal, si afecta a bienes inmuebles, y atípico si afecta a bienes muebles?". Acordando la Junta de Magistrados que "Cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis no sobrepasara la mera "limpieza" estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles conforme al artículo 626 del Código Penal y atípico si recae sobre bienes muebles. Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños."

Como se ha indicado, con arreglo a la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales y al Acuerdo para unificación de criterios de los Magistrados del orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2007, la diferencia entre el delito o la falta de daños y la falta de deslucimiento se encuentra en que los daños exigen la destrucción, total o parcial, el deterioro o el menoscabo del bien, mientras que el deslucimiento supone la simple modificación de su configuración, de modo que el bien no ve alteradas sus cualidades esenciales ni pierde su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizado conforme a su destino, siendo el deterioro superficial y fácilmente reversible, aun cuando de la eliminación o reparación derive un perjuicio económico para su titular.

Pues bien, cuando estamos hablando de pintadas en vagones de tren es evidente que, en palabras de estas sentencias, "estos vagones no ven alteradas sus cualidades esenciales ni pierden su capacidad o aptitud para seguir siendo utilizados conforme a su destino", por lo que nos encontramos, en todo caso, ante un caso de deslucimiento, y no de daño.

En el caso que nos ocupa, a partir de la hora 10:21:53 de la grabación del acto de juicio, el propio representante legal de Euskotren reconoció que se realizaron tareas de limpieza a la espera de repintado, y que estas tareas duraron unas horas. Estamos ante un mero deslucimiento de bienes. Refiere que hubo que limpiar las pintadas y que los trenes quedaron pendientes de unas tareas de pintado que al final no se llevaron a cabo. Teniendo en cuenta que los trenes estaban en un taller de reparación, como también reconoció, no se entiende que si se hubieran producido verdaderos daños no hubieran sido reparados. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si recordaba cuándo se reparó el tren, respondió que no recordaba cuándo se limpió; una muestra más de que en todo momento habla de limpieza y de que es lo que en todo caso ha ocurrido en este caso.

Por otra parte, el representante de Euskotren habla de una brigada especializada en estas labores de limpieza porque no es una limpieza ordinaria, cuando lo único que aportan con la denuncia es la factura de una empresa de limpieza (Garbialdi), pues de esa supuesta brigada no hay rastro alguno.

Por su parte, el vigilante Federico, como ya se ha indicado en el Motivo anterior, en relación a la unidad de tren concreta de estos hechos, la 207, relató que no movieron la unidad, que siguió ese tren allí pintado, que no lo movieron en los días posteriores. Dijo que los trenes los limpian, en ningún momento habla de reparación más allá de una mera limpieza. Es más, relata cómo los limpian: le echan un producto que ablanda la pintura y después le dan con unas escobillas y ya le dan con agua. Téngase en cuenta que es la persona que trabajaba cada día en el lugar de los hechos, con un relato más creíble que el del representante de la propia acusación particular.

Pues bien, la perito judicial Mariana, Perito Judicial del Servicio de Peritaciones del Gobierno Vasco (informe folios 384 y 385) se basa, como manifestó y reconoció en su declaración en el acto de juicio, sólo en la documentación obrante en autos, la cual da por buena. Nada se le aportó en relación a la unidad objeto de la presente causa, la 207, más allá de lo que figura en las actuaciones.

En el presente caso, verdaderamente sólo contamos con la factura de la empresa GARBIALDI de fecha 18 de junio de 2018 como único documento que efectivamente se refiera a la unidad 207, la presente, por lo que se debe concluir que fue una limpieza lo que se hizo con esta unidad, sobre todo teniendo en cuenta que han pasado más de seis años desde los hechos y se podrían haber aportado documentos que acrediten unos verdaderos daños si algo más se hubiera llevado a cabo en esa unidad.

La perito judicial se limita a analizar lo que aporta la denunciante, no añade nada nuevo, se limita a analizar una factura de limpieza de la empresa GARBIALDI y un presupuesto de la empresa SASYMA OBRAS en relación a la serie 200, ni siquiera sobre la unidad 207 concreta de estos hechos. Se basa en información genérica, se limita a recoger lo manifestado por la acusación particular, realizando observaciones genéricas que no explica ni motiva, por lo que vulnera lo preceptuado en el artículo 478 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Simplemente, en su declaración en acto de juicio, "da por bueno la documental aportada por la acusación particular".

No hay documento de esta empresa posterior que acredite reparación de daño alguno. En definitiva, NO se ha aportado en todo este tiempo más que una factura de limpieza, la de GARBIALDI, como documento que verdaderamente pueda acreditar lo que ocurrió con la unidad de tren en cuestión, es decir, que se llevó a cabo una mera limpieza y no se hizo nada más. Se aporta un presupuesto de SASYMA OBRAS (folio 245) sin fecha ni firma, una mera oferta que además no se refiere a la Unidad concreta de estos hechos (207) y nada se aporta posteriormente que acredite que se hayan llevado a cabo esos trabajos, a diferencia de la factura que sí se aporta de GARBIALDI.

En definitiva, es la propia denunciante la que aporta lo que sí se ha producido, una mera limpieza, y no aporta lo que sí debía haber aportado en caso de unos efectivos daños producidos, como es una factura o documento que acredite reparación o repintado, pues en el presupuesto de SASYMA OBRAS no figuran ni estudio ni fotos de la unidad en cuestión, sino simplemente se limitan a pasar un presupuesto de reparar unos costados de los vagones, no de esta unidad 207. Un mero presupuesto no acredita que se hayan producido unos daños, y más en este caso, donde el presupuesto no detalla nada de los hechos concretos.

El Tribunal Supremo tiene declarado que en el delito de daños el resultado ha de ser la destrucción, es decir pérdida total del valor de la cosa, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad o al valor de la cosa. En definitiva el daño es el efecto de dañar, causar detrimento, perjuicio o menoscabo, pero es que en el caso que nos ocupa estamos ante un deslucimiento al que se refería el artículo 626 del Código Penal , que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

No contamos con ningún elemento que acredite los daños:

Habiendo transcurrido más de seis años desde los hechos se podía haber aportado alguna factura o documento, como sí hacen con respecto a la limpieza, que acredite una reparación o un repintado que sí se podrían ajustar a hacer frente a unos verdaderos daños, pero es que más bien al contrario, a lo largo de toda la causa sólo se aporta una factura de limpieza de la empresa GARBIALDI, por tanto mera limpieza, además del relato de un testigo de cómo se limpia (el vigilante).

No se acredita que la unidad 207 fuera nuevamente pintada o que se hiciera algo más con ella. Y además, un tren pintado se saca de servicio y se limpia, pero en ningún momento queda dañado, pudiendo operar en todo momento.

El informe pericial judicial se limita a dar por bueno lo que aporta la denunciante, pero no se traslada la perito al lugar de los hechos, no añade nada nuevo, se limita a analizar lo aportado (la factura de limpieza de la empresa GARBIALDI) y así lo reconoce, es decir, eso es lo que hace en lo referente a la unidad concreta y supuestamente afectada aquí, porque cuando va más allá al referirse a la necesidad de otros trabajos además de la limpieza, lo hace basándose en otros asuntos, en otros hechos, porque es lo que suele aportar Euskotren (y Renfe) en estos asuntos; en ningún momento hay un análisis pericial sólo de la unidad 207. No se han acreditado los supuestos daños.

Además, por otra parte, quien resuelve pintar una determinada propiedad ajena no actúa con el propósito de dañarla, en el sentido de inutilizarla para su finalidad, de una manera, total o parcial, sino de alterar su estética o aspecto externo. En el presente caso no estamos ante una acción destructiva, sino ante una acción que modifica la configuración de un bien, lo cual estaría dentro del deslucimiento que castigaba el antiguo artículo 626 del Código Penal como falta.

Como ejemplo ilustrativo, la SAP Asturias, Sección 2ª, la nº 261/2019, de 26 de junio, en un caso por supuestos daños en vagones de RENFE-Operadora, estableció lo siguiente: el daño y el deslucimiento son conductas distintas en cuanto que el daño implica un menoscabo físico estructural encaminado a la destrucción del bien en sí, mientras que el deslucimiento hace referencia a un mero menoscabo ornamental entendido como "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa" y visto que la conducta imputada consistió en la realización de pintadas en un vagón de la entidad recurrente, ocasionando en el mismo un perjuicio meramente estético, como así se infiere del relato de hechos probados y sin que conste que para restituirlo a su estado anterior fuese necesaria otra labor diferente a su limpieza y pintura. Al no constar que la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, es evidente que no puede concluirse que se haya producido un deterioro relevante de la superficie sobre la que se pintó, es decir, una destrucción, menoscabo o cercenamiento, lo que permite concluir que, más que ante un daño propiamente dicho, estamos en presencia de un supuesto de deslucimiento, penalmente atípico y únicamente sancionable desde el punto de vista administrativo e indemnizable desde el punto de vista civil, pues, reiteramos, los daños deben interpretarse cuando consigan destruir parcial o totalmente, inutilizar con pérdida de su eficacia, productividad o rentabilidad y deteriorar algo", termina la sentencia.

Hoy el grueso de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se hace eco de la justificación dada por el propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, para desterrar del sistema penal la falta de deslucimiento, razonándose que la decisión adoptada al respecto obedece a la realización del principio de intervención mínima,ya que nos encontramos ante la última ratio, es decir, el ámbito penal y se debía facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas o a través de demandas civiles.

No existe prueba objetiva concreta sobre supuestos daños en la chapa, en las ventanas del tren o en otras partes del mismo, y de este modo y más allá del deslucimiento propio de las pintadas, no se objetivan cuáles son los daños ni el valor de los mismos, y en este sentido ha de considerarse que las labores propias de la retirada de los grafiti han de enmarcarse más bien en el concepto de la responsabilidad civil. No puede entenderse acreditada, aun pudiéndose considerar que los acusados hayan participado en los hechos enjuiciados, la comisión de un delito de daños.

Los grafitis realizados con pintura, al retirarse con una mera limpieza, no impiden en modo alguno el normal funcionamiento de los objetos o bienes que hayan podido ser pintados. Y este caso no es distinto a los demás, cumpliendo el vagón de tren presuntamente pintado perfectamente con su cometido o finalidad, de la misma forma en que lo haría si no se realizara ninguna pintada sobre el mismo.

Falta de deslucimiento.-

Con la reforma, el (antiguo) artículo 626 del Código Penal, al haberse dejado al margen por el anterior legislador los bienes muebles, introdujo el término "muebles" en la redacción del artículo 626: "Los que deslucieren bienes muebles o inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, serán castigados...".

La falta prevista en el artículo 626 del texto punitivo configura una infracción autónoma en la que no se menciona cuantía económica alguna. Ello implica que los comportamientos consistentes en pintar, en el caso de ser probados, serán constitutivos, en todo caso, de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal, independientemente de la cuantía de la restauración de los mismos.

Con la introducción de los bienes muebles como elemento objetivo del injusto, los hechos son considerados por la Jurisprudencia dominante como una falta de deslucimiento, sin perjuicio del coste económico que suponga su reposición al estado anterior (limpieza en la mayoría de los casos y pintura en algunos casos). A modo de ejemplo, destacan las siguientes sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de 1 de octubre de 2012; de la Audiencia Provincial de León, sección 3ª, de 3 de diciembre de 2012.

Por su parte, la Sentencia nº78/2012, de 12 de octubre, de la Audiencia Provincial de Cuenca señala que: "el artículo 626 del Código Penal, ubicado sistemáticamente en el título correspondiente a las faltas contra el patrimonio, sanciona a los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, y recordábamos que dicho precepto se incorporó como enmienda al texto del proyecto del Código Penal, justificándose su inclusión en el fin de evitar y sancionar, precisamente, la proliferación de actos de deslucimiento por garabatos y manchas que perjudican ostensiblemente el ornato público (...).

Huelga añadir que dicho comportamiento no resultaba, a juicio de los propios autores del Código Penal, constitutivo de delito de daños, independientemente del coste al que pudiera ascender el importe de la restauración. Los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artículo 626 del Código Penal .

En definitiva, la existencia misma del (antiguo) artículo 626 del Código Penal ponía de manifiesto que no cualquier deterioro parcial de una cosa, mueble o inmueble, en su sentido estrictamente económico, puede reputarse sin más como constitutiva de un delito (o falta) de daños. Si así fuera, habría de considerarse que el deslucimiento al que se refería el artículo 626 del Código Penal quedaría excluido siempre que la reparación del bien afectado o la vuelta a su primitivo estado (su limpieza o restauración) comportara alguna clase de coste económico, lo que, no hace falta decirlo, sucederá prácticamente en todos los casos. Esto lo expresa, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, con nº 39/2008, de 15 de mayo, y por eso no es de aplicación fijar el criterio de los 400 € para incardinarlo en el supuesto de daños correspondiente, puesto que el coste económico implica solo a la responsabilidad civil, pero no para discernir el tipo de delito de daños.

El daño y el deslucimiento son conductas distintas, en cuanto que el daño implica un menoscabo físico estructural, encaminado a la destrucción del bien en sí, mientras que el deslucimiento hace referencia a un mero menoscabo ornamental entendido como acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa.

LOS HECHOS SON ATÍPICOS.-

Los hechos, como se ha indicado, serían constitutivos de una falta de deslucimiento (actualmente despenalizadas desde el 1 de julio de 2015), y no de un delito de daños, según mantiene reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y especialmente, las secciones de la Audiencia Provincial de Madrid. A modo de ejemplo, la Sección 17ª, en Auto nº 831/14, de 17 de julio, la Sección 7ª, en Auto nº 106/15, de 23 de febrero, la Sección 23ª, en Auto nº 164/15, de 30 de marzo, la Sección 5ª, en Auto nº 303/15 de fecha 26 de enero, la Sección 1ª en Auto nº 515/15, de 15 de junio.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, los hechos objeto del presente procedimiento han quedado despenalizados.Así, en el Preámbulo de esta Ley, se dice: "Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626 , así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa".

Así, los hechos objeto del presente procedimiento han quedado despenalizados, por lo que en "beneficio del reo" procede la estimación de la presente alegación.

La SENTENCIA de la Audiencia Provincial de CANTABRIA Nº 75/2009 recoge lo siguiente:

- Siendo doctrina unánime que el pintar sobre una cosa dibujos o signos constituye una acción de lucimiento o deslucimiento, pero no de daños, ha de concluir la Sala que cuando tal deslucimiento recaiga sobre bienes muebles, no tienen acomodo en Tipo delictivo alguno, por mucha cantidad y molestia que comporte la limpieza, el borrado o el nuevo repintado de los vagones. Siendo la acción penal la última ratio a la que ha de acudirse, la parte perjudicada dispone de la acción civil para satisfacer el interés jurídico lesionado.

Por eso, la línea fronteriza entre los daños y el mero "deslucimiento" habrá de ser trazada sobre la base de un criterio distinto, o al menos complementario, a la simple existencia de un detrimento económico o gasto que, en aquellas labores, siempre se va a producir.

Por lo tanto, se destipifica la conducta que nos ocupa, la cual no constituye infracción penal alguna que sostenga condena penal, ni por ende responsabilidad criminal por estos hechos, por lo cual procede absolver al condenado.

Principio de igualdad ante la Ley.-

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 90/1989, de 11 de mayo declaró que "el artículo 14 de la Constitución Española (CE) prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual y, por tanto, discriminatorio".

La vertiente referida a la igualdad en la aplicación de la ley, tiene un carácter formal y persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tienen circunstancias de todo tipo iguales". Tal principio requiere una identidad de presupuestos fácticos.

En segundo lugar, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos idénticos, ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 de nuestra Carta Magna, que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables, y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2013).

No todos los denunciados por el idéntico hecho consistente en pintar grafitis en el que las circunstancias son idénticas tienen la misma consideración, suponiendo por tanto un tratamiento desigual el que a unos se les condene por delito, con todas las consecuencias que del mismo derivan, y a otros por una falta (hoy despenalizada).

Por tanto, la condena por un delito de daños, en este caso por pintadas de grafiti, vulnera el Principio de Igualdad ante la Ley del artículo 14 de la Constitución Española

En definitiva, no estaríamos ante la existencia de un delito de daños sino, en todo caso, los hechos son constitutivos de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal (ya derogado). Y por tanto estamos ante hechos atípicos en el momento en que acaecieron.

3º.-Al amparo del art. 790.2 LECRim , por infracción de ley por aplicación indebida del art 263.2.4º CP (modalidad agravada).

No nos encontramos ante bienes de dominio o uso público o comunal, como esta parte ha alegado en todo momento.

Hay que tener en cuenta que la pena de prisión impuesta es consecuencia únicamente de la aplicación de la modalidad agravada del artículo 263 del Código Penal, es decir, el apartado cuarto de su punto 2:

"2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

(...) 4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal".

La sentencia que se recurre,en su Fundamento de Derecho Segundo, dice lo siguiente: "(...) el bien dañado, esos tres vagones, participaban del desarrollo de un servicio público prestado por la Administración, a través de la sociedad pública Eusko Trenbideak, y por lo tanto la causación de los daños en el citado elemento por parte del aquí acusado reúne todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para incardinar su conducta en el tipo de daños agravados por el que se formula acusación en el presente procedimiento".

Pues bien, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el recurso 124/2023, de fecha 19 de julio, estableció que: La regulación de los bienes de las características del nº 2.4º del artículo 263 CP no autoriza a incluir los vagones de tren entre ellos. La ley reguladora de las infraestructuras ferroviarias (ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario) no los incluye entre los bienes de dominio ni uso público. El destino al servicio público no determina la naturaleza jurídica del bien. El transporte de viajeros no establece que los bienes utilizados para ello se configuren como de dominio público en ningún caso. Por otro lado, la legislación administrativa no atribuye la naturaleza agravatoria a las unidades de tren, y tampoco la regulación general del Código Civil, cuya simple lectura permite excluirlas del precepto, además de verificar la naturaleza restrictiva y residual de la categoría.

También recoge la sentencia que se recurre mediante el presente lo siguiente: "Así, tal y como el ministerio fiscal puso de manifiesto en fase de informe, la reciente sentencia de 7 de febrero de 2022 del Tribunal Supremo ya ha proclamado, en relación con los daños ocasionados en un contenedor de basura, que "(...) lo relevante de cara a la concurrencia del tipo agravado no es tanto la titularidad, pública o privada del contenedor, que la sentencia considera de titularidad privada de la empresa concesionaria, sino la afectación a la prestación al servicio público de la recogida de residuos cumpliendo así una previsión legal que califica de competencia esencial de la Administración Local. Desde la perspectiva expuesta, el contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos, en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración tiene la consideración de bien de uso público o comunal".

Pero en el caso de esa sentencia, referida a unos contenedores, en su último párrafo de su Fundamento de Derecho Tercero, el dedicado a esta cuestión, viene a resaltar la importancia de la titularidad pública del bien: "El contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración, tiene la consideración de bien de uso público o comunal y rellena la tipicidad del art. 263.2.4 del Código Penal ".Y es que efectivamente no se puede deslindar la titularidad del bien a los efectos de que un posible daño afecte a la colectividad. No es lo mismo uso público que servicio público. Porque de esa titularidad, como Administración Pública, de la competencia de la gestión los contenedores, se establece la relación como uso público de los mismos, dado que su daño afecta a todos los administrados.

La Sentencia argumenta que Euskotren es la sociedad que da cumplimiento al desempeño de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye expresamente a la Administración, en este caso la del Gobierno Vasco,y que por realizarse pintadas en vagones de tren cuyo uso es el transporte de pasajeros ya de por sí nos encontramos ante de bienes de dominio o uso público o comunal, y ello no es así, por las razones que se pasan a exponer.

Los vagones de tren de EUSKO TRENBIDEAK -FERROCARRILES VASCOS no son bienes de dominio o uso público o comunal.

En cuanto a la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, únicamente se refiere a bienes de dominio público en su artículo 27,en el que en su punto tercero se dice: 3. Son de dominio público todas las líneas ferroviarias, los terrenos por ellas ocupados y las instalaciones que se encuentren situadas íntegramente en la zona de dominio público. En ningún momento se refiere a los trenes de EUSKO TRENBIDEAK.

EUSKO TRENBIDEAK es una empresa de derecho público con personalidad jurídica propia e independiente, sujeta al ordenamiento jurídico privado y goza de autonomía en su organización, de patrimonio privadoy capacidad plena para el desarrollo de sus fines.

En cuanto al Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi,es cierto que en su artículo 4 se señala que "Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Euskadi los que, siendo de titularidad de las entidades del artículo 1,se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales". Pues bien, EUSKO TRENBIDEAK, NO es una entidad que aparezca en ese artículo 1.Los trenes, como bienes muebles que son, no son bienes de dominio público. No existe ninguna Ley que así lo establezca. Ocurre lo contrario con los bienes inmuebles, donde existen leyes que regulan aquellos bienes inmuebles que se consideran bienes de dominio público. Es más, el propio punto 2 de ese artículo 4 recoge que "En todo caso, tienen tal carácter los inmueblestitularidad de dichas entidades en los que se alojen sus servicios, oficinas o dependencias, así como los inmueblesutilizados por razón de empleo o cargo".

Efectivamente, EUSKO TRENBIDEAK,tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado,plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios.

En modo alguno es aplicable la modalidad agravada del artículo 263.2º.4 del Código Penal, ya que un tren, como lo es un autobús, no puede ser considerado como bien de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, porque éstos son los caminos, las plazas, las calles, los parques, los puentes, las fuentes, etc.

De hecho, el Decreto del Gobierno número 105/1982, de 24 de Mayo de 1982, por el que se acuerda la creación de la "Sociedad Pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S. A." y se aprueban sus estatutos, no recoge en ningún momento los trenes como bienes de dominio o uso público.

Se trata de supuestos daños ocasionados en vagones que son propiedad de la empresa EUSKOTREN,que es una sociedad anónima, y por consiguiente, los bienes de los que es propietaria no son bienes de dominio público sino de propiedad privada, y esta sociedad ha de actuar de conformidad con las disposiciones legales mercantiles, lo que priva a los trenes de su carácter público, además cuando se trata de un bien afecto a un servicio público no merece la consideración de bien público, conformea la normativa de las entidades locales, porque esta característica corresponde a aquellos que son susceptibles de aprovechamiento o utilización general, todo ello, en palabras de la propia Audiencia Provincial de Bizkaia, en sentencia 234/2009, de 8 de abril .

En un caso que se podría considerar similar, y para insistir en que sólo los bienes inmuebles son susceptibles de tal categoría de bienes de dominio público, la Ley 4/1986, de 10 de noviembre, de creación de la Entidad «Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana» es clara en su artículo 6 ,al definir los bienes de dominio público adscritos a dicha entidad:

(...)

1.3 Son bienes de dominio público adscritos a Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana:

a) Los terrenos por los que discurra la línea.Tendrán tal consideración los terrenos ocupados por la explotación de la línea férrea y la franja de dominio público que, en cada caso, establezca la normativa aplicable, medida según las normas de policía de Ferrocarrils. En las zonas urbanas esta distancia se determinará reglamentariamente.

Cuando se trate de puentes, túneles, viaductos y estructuras de obras similares por los que discurra la vía, será de dominio público el terreno ocupado por los soportes de la estructura.

b) Los bienes inmuebles que resulten permanentemente necesarios para la prestación del servicio y respecto de los cuales se realice expresamente su afectación demanial conforme a lo dispuesto en la legislación de patrimonio de la Generalitat Valenciana.

A estos efectos se considerarán permanentemente necesarios para la prestación del

servicio los edificios y terrenos comprendidos en las estaciones ferroviarias hasta el cierre de las mismas, salvo aquellos en que se den circunstancias objetivas que justifiquen individualmente su exclusión. Dicha exclusión no podrá nunca estar referida a la zona de andenes de playas de vías, de accesos y salidas de viajeros, de carga y descarga de vehículos, o de otras igualmente dedicadas a servicios propios de la estación.

c) Los bienes inmuebles cuya adquisición se haya realizado o se realice en virtud de expropiación forzosa.

Así pues, es la propia Ley que crea la Entidad «Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana» la que señala expresamente los bienes de dominio público adscritos a dicha entidad (terrenos y bienes inmuebles), NO figurando los trenes.En el caso de EUSKO TRENBIDEAK,ni siquiera el Decreto que crea a esta entidad cuenta con referencia alguna a este tipo de bienes.

El uso público que expresa el artículo 263.2.4º del Código Penal no es lo mismo que el servicio público que prestan unos trenes propiedad de EUSKO TRENBIDEAK. El uso públicoestá relacionado directamente con los propios bienes de dominio público y que se destinan a ese uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. En concreto, el artículo 344 del Código Civil recoge que son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y obras públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o provincias. Todos los demás bienes que unos y otros posean son patrimoniales y se regirán por las disposiciones de este Código, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

Por lo tanto, los vagones de tren de EUSKO TRENBIDEAK SON BIENES PATRIMONIALES, en virtud del citado artículo 344 del Código Civil .

Y es que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de Octubre de 2000, aclaraba que por bienes de dominio público hay que entender exclusivamente los contemplados en el artículo 339 del Código Civil y en la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, y en ninguno de esos preceptos se incluyen los vagones de EUSKO TRENBIDEAK:

El artículo 339 del Código Civil señala que "Son bienes de dominio público:

1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.

2.º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión".

Pero es que el artículo 340 señala que Todos los demás bienes pertenecientes al Estado, en que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior, tienen el carácter de propiedad privada.

Por lo tanto, y como se ha dicho, EUSKO TRENBIDEAK tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la del Estado, así como patrimonio propio, además de no estar incluidos sus bienes en el artículo 339 del Código Civil.

A mayor abundamiento, es lógico deducir que cualquier ciudadano no tiene el mismo acceso a un parque o un puente que a un tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK, cuyo servicio, por barato y accesible que pueda ser, no todas las personas se lo pueden permitir en virtud de su capacidad económica ni acceder a ellos en cualquier horario, sobre todo dependiendo de las diferentes posibilidades en cuanto a posibles trayectos a contratar, y por mucho que sea público como servicio en sí, no convierte automáticamente a los bienes que lo llevan a cabo en bienes de dominio o uso público, como se ha explicado anteriormente.

En relación con lo anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de mayo de 2008, que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 Marzo de 2000, y que se refiere a daños causados en un parquímetro, considera que no es de aplicación el subtipo agravado porque "no estaríamos ante un bien de dominio público, ni tampoco ante una subespecie del mismo, es decir, un bien de uso público como lo puedan ser los caminos, plazas, puentes, calles, fuentes, estanques, etc..., pues es claro que no son utilizados o pueden ser utilizados por todas las personas (...)".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº76/2010, de 30 de noviembre , señalaba que: "No se considera de aplicación el artículo 264.4º del Código Penal , que impone una agravación de la pena si los daños afectan a bienes de dominio o uso público o comunal. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 28/2010 (sección 2ª) de 4 de enero , conforme al Código Civil, los bienes del Estado pueden ser de dominio público o de propiedad privada, considerándose entre los primeros los enunciados en los artículos 338 y 339 del Código y de propiedad privada los restantes (...)".

Debe de tenerse en cuenta que este tipo agravado es residual o subsidiario de cualquier otra tipificación especial de los daños, que será de aplicación preferente.

Los vagones que conforman un tren, aunque sean de uso común en sentido vulgar, no son un bien "comunal", ni de "dominio público".

La Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, regula las limitaciones a la propiedad mediante la determinación de una zona de dominio público, otra de protección y de un límite de edificación respecto de la infraestructura ferroviaria, con referencia siempre a bienes inmuebles. El Real Decreto 2387/04, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario, en su disposición adicional sexta señala cuáles son los bienes de dominio público ferroviario y patrimoniales:

1. Son bienes de dominio público ferroviario los inmuebles comprendidos en la zona de dominio público definida por el artículo 13 de la Ley 39/03, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario .

2. Se considerarán bienes patrimoniales de titularidad del administrador de infraestructuras ferroviarias las estaciones, terminales y otros bienes inmuebles excluidos del concepto de línea por el Anexo de dicha Ley, salvo los que estén íntegramente situados en zonas de dominio público y los que se construyan en el futuro con cargo a los recursos del Estado o de un tercero.

Por otra parte, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas contiene, según nos anuncia su Exposición de Motivos, "una regulación de los bienes y derechos de dominio público notoriamente más extensa (...), que la que contiene el real Decreto 1.022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado",y ninguna referencia se hace a los vagones de tren propiedad de EUSKO TRENBIDEAK como bienes de dominio público.

Y es que efectivamente, como refleja la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, de 11 de febrero de 2008, tampoco se considera de aplicación el subtipo cualificado del artículo 264.1.4º C.P., señalando que "para clasificar el bien como de dominio o uso público o comunal no basta con atender al destino dado al bien, sino que se trata de un concepto normativo que debe tener la oportuna cobertura legal". Ninguna Ley declara como bienes de dominio o uso público a los trenes de EUSKO TRENBIDEAK.

Ni tan siquiera la Audiencia Nacional, en supuesto de daños mediante la quema de autobuses en actos terroristas, ha considerado de aplicación la agravación de los daños. Así, la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Nacional nº 5/2012, de 6 febrero, señala que "En efecto, así lo consideramos, pues los daños que se ocasionan son sobre un autobús de la Compañía del Tranvía de San Sebastián, sobre cuya cualidad como entidad pública nada hay acreditado, a la vez que, por otra parte, ese concepto de dominio público con que se define el bien dañado optamos por entenderlo de una manera restrictiva, siguiendo con ello la línea marcada en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal, 76/10, de 30 de noviembre de 2010 , de la que nos limitamos a traer la cita que es de aplicación a lo que aquí nos ocupa, de manera que, si no cabe dentro de tal concepto, habrá que considerar el bien como uno patrimonial y, por tanto, excluido de la agravación".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de marzo de 2000, que se refiere a un caso de desperfectos ocasionados en un autobús de transporte público propiedad de una empresa municipal, califica los desperfectos como delito de daños básico del artículo 263, señalando que el (antiguo) artículo 264.1.4ª, que se refiere a los daños "que afecten a bienes de dominio u uso público o comunal, no es de aplicación". A este respecto, la Sentencia nº239/2009, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial de Bizkaia decía que "nos parece evidente que el autobús de autos no es uno de los bienes comunales a que se refieren los artículos 79.3 y 80 de la Ley 7/1985 de 2 de abril y el art. 2º.3.4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio".Continúa esta sentencia señalando que la expresión del artículo 264.1.4º C.P. ("de dominio o uso público") se refiere a conceptos normativos, lo que resulta "difícil de completar y de armonizar con las disposiciones que rigen las Entidades Locales" y que "en efecto mientras el precepto penal contiene una disyuntiva (bienes de dominio "o" de uso público)", según la normativa consistente en el artículo 79 de la Ley 7/1985 de 2 de abril; en el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, que aprobó el texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local; y en los artículos 2º y 4º del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, un autobús (y por tanto, un tren de pasajeros) "no puede ser considerado como bien de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, porque estos bienes de uso público son los caminos, las plazas, las calles, los parques, los puentes, las aguas de estanques y fuentes; y otros también susceptibles de aprovechamiento o utilización generales, entre los que evidentemente no pueden encontrarse los autobuses municipales de transporte de pasajeros ( art. 3º Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio); y no parece admisible interpretar el artículo 264.1.4º C.P, considerando como de uso público, subespecie de los bienes de dominio público, los destinados preferentemente al cumplimiento de fines públicos de la responsabilidad de las Entidades Locales tales como "elementos de transporte" y cualesquiera otros directamente destinados a la prestación de servicios públicos ( art. 74 TRRL y 4 Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio)". Finaliza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, diciendo que "recapitulando, el autobús de autos no es un bien comunal, tampoco podemos considerarlo como un bien de uso público a la vista de la normativa de las Entidades Locales, (...); y en consecuencia estimamos de aplicación el artículo 263 y no el artículo 264.1.4º del Código Penal por aplicación del principio «in dubio pro reo»".

La citada Sentencia nº239/2009, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial de Bizkaia, recogiendo las anteriores sentencias referidas, señala que "las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre la materia se hallan en los artículos 338 y siguientes ",como hemos expuesto.

Sigue diciendo la meritada sentencia que "La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su artículo 4, dispone que por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales. El artículo 5 de la misma Ley: 1. Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una Ley otorgue expresamente el carácter de demaniales 2 . Son bienes de dominio público estatal, en todo caso, los mencionados en el artículo 132.2 de la Constitución 3. Los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público. El artículo 7 de la misma Ley que: 1: Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas no tengan el carácter de demaniales. 2. En todo caso, tendrán la consideración de patrimoniales de la Administración General del Estado y sus organismos públicos los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales".

Finalmente, el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en su artículo 2.3, dispone que tienen la consideración de bienes comunales los que siendo de dominio público corresponde su aprovechamiento al común de los vecinos.El artículo 3.1 del mismo Reglamento, señala que "son bienes de uso público los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general cuya conservación y policía sean competencia de la Entidad local".Finalmente, el artículo 4 señala que "Son bienes de servicio público los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos".En el caso de la Audiencia Provincial de Bizkaia, se trataba de los daños ocasionados en varios vagones de metro, y no se considera que se pueda aplicar la modalidad agravada del delito de daños "de acuerdo con la normativa que recogen las sentencias que se han transcrito; aún cuando se trata de un bien afecto a un servicio público no merece la consideración de bien público conforme a la normativa de las entidades locales, característica que corresponde a aquellos que son susceptibles de aprovechamiento o utilización general".

En definitiva, no procede,en ningún caso, condenar a Jesús María por la modalidad agravada del delito de daños del artículo 263.2.4º del Código Penal.

En el caso de considerarse que nos encontramos ante un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , procedería condenar al acusado como autor por el tipo básico del delito de daños (artículo 263.1), y no por el agravado.

La representación procesal de EUSKO-TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCOS, S.A,formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación íntegra de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Al amparo del art. 790.2 LECrim , por existir error en la valoración de la prueba.

El contenido básico del recurso de apelación formulado por la defensa se sostiene en la pretensión de una nueva valoración de la prueba practicada, sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado del juzgador de instancia por la propia valoración efectuada por el recurrente.

Los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, con independencia de que la defensa las comparta o no, desde su propia perspectiva tan lícita como interesada, son una manifestación de la libre apreciación de la prueba practicada en el juicio oral y consiguientemente procede respecto de la valoración de dicha prueba, decantarnos por la valoración crítica efectuada por el juzgador, confirmando la resolución recurrida. El razonamiento probatorio de la sentencia se revela lógico, acorde con la prueba practicada, razonable y motivado, siendo necesario, en consecuencia, su mantenimiento.

En el presente caso, ha quedado probado que sobre las 3:37 horas del 13 de junio de 2018, Jesús María, junto con otras personas no identificadas, accedió al polígono de Araso ubicado en la localidad de Irun, de modo que con el propósito de menoscabar y perjudicar la propiedad ajena, participó, junto con sus acompañantes, en la realización de pintadas en varios vagones de uno de los trenes allí estacionados, propiedad de la Sociedad Pública Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, S.A., causando unos menoscabos para cuya eliminación se precisa de una limpieza de los grafitis para la que deben emplearse disolventes agresivos que afectan a la pintura base de la imprimación de los vagones, lo que obliga a que cada cinco o seis limpiezas de ese tipo se experimente un deterioro de la pintura que precisa de un posterior pintado empleando la correspondiente norma técnica expedida por la empresa fabricante.

El apelante alega la inexistencia de prueba de cargo. Sin embargo, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como de las obrantes en autos, ha quedado plenamente acreditada la realidad del hecho delictivo, así como la participación en el mismo del Sr. Jesús María.

Esa participación se desprende de:

- Interrogatorio de Jesús María. El acusado negó la concreta autoría de las pintadas que le son atribuidas en la presente causa, pero su negativa resulta plenamente desvirtuada por las restantes pruebas practicadas.

El acusado manifestó que el día de los hechos había quedado con unos amigos que a su vez habían quedado con otros; que ni él ni sus amigos entraron en el polígono; que habían quedado para hablar de la vida, escuchar música y dar una vuelta; que no llevaban sprays; que él y sus amigos estuvieron en todo momento juntos; que apareció la policía de modo agresivo, con las porras, que se asustaron y salieron corriendo; que se cayó y se le echaron encima.

El Magistrado-Juez a quo no ha otorgado credibilidad alguna a la versión dada por el acusado, considerando la misma absolutamente inverosímil.

Así, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida se señala:

"Y contra lo argumentado hasta el momento no cabe otorgar credibilidad alguna a la versión del aquí acusado, en un relato absolutamente inverosímil que en realidad refuerza definitivamente la convicción judicial respecto a su culpabilidad. Así, de lo expuesto por los guardas de seguridad y los agentes de la Ertzaintza, todo ellos sometidos a juramento de decir verdad y en un relato absolutamente consistente con lo explicado desde un primer momento, se evidencia que no es cierto que se hallasen en el exterior del polígono "hablando de la vida" y que simplemente escapasen por la actitud hostil de los agentes.(...) de ninguna manera la versión dada en el acto del juicio por parte del mismo es creíble, siendo evidente que en el legítimo derecho de hacerlo, no está contando la verdad.

Como necesario corolario de lo argumentado hasta el momento, no podemos llegar sino a una única conclusión razonable, y que consiste en la coautoría de las citadas pintadas por parte del aquí acusado. Al fin y al cabo, solo el grupo en el que se encontraba pudo cometer los citados hechos, habiendo sido todos ellos vistos por los agentes de la Ertzaintza que les descubrieron in fraganti en una actitud generalizada de estar pintando los vagones con unos sprays que no podían ser sino suyos, debiendo ser todos ellos necesariamente conscientes de que estaban causando un perjuicio en patrimonio ajeno, también el aquí acusado, de lo que es necesaria muestra el hecho de que todos ellos, incluido el acusado, saliesen corriendo en cuanto vieron la presencia de los agentes."

- Declaración testifical de los Agentes de la Ertzaintzaque formaban parte de la patrulla que acudió al lugar de los hechos, Agentes con número profesional NUM000 y NUM001. Ambos Agentes confirmaron que tras aproximarse sigilosamente con las luces apagadas del vehículo patrulla vieron a un grupo de unas seis u ocho personas de espaldas a ellos y de cara a los vagones, pintando todos ellos los vagones con sprays. Asimismo, manifestaron que en un momento dado estas personas se percataron de su presencia y echaron a correr, dejando todo, sprays, mochilas con sprays, bolsas, en el lugar; uno de ellos se tropezó, cayéndose al suelo y siendo detenido por los Agentes; esta persona era el acusado, Jesús María, quien formaba parte sin la menor duda del grupo de seis u ocho personas a las que sorprendieron in fraganti pintando los vagones de tren; los vagones pintados fueron unos tres o cuatro y las pintadas eran de grandes dimensiones; no olía a pintura al encontrarse los vagones estacionados en una zona abierta y salieron corriendo tras estas personas inmediatamente después de salir de su vehículo; los sprays se veían usados, eran de múltiples colores, igual que las pintadas; intervinieron 39 botes de sprays, que habían sido usados para realizar esas pintadas; niegan haberse mostrados agresivos.

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida se señala:

"Solo el grupo de personas que se hallaban en el interior del polígono, cuando fue detectada su presencia por tales guardas, con consiguiente aviso a la Ertzaintza, tuvieron la ocasión de realizar las pintadas.

En dicha tesitura, los agentes de la Ertzaintza que formaban parte de la patrulla que acudió inmediatamente a continuación como consecuencia del aviso confirman dicha hipótesis incriminatoria en la medida en la que tras aproximarse sigilosamente constataron que un grupo de unas ocho personas se hallaban de cara a los vagones, en una actitud general de estar pintándolos.

De hecho, en el lugar en el que dichas personas se encontraban, se hallaron 39 sprays de pintura de diversos colores, en evidente estado de haber sido usados tal y como se ve en la fotografía que se tomó de los mismos; unos sprays que por cierto solo ellos podían haber traído en la medida en la que los guardas de seguridad han puesto de manifiesto que en caso de estar allí con carácter previo habrían retirado.

Entre ese grupo de personas se encontraba el aquí acusado, el cual, como todos los demás, salió huyendo tan pronto fue consciente de la presencia policial."

- Declaración testifical del Representante Legal de la Sociedad Pública Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, S.A., Aureliano. El Sr. Aureliano alegó que las pintadas fueron limpiadas; que después hay que hacer un repintado de los vagones que no se llegó a hacer; que el polígono se utiliza como taller de reparaciones y como zona de estacionamiento nocturno de los trenes; que la unidad no se pudo utilizar al día siguiente; que se limpió en los días posteriores, quedando la unidad parada durante ese tiempo.

Asimismo, manifestó que la limpieza realizada no es una limpieza ordinaria al precisar la utilización de disolventes que deterioran el estado de la pintura de la unidad, motivo por el que cada 4 ó 5 veces en los que se limpia la unidad con esos disolventes, que son muy corrosivos, es necesario volver a pintar la unidad al irse decapando la pintura, pintado que debe realizarse conforme a la Norma Técnica de especificación del proceso de pintura elaborada por el fabricante de la unidad de tren, la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (CAF).

Por otra parte, explicó que la unidad grafiteada, la número 207, pertenece a la serie 200; que si no existe factura por el pintado es porque o bien todavía no había necesidad de repintado, o bien porque se suele esperar a ciclos largos de parada para la reparación y la unidad no llegase a ese ciclo ya que fue vendida en el segundo semestre de 2018, posteriormente a la fecha de los presentes hechos.

- Declaración testifical de los Guardas de Seguridadque trabajaban en el polígono el día de los hechos, Federico y Miriam.

Federico declaró que hicieron una ronda, que vieron piernas por debajo de los vagones y que percibieron un fuerte olor a pintura; que avisaron a la Ertzaintza y abrieron el portón para que las patrullas entrasen; que cada media hora hacían ronda por el interior y exterior de las instalaciones; que reconoció las pintadas obrantes a los folios 4 a 8 de las actuaciones; que esas pintadas no estaban en la ronda anterior que habían realizado, los vagones estaban limpios; que tampoco estaban los botes de sprays localizados, ya que siempre se recogen los botes que se encuentran; que no hubo más personas esa noche; que la unidad no se movió al día siguiente; que no recuerda si se limpió o reparó; que limpiaban los vagones echando un producto que ablandaba la pintura y que retiraban con escobas.

Resulta de todo punto evidente, la ausencia de contradicciones, a las que hace referencia la defensa en su recurso, entre la declaración prestada por este Vigilante de Seguridad y la ofrecida por el Representante Legal.

El Sr. Federico se limitó a explicar de una manera muy genérica el proceso que él ha visto realizar en otras ocasiones para la eliminación de los grafitis, proceso en el que él no ha participado, y del que desconoce si se trata de una limpieza ordinaria o extraordinaria, los productos (disolventes) que son necesarios utilizar para la eliminación de esas pinturas, el grado de corrosión de los mismos, y el estado en el que queda la pintura y otros materiales tras la aplicación de estos productos.

Evidentemente el Sr. Federico, en su condición de Vigilante de Seguridad, no tiene conocimiento de los trabajos que son necesarios realizar para reponer la unidad a su estado original. Es más en el presente caso, el Sr. Federico manifestó que no recordaba si la unidad se limpió o reparó.

Por su parte, Miriam manifestó que no recordaba el suceso en concreto. Corroboró la declaración prestada por su compañero sobre el aviso a la policía por la presencia de un grupo de personas que estaban pintando varios vagones de tren de la unidad nº 207, el fuerte olor a pintura, la recogida metódica de todos los sprays multicolores que encontraban, la ausencia de pintadas en los vagones de la unidad nº 207 antes de ser grafiteados etc.

- Pericial de Mariana, Perito Judicial del Servicio de Peritaciones del Departamento de Justicia del Gobierno Vasco. La Perito se ratificó en su informe, obrante a los folios 384 y 385 de las actuaciones, manifestando que le enviaron la documentación y lo ha dado por válido; que se ajusta a precios de mercado; que la limpieza de los grafitis da lugar a un progresivo decapado por el empleo de disolventes que degradan la pintura, explicando los motivos por los que aplicó un 20% del valor del repintado en su tasación. Informe pericial al que el Magistrado-Juez otorga plena credibilidad.

- Documental obrante en autos.

A la vista de cuanto antecede, resulta evidente que en el presente caso ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del apelante.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012, el contenido constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia es el siguiente:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación.

Tal objetividad concurre cuando y sólo si:

a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y

b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación con los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento

esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

Para concluir advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Resulta necesario constatar tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente.

En el presente caso, el juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia, puesto que ha tomado en consideración la declaración de la perjudicada (sociedad pública), la declaración de los testigos, la prueba pericial y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En definitiva, diferimos absolutamente de la valoración interesada que efectúa el apelante. Estimamos que ha existido prueba de cargo suficiente, válida, lícita y de claro contenido incriminador contra el Sr. Jesús María, prueba que reúne y cumple las condiciones jurisprudencialmente exigidas para ello y que acredita tanto la existencia real del ilícito penal, como la participación del condenado en los hechos que han dado origen al presente procedimiento, enervando, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia, alegado por la defensa del Sr. Jesús María.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de apelación, no apreciando error alguno en la libre, racional y motivada valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como de las obrantes en autos.

2º. - Al amparo del art. 790.2 LECrim , por infracción de ley por aplicación indebida del art. 263 CP , con vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución Española y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25, realizándose una interpretación absolutamente contraria al reo, al considerar los hechos constitutivos de un delito de daños, cuando otras personas han sido condenadas por una falta de deslucimiento, siendo de aplicación el (antiguo ) artículo 625 CP . Son hechos atípicos.

El recurrente plantea que los hechos son constitutivos de una falta de deslucimiento del artículo 626 del Código Penal, actualmente derogado y no de un delito de daños.

La conducta imputada al acusado, consistente en la realización de grafitis en vagones de tren, propiedad de mi representada, la Sociedad Pública Eusko Trenbideak- Ferrocarriles Vascos, S.A., debe estimarse incursa en el tipo del delito de daños del artículo 263.2.4º del Código Penal y no en la falta de deslucimiento de bienes del artículo 626 del Código Penal, actualmente despenalizada en virtud de la reforma operada por la L.O 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015.

Esta conducta ha sido objeto de estudio y resolución en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 333/2021, de 22 de abril, en los siguientes términos:

"Analizamos la tipicidad desde los clásicos criterios de interpretación. Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada y la puerta de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y la fachada "embardunada" no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP ). El primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del artículo 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del artículo 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades) y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad.

Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (artículo 37 ).

Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del artículo 626 CP , no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del artículo 626 CP , que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daño si resultan perjuicios patrimonialesy será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el artículo 626 CP , la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del artículo 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana , que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad.

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. Este se produce por la destrucción, por el menoscabo y por el deterioro de la cosa cuando la conducta desplegada afecta a la sustancia del bien con tal intensidad que su reparación, puesto todo es susceptible de ser reparado, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en el empobrecimiento de un patrimonio ajeno causado por el mal producido. La fachada ha sido objeto de un daño pues el bien afectado ha sufrido un menoscabo de su sustancia en la cantidad en la que se ha tasado la recuperación del bien."

El Tribunal Supremo con el dictado de esta sentencia unifica la interpretación del artículo 263 del Código Penal, que tipifica el delito de daños, superando de esta manera la dispersión interpretativa sobre la calificación jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia impugnada, consistentes en la acción de pintar una pared o puerta cuya reparación requiere de un aporte económico y asegurando de forma efectiva el principio de igualdad, y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de repuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales.

En los mismos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias número 273/2022, de 23 de marzo, la número 628/2023, de 19 de julio y la número 890/2023, de 29 de noviembre. Estas dos últimas sentencias se refieren a casos casi idénticos al que nos ocupa.

A la vista de los anteriores pronunciamientos jurisdiccionales, podemos afirmar que en el presente caso concurren la totalidad de los elementos configuradores del tipo penal del delito de daños.

El daño declarado probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. Como señala la sentencia recurrida, "la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable".

La reparación del daño causado por el acusado comporta una lesión al patrimonio de mi representada, la Sociedad Pública EUSKO TRENBIDEAK-FERROCARRILES VASCOS, S.A. Los vagones de la unidad de tren nº 207 han sido objeto de un daño pues el bien afectado ha sufrido un menoscabo de su sustancia en la cantidad en la que se ha tasado la recuperación del bien.

La reparación de la superficie afectada por los grafitis exigió el empleo o utilización de productos de limpieza especiales, altamente corrosivos para disolver las pinturas, que al mismo tiempo que retiran las pintadas producen agresiones graves a la propia pintura de los vagones de tren y a otros elementos del mismo.

No existe otro procedimiento menos agresivo que consiga hacer desaparecer los grafitis, ya que la pintura con la que se realizan los grafitis tiene un gran poder adherente sobre la superficie de las carrocerías.

Las operaciones a realizar después de haber sufrido una acción de impresión de los grafitis no se limitan a la eliminación de éstos, sino que además hay que reconstruir los daños causados por los productos que deben utilizarse durante el proceso de la retirada de estas pinturas, además del posterior pintado de los vagones para cubrir los laterales afectados y el empleo de mano de obra de operarios especializados.

Tal y como manifestó Aureliano, Representante Legal de la Sociedad Pública EUSKO TRENBIDEAK - FERROCARRILES VASCOS, S.A., en la declaración prestada en el plenario, "las pintadas se tuvieron que limpiar, después se requería un pintado que no se llegó a hacer; no se trata de una limpieza ordinaria al precisar la utilización de disolventes que deterioran el estado de la pintura de la unidad, motivo por el que cada 4 ó 5 veces en los que se limpia la unidad con esos disolventes que son muy corrosivos es necesario volver a pintar la unidad al irse decapando la pintura, pintado que debe realizarse conforme a la Norma Técnica de especificación del proceso de pintura elaborada por el fabricante de la unidad de tren, la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (CAF); la unidad grafiteada, la número 207, pertenece a la serie 200; si no existe factura por el pintado es porque o bien todavía no había necesidad de repintado, o bien porque se suele esperar a ciclos largos de parada para la reparación y la unidad no llegase a ese ciclo ya que fue vendida en el segundo semestre de 2018, posteriormente a la fecha de los presentes hechos."

Por su parte, el Vigilante de Seguridad, Federico en la declaración prestada en el acto del juicio manifestó que "después del suceso la unidad no se movió, que no recuerda si se limpió o reparó; que normalmente suelen limpiar los vagones antes de usarlos; que limpian los vagones echando un producto que ablanda la pintura y que retiran con escobas."

Hemos de señalar que no observamos la existencia de contradicciones entre las versiones ofrecidas por el Vigilante de Seguridad, Federico, y por el Representante Legal de la Sociedad Pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S.A., Aureliano. La mayor credibilidad que el recurrente otorga a la declaración prestada por el trabajador obedece simplemente a una valoración interesada efectuada por el mismo.

Los trabajos necesarios para la eliminación de los grafitis, cuyo importe es superior a los 400 euros, no se corresponden con los de una mera limpieza superficial o sencilla, atendiendo a la propia dimensión de las pintadas, sobrepasando notablemente los de una mera limpieza y generan un evidente deterioro en la pintura y en los propios materiales que obliga a la reposición de los mismos y al pintado, sin olvidar el coste económico que supone la paralización de toda la unidad durante el tiempo de eliminación de los mismos.

Los daños causados por el acusado han sido tasados judicialmente por la Perito Judicial del Servicio de Peritaciones del Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, Mariana, quien en el acto del juicio oral se ratificó en su informe obrante a los folios 384 y 385 de las actuaciones, manifestando que daba por válida la documentación que le había sido remitida, la cual se ajustaba a precios de mercado. Añadiendo a continuación que la limpieza de los grafitis da lugar a un progresivo decapado por el empleo de disolventes que degradan la pintura, explicando los motivos por los que aplicó un 20% del valor del repintado en su tasación.

El Magistrado-Juez otorga plena credibilidad al informe pericial emitido por la perito judicial Mariana.

Así, el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida señala:

"En relación con el alcance de los desperfectos a cuya realización contribuyó el aquí acusado, procede atender al informe pericial de tasación emitido por la señora Mariana, al que se otorga plena credibilidad, pese a la impugnación de su metodología y conclusiones por la defensa.

Al fin y al cabo, la misma explicitó en el acto del juicio, en términos que no se consideran incongruentes con las consideraciones contenidas en su informe, que en primer lugar se precisa de una labor de limpieza no ordinaria de las pintadas, en el que intervienen "disolventes agresivos necesarios" que van decapando progresivamente la imprimación de los vagones, para, a continuación precisar, cada cinco o seis limpiezas, de un repintado que debe llevarse a cabo conforme a las normas técnicas correspondientes, cuyo ejemplar precisamente obra en autos aportado por la perjudicada.

En dicha tesitura, este juez va a considerar totalmente probada la labor a realizar efectivamente para la reparación de tales desperfectos, así como sus respectivos costes, máxime si tenemos en cuenta que la defensa no ha aportado informe técnico alguno que contradiga tales afirmaciones emitidas por la citada experta. Y ello, independientemente de que la defensa sostenga alegaciones tales como que el documento emitido por Sasyma no sea más que un presupuesto que no acredita la materialización de la reparación, o que se refiera a la "Unidad 200" y no a la Unidad 207."

Por tanto, la reposición al estado anterior de los bienes afectados no puede reconducirse a los conceptos de limpieza o lavado superficial, ni entenderse que consistió en labores de escasa importancia.

El borrado de los grafitis grabados sobre los costados no se ha limitado a la retirada de estos con el producto adecuado, sino que comporta la realización de otras operaciones de obligada aplicación para que aquellos queden recuperados tal como se encontraban antes de la pintada.

Como señala la sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Segundo:

"En definitiva, es evidente que en el presente caso, y conforme a los argumentos expuestos, los actos en los que tuvo participación el aquí acusado y sus resultados son equivalentes a los que el Tribunal Supremo ha declarado en esta sentencia como constitutivos de un delito de daños y no de un mero deslucimiento. Al fin y al cabo, la plena restauración de los vagones precisaba de algo más que una simple limpieza de la pintura adherida a la carrocería, precisando de unos materiales que solo por ese concepto ascienden a importes superiores a 400€, concretamente 683,63 euros.

De hecho, cabe destacar que aún incluso en el caso de que el importe de los daños fuese inferior a 400€, seguiríamos hablando de un delito cualificado del artículo 263.2.4º y ello por remisión a lo decretado al respecto en STS 890/23 de 29 de noviembre , que para el caso de bienes de dominio o uso público o comunal-como se argumentará a continuación- así lo ha manifestado rotundamente en la redacción de su Fundamento de Derecho Quinto".

Resulta de todo punto evidente que no estamos hablando de un mero deslucimiento de los vagones de tren por su poca importancia o por haber precisado para su reparación de simples labores de limpieza. No hay más que visualizar el gran tamaño de las pintadas efectuadas por el acusado, cuya eliminación requiere la utilización de productos altamente corrosivos que degradan la superficie que ha sido pintada. La acción del acusado ha supuesto un deterioro considerable de los vagones de tren en los que se realizaron los grafitis y su restitución a la situación anterior es valorable económicamente exigiendo reparar los elementos dañados y pintar de nuevo los mismos, de manera que los hechos han de calificarse como delito de daños sancionable penalmente.

Para la existencia de un delito de daños no es necesario que las cosas dañadas pierdan definitivamente su aptitud para servir al fin a que se destinaban, ni tampoco que se haya producido una destrucción total o parcial del mismo, bastando sólo que se produzca un menoscabo o alteración respecto de su estado anterior.

Debemos subrayar que la existencia del delito es independiente de si los daños han sido reparados o no. El resultado típico no viene determinado por la realización de los trabajos de reparación, sino por la necesidad de dichos trabajos para reponer los vagones a su estado original.

En este sentido, el Magistrado-Juez señala en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida:

"(...) Al fin y al cabo, entiende este juzgador que lo que define los menoscabos que se deben tener por acreditados a los efectos del presente procedimiento no se hace depender de su efectiva reparación, sino del alcance de esta reparación en caso de que se llevase a cabo, independientemente de si se llega a materializar o no. Y desde luego ello debe reputarse acreditado sobre la base de lo argumentado hasta el momento."

Como señaló el Representante Legal de la Sociedad Pública EUSKO TRENBIDEAK - FERROCARRILES VASCOS, Aureliano, en el acto del juicio "sino se ha llevado a cabo el pintado de los vagones ha sido porque o bien todavía no había necesidad de repintado, o bien porque se suele esperar a ciclos largos de parada para la reparación y la unidad no llegase a ese ciclo ya que fue vendida en el segundo semestre de 2018, posteriormente a la fecha de los presentes hechos."

Por tanto, la conducta realizada por el acusado se encuadra en el delito de daños del artículo 263.2.4º del Código Penal por exceder la reparación de la mera limpieza.

Falta de deslucimiento.-

El artículo 626 del Código Penal contemplaba supuestos residuales de menor importancia que no producían un deterioro como tal, como lo es el pegado de carteles o de pegatinas o la realización de pintadas que requerían una limpieza limitada o de escasa importancia. Por esta razón, no se establecía ninguna referencia a la cuantía de los daños, porque se trataba de actuaciones que no deterioraban material ni funcionalmente los bienes sobre los que recaían, aunque pudieran causar un perjuicio económico derivado de la necesidad de su eliminación.

El objeto material sobre el que recaía la acción prevista en el derogado artículo 626 del Código Penal no resultaba deteriorado o inutilizado sino de forma superficial y fácilmente reversible. Comprendía, por tanto, las pintadas de escasa entidad que solo perjudicaban la estética y resultaban, en consecuencia, susceptibles de una limpieza sencilla o lavado superficial.

A la vista de los argumentos expuestos anteriormente y de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias invocadas, la conducta realizada por el acusado se encuadra en el delito de daños del artículo 263.2.4º del Código Penal y no en el derogado artículo 626 del Código Penal, por exceder la reparación de la mera limpieza.

Principio de igualdad ante la Ley.-

En relación a esta cuestión hemos de señalar que según el Tribunal Constitucional en Sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, artículo 14 de la Constitución Española, se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales.

Dicha sentencia establece los requisitos que deben concurrir para la apreciación de dicha vulneración: existencia de igualdad de hechos, de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente, de una línea doctrinal previa y consolidada o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, correspondiendo al recurrente acreditar el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente.

El principio de igualdad en aplicación de la ley prohíbe el cambio irreflexivo o arbitrario, siendo legítimo el cambio cuando este es razonado, razonable y con vocación de futuro, y por tanto destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas.

En idénticos términos se ha pronunciado la STC 205/20213 de 5 de diciembre:

"Por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que es la concreta perspectiva alegada por los recurrentes, este Tribunal ha reiterado que el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar, también se precisa la identidad de órgano judicial que, entendiendo por tal, no solo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de estas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Igualmente, es necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de la referencia a otro exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo. Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi solo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan solo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad."

En consecuencia, las sentencias dictadas por otras Audiencias Provinciales no constituyen término de comparación válido respecto de la sentencia impugnada, pues no proceden del mismo órgano jurisdiccional, por lo que no puede entenderse vulnerado el derecho a la igualdad.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

3º. - Al amparo del art. 790.2 LECRim , por infracción de ley por aplicación indebida del art 263.2.4º CP (modalidad agravada).

El apelante pretende desvirtuar la naturaleza de los trenes como bienes de uso público en base a la personalidad jurídica de la Sociedad Pública Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S.A.

Esta acusación particular no comparte esta teoría.

Basta leer el apartado 4º del artículo 263.2 del Código Penal para comprobar que la agravación específica se extiende a los daños "expresados en el artículo anterior", es decir, tanto superiores como inferiores a los 400 euros, cuando dichos daños "afecten a bienes de dominio ouso público o comunal."

Este apartado 4º del artículo 263.2 del Código Penal diferencia mediante la conjunción disyuntiva "o" los bienes de dominio público de los bienes de uso público, lo que desvirtúa la teoría esgrimida por el apelante: resulta irrelevante que los bienes dañados no sean de dominio público, si los mismos son de uso público. Y no cabe duda alguna de que los trenes son bienes de uso público, pues están destinados al transporte público por las vías férreas.

La unidad de ferrocarril, 207, es, junto con el resto de las unidades ferroviarias de mi representada (Sociedad Pública perteneciente al Sector Público de la Administración General del País Vasco), un bien de uso público, adquirida mediante financiación de la Administración Pública del País Vasco y adscrita a un servicio público como es el transporte por ferrocarril de viajeros y mercancías.

Mi mandante es una Sociedad Pública Unipersonal, cuyo único socio es la Administración General del País Vasco, que presta un servicio público de transporte, uno de los servicios esenciales reconocido como tal por nuestro Tribunal Constitucional ya en Sentencia nº 26/1981, Sala 2ª, de 17 de Julio.

Sobre este particular, la Ley 38/2015 de 29 de septiembre del Sector Ferroviario, así como el Decreto Legislativo 2/2007 de 6 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Euskadi, cuyo artículo 4 recoge que:

"1. Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Euskadi los que, siendo de titularidad de las entidades del art. 1, se encuentran afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales."

Obviamente, las unidades ferroviarias, por su propia naturaleza están afectas al servicio público ferroviario; y, por el origen de su financiación, se financia al 100% mediante subvenciones con cargo al presupuesto general del Administración General del País Vasco, son bienes de dominio público.

Y, del mismo modo, la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en virtud de las cuales resulta claro que nos encontramos ante bienes de dominio o uso público o comunal.

Esta consideración de las unidades ferroviarias como bienes de naturaleza pública o uso público o comunal a los efectos de aplicación del subtipo agravado de daños del artículo 263.2. 4º, ha sido admitida y aceptada por los Tribunales en sus resoluciones más recientes.

Destacamos la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 92/2022, de 7 de febrero, en relación a la interpretación del presupuesto fáctico de la agravación por la afectación de los daños a bienes de dominio o uso público.

Señala la STS número 92/2022, de 7 de febrero:

"El fundamento de la agravación, dijimos en la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017 , se halla en el menoscabo de la utilidad pública prestada por los locales o en los perjuicios que ocasiona en el funcionamiento del servicio público a que los bienes se encuentran afectos.

El presupuesto típico de la agravación no solo es el dominio público, también el uso público o comunal del bien sobre el que recae la acción.

El legislador penal al señalar la agravación no la refiere exclusivamente a la titularidad pública, por título dominical o por afectación, de un concreto bien, sino que lo referencia, como alternativa al dominio, al uso público o comunal. Lo relevante es el destino del bien, el uso público o comunal, sobre el que recae la acción dirigida por la causación de daños. La elección del contenedor no es casual, sino elegida para perjudicar el servicio público que desarrolla.

Lo relevante de cara a la concurrencia del tipo agravado no es tanto la titularidad, pública o privada del contenedor, que la sentencia considera de titularidad privada de la empresa concesionaria, sino la afectación a la prestación al servicio público de la recogida de residuos cumpliendo así una previsión legal que califica de competencia esencial de la Administración Local.

Desde la perspectiva expuesta, el contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos, en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración tiene la consideración de bien de uso público o comunal y rellena la tipicidad del art. 263.2.4º del Código Penal ".

En los mismos términos se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección número 3, en la sentencia número 82/2023 de 14 de abril de 2023 en un caso idéntico al que nos ocupa.

El Fundamento de Derecho Cuarto, apartado II.- Infracción por aplicación indebida del tipo agravado de daños del artículo 263.2.4º CP, de dicha sentencia señala:

"Pues bien, en aplicación de estos criterios interpretativos sobre la aplicación del tipo agravado, en el presente caso nos encontramos con la causación de daños a una unidad de tren propiedad de "La Sociedad Pública Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, S.A.", que conforme dispone el art. 1 del Decreto 105/1982 de 24 de mayo , se acuerda la creación de una Sociedad Pública, de forma anónima, perteneciente a la categoría de las sociedades mercantiles, cuyo socio único es la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que tendrá la denominación de "Sociedad Pública EUSKO TRENBIDEAK - FERROCARRILES VASCOS, S.A." y se crea como se recoge en el citado Decreto para organizar el desenvolvimiento del servicio público de transportes por ferrocarril del que es titular la Comunidad Autónoma de Euskadi. Está adscrita al Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco. Y conforme a lo dispuesto en el art. 3 del Decreto 105/1983 de 24 de mayo en su redacción dada por Decreto 67/2006 de 21 de marzo, a los efectos que nos ocupan, tiene como objeto la prestación de servicios de transporte ferroviario, de viajeros como de mercancías, incluyendo el mantenimiento del material rodante.

Por lo que al igual que en el supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo que ha quedado reseñada ( Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 92/2022, de 7 de febrero ) con independencia de la titularidad pública o privada, es claro que la unidad dañada es un bien de uso público, no pudiendo apreciarse el error de derecho denunciado."

A mayor abundamiento, señalaremos la sentencia de 5 de junio de 2018 de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual refiere:

"Por otra parte, la condición de bienes de uso público de los vagones del convoy de cercanías 130R 260 M es innegable. La consideración del transporte como público, aunque se preste por compañías privadas está más que superado. Las comunicaciones personales entre distintos lugares, tiene la consideración de servicio social y, por lo tanto público, tan público que está para uso de todos y cada uno de los ciudadanos que lo deseen, que haya que pagar por su utilización no le hace perder la categoría de público porque implica, que salvo especialísimas circunstancias, todo el mundo tiene posibilidad de su uso, y puede acceder a ello.

En este sentido, la SAP 268/2010 de 4 de junio de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de septiembre de 2008 establece: "El subtipo agravado del art. 261.1 y 4 CP comprende a los daños "que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal". Estamos de acuerdo en que, en virtud de una interpretación sistemática, el término legal ha de ser efectivamente limitado en su acepción. No cualquier bien que sea de acceso público tiene esta especial protección. Pero contrariamente a lo que afirma el recurrente no es la titularidad del bien lo que fundamenta la condición establecida en el tipo, porque hay bienes que por concesión administrativa son de titularidad privada, tales como ferrocarriles o determinados transportes, y son bienes de uso público.La limitación debe venir porque el uso público venga dado por una relación jurídico-pública... En efecto, el Derecho español ha pasado en este campo de una concepción limitada, la propia del Código Civil (arts. 338 a 345), a otra mucho más amplia propia del ámbito administrativo que delimitan este concepto, tales como la Ley del Patrimonio del Estado, la Ley de Bases de Régimen Local, el Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986 de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en vigor y reformada por Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, así como otras leyes especiales referentes a concretas dependencias demaniales como las Leyes de Aguas, Minas, Montes, Puertos, Costas, etc. En definitiva, el concepto actual de bienes de dominio público se basa en la idea de que el bien de que se trate esté afectado a un servicio público, bastando así con el simple criterio de la afectación o vinculación con el servicio público sin exigencia añadida de que la afectación lo sea en función de su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento. Así, entre los bienes de dominio público están los afectados al uso público, los afectados a un servicio público, los afectados a la Corona y al Patrimonio Nacional, al fomento de la riqueza nacional, etc. Y las mismas reglas básicas que regulan los bienes de dominio público y patrimoniales del Estado y de las Comunidades Autónomas son aplicables, en general, a los bienes de los Entes Locales en que su norma básica, el Texto articulado 781/86, de 18 de abril, distingue entre bienes de uso y servicio público como bienes demaniales, de una parte, y los bienes patrimoniales, junto a los llamados bienes comunales caracterizados prioritariamente porque se explotarán en régimen colectivo o comunal, o sea, aquellos que se sitúan en las concesiones otorgadas a grupos de personas, a colectivos, a pueblos, etc. De toda esa normativa administrativa se desprende un concepto muy amplio de los bienes de dominio público, lo que es esencial para entender la tipicidad penal del art. 263.1. 4º CP , que se llena así con la técnica de la ley penal en blanco sin que ello suponga la aplicación de analogía" in malam partem".

Finalmente, manifestaremos que esta parte hace suyo el razonamiento recogido por la sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Segundo, en el que se señala que:

"Así, en segundo lugar, también se evidencia que los daños han sido ocasionados en un bien de dominio o uso público o comunal. Para ello cabe emplear la siguiente argumentación:

Así, tal y como el ministerio fiscal puso de manifiesto en fase de informe, la reciente sentencia de 7 de febrero de 2022 del Tribunal Supremo ya ha proclamado, en relación con los daños ocasionados en un contenedor de basura, que "(...) lo relevante de cara a la concurrencia del tipo agravado no es tanto la titularidad, pública o privada del contenedor, que la sentencia considera de titularidad privada de la empresa concesionaria, sino la afectación a la prestación al servicio público de la recogida de residuos cumpliendo así una previsión legal que califica de competencia esencial de la Administración Local. Desde la perspectiva expuesta, el contenedor sobre el que se realiza una acción de destrucción, que aparece dispuesto para la recogida de residuos, en el desarrollo de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración tiene la consideración de bien de uso público o comunal.

En dicha tesitura, cabe dejar claro que Euskotren es la sociedad que da cumplimiento al desempeño de una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye expresamente a la Administración, en este caso la del Gobierno Vasco, precisamente en materia de competencias asumidas para la explotación del servicio público de transportes por ferrocarril y carretera de personas y mercancías de las líneas, competencia transferida a la Comunidad Autónoma de Euskadi por Decreto 2488/1978, de 25 de agosto y Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre y que dio lugar al dictado del Decreto del Gobierno Vasco número 105/1982, de 24 de mayo de 1982, por el que se acordó la creación de la "Sociedad Pública Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, S.A.". Una norma de cuya lectura se evidencia que nos hallamos ante una sociedad pública en cuyo capital es única la participación de la Comunidad Autónoma de Euskadi, donde además del capital inicial y como ampliación del capital, la Comunidad Autónoma de Euskadi aporta todos los bienes y derechos de su dominio privado incorporados a la explotación de las líneas y en la que el control de eficacia de la Sociedad es realizado por el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas, el control financiero de la Sociedad es llevado a cabo por el Departamento de Economía y Hacienda y la función interventora es ejercitada por el órgano competente del Departamento de Economía y Hacienda.

En definitiva, el bien dañado, esos tres vagones, participaban del desarrollo de un servicio público prestado por la Administración, a través de la sociedad pública Eusko Trenbideak, y por lo tanto la causación de los daños en el citado elemento por parte del aquí acusado reúne todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para incardinar su conducta en el tipo de daños agravados por el que se formula acusación en el presente procedimiento."

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Aduce el recurrente, como primer motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal entiende, sin embargo, que en la sentencia recurrida se valora cumplidamente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos típicos del delito de daños del artículo 263.2 apartado 4º del Código Penal por el que el Sr. Jesús María ha resultado condenado, relacionándolos minuciosamente con el resultado arrojado por la actividad probatoria practicada en el Plenario, la cual ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia del condenado por los motivos expuestos en la sentencia que se recurre, los cuales hacemos nuestros al compartirlos íntegramente, y por los expuestos por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, los cuales damos por reproducidos íntegramente en el presente escrito.

2º- En segundo lugar, aduce el recurrente que los hechos no serían subsumibles en un delito de daños, sino en "UNA FALTA DE DESLUCIMIENTO, SIENDO DE APLICACIÓN EL (ANTIGUO) ARTÍCULO 626 DEL CÓDIGO PENAL" y que, por ende, los hechos son atípicos.

Sin embargo, entiende el Ministerio Fiscal, según defendimos en el acto de la vista, que estaríamos en presencia de un delito de daños a un bien de uso público del 263.4º del Código Penal y no ante una conducta de deslucimiento, en cuyo caso sería un ilícito civil o administrativa. Así, concurre el elemento objetivo del delito de daños al producirse: 1) una conducta típicamente relevante -las pintadas-, 2) el resultado típico- el menoscabo- y 3) la relación funcional de ambos en términos de imputación objetiva -dado que el menoscabo es una plasmación concreta de las pintadas efectuadas. Y, en el campo axiológico, es perfectamente posible diferenciar las conductas de pintado o grafiti de bienes cuya reparación precisa de una limpieza limitada o de escasa importancia, y que tendrán la consideración de deslucimiento, de los comportamientos de pintado o grafiti que precisan para la restauración del objeto material de unas labores de limpieza más profunda, o de una combinación de tareas relevantes de limpieza y pintado, que integran el menoscabo. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que, el informe pericial, a la hora de valorar los daños, señala que "en relación a los daños ocasionados en la unidad de tren 207, se aporta factura de limpieza de las pintadas junto con presupuesto de pintado de un lateral de coche, comprobándose que para la limpieza se corresponde con los daños descritos y con precios medios de mercado, dándose por válida. En lo relativo al pintado, debido a que la pintura base queda dañada por el uso de disolventes agresivos necesarios para la eliminación de las pintadas, es preciso pintar los coches cada 5 o 6 limpiezas...",lo cual se reiteró en el acto de la vista a través de la prueba practicada.

Además, plasma Su Señoría en la sentencia de forma exhaustiva las razones por las que, a su entender, los actos desarrollados por el acusado han de calificarse como un verdadero daño y no como un mero deslucimiento del bien, acudiendo en su exposición a la sentencia de 23 de marzo de 2022 del Tribunal Supremo en la que se recogió la postura del Alto Tribunal sobre el particular.

En conclusión, con apoyo en tales fundamentos y pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el alegato que nos ocupa pues, examinada que ha sido la prueba evacuada en el plenario, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia acerca de las mismas, lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquella, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea deseable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo del Ilmo. Juzgador a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

SEGUNDO.-Delimitado el recurso en los términos expuestos, analizaremos conjuntamente el primero y segundo de los motivos de recurso, por cuanto en este segundo por más que se invoque infracción legal por aplicación indebida del art. 263 CP, se entremezclan cuestiones fácticas y jurídico sustantivas, ya que está cuestionando la valoración que realiza de la prueba el Juzgador en relación a la naturaleza y entidad de los trabajos de reparación y en función de esta denuncia de tipo valorativo probatorio, termina por deducir la infracción legal.

Efectuada dicha consideración previa, recordaremos previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia cuando su impugnación se sustenta en dichos motivos de recurso.

Citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo nº 124/2024, de 8 de febrero:

"...decíamos en las sentencias núm. 136/2022, de 17 de febrero, 341/2023, de 10 de mayo; y 397/2023, de 24 de mayo, entre otras, que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, como es el caso, "el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia . Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2013%2F229599&producto_inicial=*"_ STC 184/2013 _ -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2002%2F35653&producto_inicial=*"_ STC 167/2002 _-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2002%2F35653&producto_inicial=*"_ STC 167/2002 _ , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1978%2F3879&producto_inicial=*&anchor= ART.24%23APA.2"_ art. 24.2 CE _ ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente".

Y por su interés en relación a la incidencia del visionado de la grabación del juicio celebrado en la instancia a los efectos del recurso de apelación, citaremos también la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2021, de 7 de diciembre, argumenta como sigue:

"...conviene hacer una precisión fundamental, que es que, en el caso, estamos ante un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en primera instancia, cuyo tratamiento no puede ser igual que un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, pues el relativo a ésta pasa por unas garantías/limitaciones, a partir de la STC167/2002, de 18 de septiembre que no son extensibles a las de aquélla, consecuencia del distinto trato que ha de recibir la prueba de cargo y la de descargo.

Ello es así, porque con la de cargo lo que se pretende es vencer la presunción de inocencia con la que se entra en juicio, mientras que, en la medida que la inocencia no es objeto del proceso penal, la de descargo estará en línea de corroborar esa presunción de la que goza todo acusado, y muestra de ello es el enfoque asimétrico que la jurisprudencia ha dado a los recursos, según que lo sean contra uno u otro tipo de sentencias, a partir de la referida _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2002/35653&anchor=&producto_inicial=*"_ STC 167/2002 _, sujetando la revisión de las primeras a una serie de garantías no exigibles respecto de las segundas, hasta el punto de destacarse así en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim. de 2020, en que se llega a hablar de "una desigualdad deliberada", o ver lo que, en su art. 20.1, establece, en relación con las garantías probatorias, donde se dice: "toda prueba de cargo deberá ser incorporada al proceso penal con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a un proceso con todas las garantías", lo que no se dice de la prueba de descargo. Y también aquí podemos recordar lo que sobre este particular encontrábamos en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, cuyo art. 13, en relación con las pruebas de valoración prohibida, por su obtención, directa o indirecta, con vulneración de derechos fundamentales o en cuya práctica se lesionen los mismos, como regla general exceptuaba de ello las que fueran favorables al encausado.

Es cierto que no son, las anteriores, normas en vigor, pero no lo es menos que responde criterios propios del proceso penal, entre ellos que no debe abordarse de manera igual situaciones diferentes, y sucede que, cuando hablamos de prueba de descargo, las razones que hay para excluir la prueba de cargo no se dan cuando se trata de descargo, ya que mientras ésta es un aval en pro de la inocencia, la depuración de la otra está en evitar que se sancione indebidamente, de ahí que, con carácter general, se deba aceptar, sin más, la prueba de descargo, frente a las garantías exigibles para que la de cargo tenga efectos enervantes de la presunción de inocencia, para lo cual deberá superar un control de licitud. De lo contrario, podrían darse situaciones tan absurdas como que las garantías que, por ser a favor de reo, son exigibles para la valoración de la prueba de cargo, si se trasladasen de manera acrítica a la prueba de descargo, hasta impedir, también, su valoración, pudieran repercutir en su contra; o, dicho de otro modo, las limitaciones que, en orden a la valoración de la prueba, impone la exigencia de determinadas garantías en favor del acusado, no puede llevarse al extremo de que, porque así sea, acaben redundando en su perjuicio.

3. Dicho lo que antecede, si pasamos a la regulación del recurso de apelación en el vigente derecho positivo, vemos que el legislador, respecto del relativo a sentencias absolutorias, en que se cuestione por la acusación la valoración de la prueba, ha asumido la doctrina constitucional, que ha trasladado al _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1882/1&anchor= ART.792" \l "APA.2&producto_inicial=*"_ art. 792.2 LECrim. _tal como quedó redactado tras la reforma operada por _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2015/169139&anchor=&producto_inicial=*"_Ley 41/2015 _, que, en su pf. I, dice como sigue:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2", apartado éste, en cuyo pf. III establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como se puede apreciar, el anterior régimen es referido solo cuando de apelación de sentencias absolutorias se trata (o de condenatorias cuya agravación se pretenda), cuyos efectos son distintos a si fuere de sentencias condenatorias con pretensión de absolución, porque solo respecto de las primeras, y siempre referido al recurso por error en la valoración de la prueba, obliga al reenvío para nueva decisión por parte del tribunal sentenciador de primera instancia (art. 792.2 pf. II), no así, si se trata de condenatorias, en que nada obsta a que la decisión la tome el mismo tribunal de apelación.

Es cierto que la propia LECrim. contempla que las partes, en previsión del recurso de apelación, soliciten copia de los soportes en que se hubieran grabado las sesiones del juicio ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1882/1&anchor= ART.790" \l "APA.1&producto_inicial=*"_ art. 790.1 LECrim. _), así como la posibilidad de que, con ocasión de la vista de dicho recurso, se reproduzcan las grabaciones del juicio ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1882/1&anchor= ART.791" \l "APA.2&producto_inicial=*"_ art. 791.2 LECrim. _); ello da a entender la posibilidad de permitir al tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba, cuando la apelación sea de sentencias condenatorias, como si de un tribunal de primera instancia se tratara, pero, sin embargo, no debe entenderse como que el visionado del juicio en segunda instancia sirva como instrumento para enfrentamiento de criterios valorativos entre distintos tribunales, pues nada garantiza un mayor acierto por parte del tribunal de apelación tras el visionado de un juicio no celebrado a su presencia, que el que tuvo quien lo presenció, lo que no significa estar negándole importancia, en la medida que el mismo sí puede ser un medio, mejor que la información que puede aportar una documentación escrita, para corregir errores, como también para control del juicio de revisión propio del recurso de apelación.

Por lo demás, si el recurso de apelación es vehículo para control de la legalidad del proceso valorativo de la prueba practicada en la instancia, habrá de serlo tanto sea trate de impugnación de sentencias absolutorias como condenatorias; lo que sucede es que ese margen de revisión es distinto, más amplio respecto de estas segundas porque la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores, como es la presunción de inocencia.

4. En algún momento se planteó como remedio para salvar el óbice a esa falta de inmediación de la que careciera el órgano de apelación, la reproducción mediante el visionado de la grabación audiovisual del juicio celebrado en la instancia; sin embargo, fue una alternativa que descartó el Tribunal Constitucional, porque, al margen otras consideraciones, lo fundamental es que entendió que el referido mecanismo no soluciona, en puridad, el problema, por cuanto que la esencia de la inmediación es el contacto directo con el material probatorio, y éste solo lo tiene el juez ante cuya presencia se practica la prueba, y muestra de ello lo encontramos _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2010/2566&anchor=&producto_inicial=*"_en la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010, en _ la que, reproduciendo el _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2009/72632&anchor=&producto_inicial=*"_FJ 6º de la STC 120/2009_, se puede leer lo siguiente: "como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1985/8754&anchor= ART.229" \l "APA.2&producto_inicial=*"_ art. 229.2 LOPJ _), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2009/12457&anchor=&producto_inicial=*"_ STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 _)". Y continúa la Sentencia su discurso, hasta concluir que dicha garantía de inmediación precisa que el tribunal de apelación lleve a cabo un "examen personal y directo" de la prueba personal en el seno de una nueva audiencia, en la medida que "este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

La anterior doctrina, sin embargo, que hay que entenderla referida al caso de apelaciones contra sentencias absolutorias, no es trasladable, sin más, al caso de que la apelación lo sea contra sentencias condenatorias, debido al trato asimétrico diferencial entre ellas, consecuencia de las garantías propias de las primeras, no de las segundas. Y, así, sobre la posibilidad de corregir, respecto de éstas, en segunda instancia, la valoración de la prueba realizada en la primera, sin pasar por los criterios propios de la apelación de las absolutorias se trató _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2013/229599&anchor=&producto_inicial=*"_en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de _ 3013, que, poniendo como referencia de partida su doctrina que arranca _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2002/35653&anchor=&producto_inicial=*"_de la STC 167/2002 _, explica que ésta "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1978/3879&anchor= ART.24" \l "APA.2&producto_inicial=*"_ art. 24.2 CE_), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción"; e insiste el TC en que lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.

Y continúa más adelante diciendo que, sin embargo, frente a estos casos "en el presente asunto el apelante solicitaba en aquel motivo del recurso su propia absolución, y que nuestra jurisprudencia no veda, como se ha visto, dicha valoración probatoria cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia, aunque tampoco la previa celebración de vista si el órgano judicial lo considera necesario para responder con todas las garantías a la pretensión formulada. Así lo pedía el apelante en el tercer otrosí digo de su recurso. Lo único que no puede admitirse es la invocación a la _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2002/35653&anchor=&producto_inicial=*"_ STC 167/2002, de 18 de septiembre _, para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

En esta misma línea, la _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2012/268890&anchor=&producto_inicial=*"_ STC 201/2012, de 12 de noviembre de 2012 _, había indicado que "[...] procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2006/80229&anchor=&producto_inicial=*"_ SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 _; y _ HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2008/13535& anchor=&producto_inicial=*"_48/2008, de 11 de marzo, FJ 4 _), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2006/364851&anchor=&producto_inicial=*"_ ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 _), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2006/364851&anchor=&producto_inicial=*"_ ATC 467/2006, de 20 de diciembre _, "desde su origen _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2002/35653&anchor=&producto_inicial=*"_en la STC 167/2002, de 18 de septiembre _, la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado" (FJ 4). Ello se fundamenta en que "en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso" ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2006/80229&anchor=&producto_inicial=*"_ STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 _). "Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1997/483&anchor=&producto_inicial=*"_ SSTC 41/1997, FJ 5_; _ HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2003/10446& anchor=&producto_inicial=*"_88/2003, de 19 de mayo, FJ 7 _)" ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2006/364851&anchor=&producto_inicial=*"_ ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3 _)".

5. La jurisprudencia de esta Sala se hizo eco de la anterior doctrina en nuestra _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2019/544275&anchor=&producto_inicial=*"_ STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019, en _ la que, tras decir que el criterio constitucional aplicable al recurso contra sentencias absolutorias no es trasladable al de las condenatorias, trae a colación las dos anteriores sentencias, en los siguientes términos:

"Por tal motivo y por citar dos ejemplos _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2012/268890&anchor=&producto_inicial=*"_en la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 _, se denegó una petición de amparo señalando que para confirmar una sentencia absolutoria no era necesario reiterar las pruebas de primera instancia, sino que el órgano de apelación podía valorarlas directamente por más que no las hubiera presenciado. El tribunal de apelación había confirmado la absolución y la acusación planteó que de la misma forma que para condenar a quien ha sido absuelto era necesario oír al acusado para confirmar la absolución había que proceder de la misma manera y el Tribunal Constitucional rechazó semejante planteamiento indicando que la doctrina de la STS 167/2002 tiene un alcance limitado y sólo es aplicable al tipo de sentencias al que nos venimos refiriendo.

En la misma dirección _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2013/229599&anchor=&producto_inicial=*"_en la STC 184/2013, de 4 de noviembre_, se analizó el caso de un tribunal de apelación que confirmó una sentencia condenatoria con el argumento de que no podía entrar a valorar la prueba porque no la había presenciado, aplicando la doctrina de la STS 167/2002, y el máximo intérprete constitucional rechazó semejante planteamiento señalando que negarse a valorar la prueba, "sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1978/3879&anchor= ART.24" \l "APA.2&producto_inicial=*"_ art. 24.2 CE_ ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

6. A partir de las anteriores consideraciones, podemos extraer algunas conclusiones. En primer lugar, que el recurso de apelación, cuando lo es por error en la apreciación de la prueba, no pierde su función, ya sea contra sentencias condenatorias o absolutorias, en el sentido de que es un juicio de revisión, en lo que toca al control sobre la estructura racional del proceso valorativo de la prueba, para lo que el principio de inmediación poco aporta, lo que no quiere decir que no pueda contribuir a un mejor control el visionado de la grabación del juicio. Así, por la vía de la presunción de inocencia, de la interdicción de la arbitrariedad, o el tratamiento de la prueba arbitraria, aspectos a los que poco puede aportar la inmediación, cabe fiscalizar la valoración de la prueba, a los efectos de verificar la razonabilidad del discurso valorativo; de esta manera, hay posibilidad de revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia. Cuestión distinta es que las consecuencias sean distintas en caso de que prospere el recurso, dado el sistema de reenvío al tribunal sentenciador si se trata de sentencias absolutorias, no contemplado respecto de las condenatorias.

Al ser ajeno a la inmediación el juicio de revisión, de la misma manera que debe ejercer un control sobre la estructura racional de la valoración de la prueba practicada en la instancia el tribunal de apelación, puede hacerlo el tribunal de casación a través de la presunción de inocencia, pues, en definitiva, es motivo coincidente en los recursos de apelación y casación la queja por vulneración del referido derecho fundamental; pero sucede que, ante el tribunal de apelación, además de por la vía de la presunción de inocencia, cabe cuestionar el juicio fáctico de la sentencia de instancia por la vía directa del motivo de apelación por error en la valoración conjunta de toda la prueba practicada y no solo por el muy estrecho margen que permite el error basado en prueba documental literosuficiente, propio del recurso de casación.

Por otra parte, no se debe olvidar la distinta naturaleza que tienen estos recursos, con espacios propios y diferenciados, de manera que no todo lo predicable del régimen de la casación, como recurso extraordinario, es trasladable a la apelación, como recurso ordinario, cierto que con las limitaciones derivadas de las garantías impuestas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de sentencias absolutorias, que, como venimos diciendo, no son trasladables a la apelación de sentencias condenatorias; pero, en el caso de éstas, permite colocarse en una situación próxima a la que se encontró el tribunal sentenciador, siendo por ello que el alcance del recurso del recurso de apelación de este tipo de sentencias, en lo relativo a la valoración de la prueba, más propio de un novum iudicium, es más amplio que en el recurso de casación.

Así, de la misma manera que hemos dicho que lo concerniente al juicio de revisión, en lo relativo al control sobre la estructura racional del proceso valorativo, es cuestión fiscalizable tanto por vía del recurso de apelación ante el tribunal de apelación, como por la del recurso de casación ante el tribunal de casación, lo que es materia de puro control sobre a valoración de la prueba es cuestión que ha de ocupar al tribunal de apelación, siendo desde este punto de vista donde alcanza una importancia propia el visionado de la grabación del juicio, y ello porque, al margen el mejor control que permite en lo relativo al juicio de revisión, conlleva otro más preciso control sobre la información que aporta el material probatorio traído a juicio, y es por ello por lo que decíamos en nuestra mencionada _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2019/544275&anchor=&producto_inicial=*"_ STS 162/2019, de 26 de marzo _, que "en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", que poníamos en relación con el juicio de revisión, de la siguiente manera:

"Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

Esto es, si la prueba practicada en la instancia no supera el juicio de revisión, la información sobre lo actuado en el juicio es fundamental para la rectificación fáctica y su sustitución por otra, de ahí la importancia del visionado de dicho juicio por parte del tribunal de apelación, pues, dentro de esa información, poníamos como ejemplo constatar si la narración de los hechos contiene apreciaciones inexactas, errores groseros y evidentes, de relevancia suficiente para modificar el fallo, o si se ha omitido valorar alguna prueba que hubiera llevado a una conclusión diferente, de manera que, al ser esto materia propia del recurso de apelación y no del de casación, es por lo que terminábamos mostrando nuestra discrepancia con la sentencia recurrida "porque delimita erróneamente el ámbito del recurso de apelación al afirmar que la competencia del tribunal de apelación se limita a la revisión del juicio fáctico a través de la presunción de inocencia y a través del error en la valoración de la prueba únicamente cuando quede de manifiesto a partir de documentos que obran en autos, al modo en que se regula para la casación en el _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1882/1&anchor= ART.849" \l "APA.2&producto_inicial=*"_ artículo 849.2 de la LECrim _ . Se hace una identificación entre apelación y casación que no es admisible".

7. De lo que venimos exponiendo, cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad.

Si como consecuencia de ese control no se supera el juicio de revisión, el visionado del juicio adquiere un papel de relevancia de cara a la conformación de un nuevo relato histórico, base de la sentencia absolutoria que se dicte por estimación del recurso de apelación. No se trata, pues, de que el tribunal de apelación, sin más, imponga la valoración de la prueba que el mismo pueda realizar sobre la que realizó el tribunal a quo, sino de que, no superado el juicio de revisión, rectifique el relato histórico tras el examen de lo actuado, en que no cabe ignorar la importancia del visionado del juicio.

La _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2005/244436&anchor=&producto_inicial=*"_ STS 1507/ 2005, de 9 de diciembre de 2005_, citada en la sentencia apelada, lo sintetiza muy claramente cuando, tras referirse al 741 LECrim. , que exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en juicio, y al 717 LECrim. , que precisa que las declaraciones testificales se valoren según "las reglas del criterio racional" dice que "ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

TERCERO.- Establecido el enfoque de la función de este Tribunal "ad quem" , para dar respuesta a los argumentos impugnativos esgrimidos por la parte recurrente ha de partirse de la motivación fáctica de la Sentencia apelada, contenida en el Fundamento de Derecho Primero, apartado Valoraciones Judiciales, para reputar probados los hechos declarados como tales en la presente resolución, tras la exposición del resultado de la prueba practicada en el plenario que aquí se da por reproducido:

"-Sobre la base de la prueba practicada debemos tener por plenamente acreditada la participación del aquí acusado en la realización de los graffitis en varios vagones objeto del presente procedimiento y cuyas fotografías obran a los folios cuatro a ocho del procedimiento. Y ello sobre la base de los siguientes indicios:

Para empezar, resulta que media hora antes, es decir, en la ronda anterior, los guardas de seguridad don Federico y doña Miriam no verificaron la presencia de pintada alguna en tales vagones, por lo que es evidente que acababan de hacerse cuando estaban realizando la siguiente ronda.

Lo anterior significa que sólo el grupo de personas que se hallaban en el interior del polígono cuando fue detectada su presencia por tales guardas, con consiguiente aviso a la Ertzaintza, tuvieron la ocasión de realizar las pintadas.

En dicha tesitura, los agentes de la Ertzaintza que formaban parte de la patrulla que acudió inmediatamente a continuación como consecuencia del aviso confirman dicha hipótesis incriminatoria en la medida en la que tras aproximarse sigilosamente constataron que un grupo de unas ocho personas se hallaban de cara a los vagones, en una actitud general de estar pintándolos.

De hecho, en el lugar en el que dichas personas se encontraban, se hallaron 39 sprays de pintura de diversos colores, en evidente estado de haber sido usados tal y como se ve en la fotografía que se tomó de los mismos; unos sprays que por cierto sólo ellos podían haber traído en la medida en la que los guardas de seguridad han puesto de manifiesto que en caso de estar allí con carácter previo habrían retirado.

Entre ese grupo de personas se encontraba el aquí acusado, el cual, como todos los demás, salió huyendo tan pronto fue consciente de la presencia policial.

Como necesario corolario de lo argumentado hasta el momento, no podemos llegar sino a una única conclusión razonable, y que consiste en la coautoría de las citadas pintadas por parte del aquí acusado. Al fin y al cabo, sólo el grupo en el que se encontraba pudo cometer los citados hechos, habiendo sido todos ellos vistos por los agentes de la Ertzaintza que les descubrieron in fraganti en una actitud generalizada de estar pintando los vagones con unos sprays que no podían ser sino suyos, debiendo ser todos ellos necesariamente conscientes de que estaban causando un perjuicio en patrimonio ajeno, también el aquí acusado, de lo que es necesaria muestra el hecho de que todos ellos, incluido el acusado, saliesen corriendo en cuanto vieron la presencia de los agentes.

Y contra lo argumentado hasta el momento no cabe otorgar credibilidad alguna a la versión del aquí acusado, en un relato absolutamente inverosímil que en realidad refuerza definitivamente la convicción judicial respecto a su culpabilidad. Así, de lo expuesto por los guardas de seguridad y los agentes de la Ertzaintza, todos ellos sometidos a juramento de decir verdad y en un relato absolutamente consistente con lo explicitado desde un primer momento, se evidencia que no es cierto que se hallasen en el exterior del polígono "hablando de la vida" y que simplemente escapasen por la actitud hostil de los agentes. Al fin y al cabo, todos esos testigos han referido que estas personas se hallaban dentro del complejo, en una actitud generalizada de estar pintando los vagones, por lo que resulta imposible de creer lo afirmado por el acusado en cuanto a que ni él ni ninguno de sus acompañantes hizo nada en tal sentido. Habría generado una mínima duda que dijese que los demás pintaban pero él no, pero de ninguna manera la versión dada en el acto del juicio por parte del mismo es creíble, siendo evidente que en el legítimo derecho de hacerlo, no está contando la verdad.

-En relación con el alcance de los desperfectos a cuya realización contribuyó el aquí acusado, procede atender al informe pericial de tasación emitido por la señora Mariana, al que se otorga plena credibilidad, pese a la impugnación de su metodología y conclusiones por la defensa.

Al fin y al cabo, la misma explicitó en el acto del juicio, en términos que no se consideran incongruentes con las consideraciones contenidas en su informe, que en primer lugar se precisa de una labor de limpieza no ordinaria de las pintadas, en el que intervienen "disolventes agresivos necesarios" que van decapando progresivamente la imprimación de los vagones, para, a continuación precisar, cada cinco o seis limpiezas, de un repintado que debe llevarse a cabo conforme a las normas técnicas correspondientes, cuyo ejemplar precisamente obra en autos aportado por la perjudicada.

En dicha tesitura, este juez va a considerar totalmente probada la labor a realizar efectivamente para la reparación de tales desperfectos, así como sus respectivos costes, máxime si tenemos en cuenta que la defensa no ha aportado informe técnico alguno que contradiga tales afirmaciones emitidas por la citada experta. Y ello, independientemente de que la defensa sostenga alegaciones tales como que el documento emitido por Sasyma no sea más que un presupuesto que no acredita la materialización de la reparación, o que se refiera a la "Unidad 200" y no a la Unidad 207. Al fin y al cabo, entiende este juzgador que lo que define los menoscabos que se deben tener por acreditados a los efectos del presente procedimiento no se hace depender de su efectiva reparación, sino del alcance de esta reparación en caso de que se llevase a cabo, independientemente de si se llega a materializar o no. Y desde luego ello debe reputarse acreditado sobre la base de lo argumentado hasta el momento.

No sucederá lo mismo respecto a los desperfectos en el vallado. Al fin y al cabo, en el acto del juicio, todos o la mayoría de los testigos que estuvieron allí, tanto los guardas de seguridad como los agentes de la Ertzaintza, reflejaron su parecer en relación con que la forma más probable de acceso en aquella ocasión del aquí acusado junto con sus acompañantes fuese a través del camino de las vías del tren, y no abriendo un agujero en el perímetro".

CUARTO.-Llegados a este punto, examinados, sobre las bases jurisprudenciales expuestas sobre nuestra función de revisión, la Sentencia apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, así como las alegaciones de oposición de la parte apelada e impugnación del Ministerio Fiscal, y examinada en esta instancia lo actuado en el juicio oral, la Sala no puede sino concluir que si la falta de aquietamiento con la condena es comprensible desde una posición defensiva, no puede mantenerse inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba ni que en las razones expresadas en la Sentencia recurrida sobre la que construye el relato fáctico declarado probado exista arbitrariedad ni irracionalidad alguna.

En primer término, dadas las alegaciones sobre la inexistencia de medios de prueba tales como fotografías, vídeos o testigos que vieran al acusado pintar la unidad de tren, debe recordarse que la presunción de inocencia no se ve desvirtuada en juicio sobre criterios de "cantidad" probatoria, sino que lo que se debe analizar es si la prueba de cargo que se llevó a la práctica en el acto de la vista oral es de calidad y entidad suficiente para sustentar la conclusión de condena. O lo que es lo mismo, lo que exige la presunción de inocencia es la certeza racional conclusiva de la prueba inculpatoria practicada, no que hubiera otras pruebas distintas que deberían existir y no se han practicado.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 927/2022, de 30 de noviembre:

"En un proceso penal en materia de juicio fáctico ha de dilucidarse si la actividad probatoria desplegada permite alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable que legitima un pronunciamiento condenatorio; no hipotetizar si podría haberse contado con otros elementos de cargo que no han sido traídos al proceso, sea cual sea la causa de ello (desidia, deficiencias en la instrucción, dificultades no superadas...). La ausencia de otras pruebas posibles no es por sí sola razón para la absolución ; ni permite a un Tribunal abstenerse de valorar las que se han puesto a su disposición para constatar si tienen aptitud para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Ejemplificando, si cuatro testigos presenciaron el delito, y la acusación solo reclamó la presencia de uno, la sentencia no puede ser absolutoria por ausencia de pruebas posibles . Podrá serlo si esa única testifical, combinada con las demás pruebas hechas valer, no logra provocar la convicción del Tribunal. Pero si con ella se alcanza certeza de la culpabilidad el desenlace correcto no puede ser más que una condena. Si se absuelve será por insuficiencia de las pruebas aportadas; no por ausencia de otras pruebas posibles".

En segundo lugar, aunque pueda considerarse obvio, la presunción de inocencia no obliga a dar prevalencia siempre sistemáticamente a las manifestaciones exculpatorias del acusado/a.

En íntima conexión, que queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los testigos y acusado que ante él depusieron. Así, entre otras muchas, la STS 293/2018, de 18 de junio , remitiéndose a la STS 849/2013, de 12 de noviembre : "[e]l hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

En tercer lugar, la aptitud de la prueba indiciaria para destruir el principio de presunción de inocencia es doctrina repetidamente establecida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

A este respecto, la STS nº 545/2023, de 5 de julio, señala:

"Muchas veces se ha dicho ya, en efecto, que la llamada prueba indirecta o indiciaria resulta, bajo ciertas circunstancias, plenamente apta para enervar el mencionado derecho fundamental. Así, por todas y también muy recientemente, nuestra sentencia número 337/2023, de 10 de mayo, recuerda que: "La prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación, una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia -proclama-, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1)".

Se estima de oportuna cita asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 84/2023, de 9 de febrero:

"Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio-.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 126/2011; STS 733/2021, de 14 de octubre-. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación".

Y, en cuarto lugar, sobre la coautoría, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 747/2024, de 18 de julio:

"En lo relativo a la autoría, más allá de aquellos supuestos en los que un mismo individuo realiza todos los actos de ejecución que deben conducir al resultado protegido por la norma penal, son también autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría , de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría , como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril ; 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre; 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero ; 989/2009, de 29 de septiembre ; 708/2010, de 14 de julio ; 220/2013, de 21 de marzo), diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre ) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio)".

Desde dichas premisas, como se ha dicho la parte recurrente en cuanto al relato fáctico declarado probado en la instancia, centra la impugnación, primero, en la participación del acusado recurrente en los hechos y, segundo, de confirmarse dicha conclusión, la naturaleza y entidad de los trabajos de limpieza o reparación de los vagones o unidad de tren afectado.

Comenzando con el primer aspecto, juicio de autoría, convenimos con la parte recurrente, por ser incuestionado e incuestionable, que no existen testigos ni ninguna otra prueba directa que refleje al acusado pintando la unidad de tren objeto de los presentes hechos, pero es por ello por lo que se recurre a la prueba indiciaria, y, este Tribunal no puede sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Juzgador, al considerar plenamente acreditados los indicios que pondera y que interrelacionados entre sí, permiten extraer la conclusión de la participación del recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento que se le atribuyen. Y es que no obstante el esfuerzo argumentativo desplegado por la parte recurrente acerca del resultado probatorio, en realidad no se combaten ni los indicios declarados probados ni el proceso de razonamiento por el que a partir de los mismos se alcanza la convicción de la coautoría.

Pese a incurrir en reiteración respecto de la resolución recurrida, nos encontramos con los siguientes elementos o datos de hecho.

Con ocasión de la ronda que estaban realizando a la hora de los hechos, los vigilantes de seguridad Sr. Federico y Sra. Miriam huelen a pintura y ven por debajo de la unidad de tren los pies de un grupo de personas y dan aviso a la Ertzaintza.

El grupo de personas localizado a la llegada de la Ertzaintza, todos ellos, entre los que se encontraba el aquí recurrente, se hallan en la misma posición, de cara a los vagones, en actitud de estar pintándolos.

Así lo declaran los Agentes de la Ertzaintza nº NUM000 y nº NUM001.

Este grupo de personas, entre los que se encontraba el aquí recurrente, al detectar la presencia policial, sale huyendo, tropezando el recurrente que es alcanzado.

Así lo declaran los Agentes de la Ertzaintza nº NUM000 y nº NUM001.

En el lugar donde se encontraba el referido grupo de personas de cara a los vagones, entre los que se encontraba el aquí recurrente, se localizan 39 sprays de pintura de diversos colores.

La vigilante de seguridad Sra. Miriam declara que fue ella quién los recogió, aunque no recuerda el número exacto debido al tiempo transcurrido. Y en igual sentido lo declara el Sr. Federico, que fue la anterior quién se ocupó de recoger los sprays.

Las rondas de vigilancia se realizaban cada media hora y en la ronda anterior al momento en que se detecta la presencia del grupo de 6-8-personas en el que se integraba el aquí recurrente, los vagones de la unidad de tren 207 no tenían las pintadas que se reflejan en las fotografías obrantes a los folios 4 a 6 de las actuaciones y tampoco estaban los botes de spray que se reflejan en la fotografía obrante al folio 8.

Así lo declaran los mismos vigilantes de seguridad Sr. Federico y Sra. Miriam.

Partiendo de tales hechos, el juicio de inferencia realizado por el Juzgador basado en la prueba indiciaria se adecúa a la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues ha declarado que solo puede excluirse la razonabilidad de la inferencia en "aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios)" ( STS 101/2016, de 18 de febrero ) ninguno de las cuales es de apreciar en el caso.

Antes al contrario, frente a una versión, la del acusado, que admitiendo que estaba en el recinto junto con otras personas niega que ni él ni sus acompañantes pintaran los vagones y que a la llegada de los Agentes de la Ertzaintza salen corriendo porque venían agresivos, con las porras, y se asustaron, emerge una única versión alternativa verosímil e incriminatoria, justamente la alcanzada por el Juzgador de instancia, que él y sus acompañantes no identificados, fueron los autores de las pintadas.

Con cita nuevamente de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 84/2023, de 9 de febrero, cuyos razonamientos son proyectables al presente supuesto:

"27. El muy cualificado nivel de conclusividad alcanzado sitúa a la hipótesis defensiva en un grado de mera posibilidad fenomenológica irrelevante.

Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre -. Y, en el caso, reiteramos, ese nivel de neutralización de la hipótesis defensiva se da con absoluta claridad".

Igual suerte desestimatoria han de correr las objeciones de la parte recurrente sobre la conclusión probatoria acerca de que los vagones o unidad de tren afectada por los grafitis precisa labores de reposición que exceden de la mera limpieza sencilla o lavado superficial, sin que los argumentos de la parte recurrente permitan evidenciar error alguno en la valoración de la prueba y sí sólo su discrepancia.

La Sentencia apelada deja claro que el Juzgador alcanza o basa su conclusión en la resultancia de la pericial practicada.

En cuanto a la valoración pericial, recordaremos que como tiene dicho el Tribunal Supremo la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero ).

Y sobre la valoración de los bienes no disponibles, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 814/2021, de 27 de octubre, que dice:

"§ Sobre la valoración de los bienes no disponibles

20.

Como también lo es el resultado probatorio alcanzado sobre el valor de los bienes, objeto de cuestionamiento por la recurrente. Para abordar la objeción debemos acudir a la regla probatoria del artículo 365 LECrim , que contempla el supuesto en el que los bienes a valorar no se encuentran a disposición del tribunal y la cuantificación de su valor resulta necesaria para la propia calificación del delito.

En estos casos, la norma opta, al igual que con relación a la acreditación de la preexistencia, por un mecanismo complejo de determinación basado en la interacción de distintos datos de prueba cuya carga de aportación le incumbe, en primer término, a quien haya resultado agraviado o perjudicado.

21.

El objeto de la pericia, al no poder recaer directamente sobre la cosa destruida, desaparecida o no disponible, se nutre de todos los datos que, aportados al cuadro de prueba, permitan identificar sus características y funcionalidades. Lo que se perita, por tanto, no es el bien o la cosa en sí, sino la calidad potencial de datos agregados para poder apreciar su valor estimativo.

En una lógica de consecuencias inevitables, la no disposición de la cosa dificulta que la tasación responda a criterios de atribución de valor extremadamente precisos, lo que explica que el legislador, en el primer párrafo in fine del artículo 365 LECrim, reclame un estándar menos exigente en su elaboración como es el de prudencia.

22.

En el caso, no apreciamos que la conclusión pericial sobre el valor de los bienes contenga desviaciones de dicho estándar. El perito tomó en cuenta todas las informaciones disponibles sobre las características de los objetos y enseres, aplicando, además, un significativo factor de depreciación por uso. De hecho, lo que se cuestiona en el recurso no es tanto la conclusión alcanzada sobre el valor sino las bases informativas de las que partió el perito para su elaboración. Pero no puede olvidarse que son las únicas de las que podía partir al no disponer materialmente de los objetos. Bases que, además, han servido para considerar suficientemente acreditada la preexistencia".

En su proyección al caso, esta Sala no puede sino suscribir la conclusión probatoria del Juzgador dado que se atiene a la única tasación pericial efectuada, ratificada en el acto del juicio oral, pudiendo la parte recurrente interrogar a la perito, y diremos también al legal representante de Euskotren, sobre los aspectos de interés al respecto, y sin que las objeciones de la parte apelante permitan evidenciar error ni irracionalidad alguna, ya que el hecho que la perito tenga como bases de la tasación o cuantificación económica la factura de Garbialdi y el presupuesto de Sasyma Obras aportados por la acusación particular, no implica frente al parecer de la parte recurrente, ausencia de criterio técnico-pericial al respecto de la naturaleza de los trabajos que son necesarios para la eliminación de los grafitis, la afectación que unos tales trabajos determinan sobre la imprimación o pintura de la unidad por razón de los disolventes a emplear y la necesidad de su pintado cada cinco o seis limpiezas de esta naturaleza. Cosa diversa es que dicho criterio técnico-pericial se ajuste al criterio técnico de los fabricantes de unidades de tren y que es también expuesto por legal representante de Euskotren. Y eso es lo que en suma explica la perito Sra. Mariana en el plenario, además de explicar y justificar también las bases económicas de la tasación partiendo de aquella documental que se corresponde, por un lado, con los trabajos de limpieza efectivamente llevados a cabo y facturados por Garbialdi reputando su importe ajustado a los precios de mercado y, por otro, con el 20 % o una quinta de parte de los trabajos de repintado del costado de tres vagones de tren afectados, partiendo del presupuesto de Sasyma Obras de repintado de un costado de un vagón de tren que reputa asimismo su importe ajustado a los precios de mercado.

En definitiva, en ningún caso cabe concluir que cuando la perito declara que da por buenos los elementos documentales aportados para la elaboración de la pericia, los haya asumido de forma acrítica al emitir sus conclusiones periciales.

Pero es que a ello cabe añadir que la parte recurrente realiza una valoración claramente parcial y sesgada de la declaración del legal representante de Euskotren, Sr. Aureliano. Lo que declara el Sr. Aureliano es que se realizaron las labores de limpieza, sin poder concretas el día exacto, pero si la factura es del día 18 de junio, en los días inmediatamente posteriores a los hechos. Que la limpieza para la eliminación de los grafitis se realiza por una brigada especializada, que es la empresa Garbialdi, no por los operarios de limpieza habitual, ya que no es una limpieza ordinaria sino que requiere de unos productos especiales, disolventes, que afectan a la propia pintura de la unidad, ya que los productos lógicamente no distinguen entre lo que es la pintura de grafiti y la pintura propia de la unidad, teniendo estimado que a partir de 4-5 veces de limpieza de grafitis hay que pintar la unidad porque se va decapando poco a poco con las sucesivas limpiezas.

Y a preguntas de la parte apelante explica también que el pintado no se lleva a cabo hasta dicho número de limpiezas de grafitis con disolventes y que para las actuaciones de pintado se aprovechan los ciclos de mantenimiento largos, que tienen 4 ciclos de mantenimiento en función de kilometraje, P1, P2 y P3, y se suele esperar a los ciclos largos de intervención que la unidad va a estar parada mucho tiempo, para hacer el repintado, si esa unidad no ha llegado a ese ciclo largo para poder pararla y hacer el repintado puede estar circulando dañada pero sin repintar.

Sobre la base de todo lo anterior, pretender que prime lo manifestado por el vigilante de seguridad Sr. Federico cuando preguntado sobre el proceso de limpieza que ha visto se hace declara "le echan un producto que le ablandan la pintura, después les dan con unas escobillas y ya le dan con agua", decae.

Se alega la falta de acreditación del repintado habiendo transcurrido casi 6 años desde los hechos y efectivamente es así, pero la existencia del delito es independiente de si los daños han sido reparados o no. El resultado típico no viene determinada por la realización de los trabajos de reparación, sino por la necesidad de dichos trabajos para reponer los vagones a su estado original.

QUINTO.- Infracción de normas jurídico sustantivas.

Ha de recordarse que este motivo de recurso es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, entre otras muchas, la STS 628/2017, de 21 de septiembre señala que la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

I.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 263 CP, con vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el art. 14 de la Constitución Española y el principio de legalidad penal reconocido en el art. 25, realizándose una interpretación absolutamente contraria al reo, al considerar los hechos constitutivos de un delito de daños, cuando otras personas han sido condenadas por una falta de deslucimiento, siendo de aplicación el (antiguo) artículo 625 CP. Son hechos atípicos.

Para su desestimación bastaría remitirnos a los razonamientos de la Sentencia apelada, dado que si en el recurso se invoca jurisprudencia denominada menor, existe ya jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión que se plantea que es la aplicada por el Juzgador.

En efecto la cuestión que se suscita en el recurso ha sido objeto de estudio y resolución en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 333/2021, de 22 de abril, que respondía a la necesidad de unificar criterios y que ha sido aplicada en las posteriores SSTS nº 273/2022, de 23 de marzo, nº 628/2023, de 19 de julio y nº 890/2023, de 29 de noviembre.

Se tienen por reproducidos aquí los razonamientos de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo para no incurrir en reiteraciones innecesarias, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2022, nº 273/2022, que se cita y transcribe en la Sentencia apelada, se remite a la de Pleno y se pronuncia en idénticos términos.

Y lo razonado en el fundamento precedente, que conlleva la confirmación del relato fáctico, determina la desestimación de la denunciada infracción legal, ya que partiendo del relato de hechos declarados probados y proyección de los criterios interpretativos fijados por el Tribunal Supremo, no cabe reproche al juicio de tipicidad efectuado en la Sentencia por cuanto concurren todos los elementos conformadores del delito de daños, incluido el elemento subjetivo.

Los vagones o unidad de tren afectada por la naturaleza de los trabajos de reposición que precisan determinan menoscabo y el acusado con la acción llevada a cabo, se reitera, en coautoría, tuvo que representarse la posibilidad de ocasionar daños, por lo que se encuentra presente, al menos a título de dolo eventual, la intención de dañar o dolo necesario para la existencia de la infracción penal.

En cuanto a la alegada infracción del principio de igualdad, diremos que el Tribunal Constitucional en Sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002; 91/2004; 132/2005); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997; 64/2000; 162/2001; 229/2001; 46/2003); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989; 102/2000; 66/2003); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997; 152/2002; 117/2004; 76/2005; 31/2008); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam " ( STC 117/2004; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999; 122/2001; 150/2004; 76/2005; 58/2006; 67/2008).

En idénticos términos la STC nº 205/2013 de 5 de diciembre : "Por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que es la concreta perspectiva del alegada por los recurrentes, este Tribunal ha reiterado que el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar, también se precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de estas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Igualmente, es necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de la referencia a otro exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo. Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas, STC 105/2009 de 4 de mayo, Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 04-05-2009 ( STC 105/2009), FJ4).

De acuerdo con esta doctrina, sin necesidad de su examen de fondo resulta patente que las Sentencias de otras Audiencias Provinciales que se citan en este motivo, no constituyen término de comparación válido respecto de la Sentencia impugnada, pues no proceden del mismo órgano jurisdiccional, por lo que no puede entenderse vulnerado el derecho a la igualdad.

II.- Infracción de ley por aplicación indebida de la modalidad agravada del ordinal 4º del art. 263.2 CP.

La misma suerte desestimatoria ha de correr, ya que el Juzgador realiza el juicio de subsunción en aplicación al caso de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 92/2022, de 7 de febrero, sobre la interpretación del presupuesto fáctico de la agravación por la afectación de los daños a bienes de dominio o uso público, que damos aquí por reproducido para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

Criterio y valoración que se mantiene en la presente resolución por compartirlo plenamente, habiendo resuelto esta Sección Tercera en Sentencia de 14 de abril de 2023 rollo penal 3009/2022 , un supuesto idéntico al presente, en aplicación del criterio interpretativo del Tribunal Supremo en la precitada Sentencia, y en el que la parte allí recurrente esgrimía los mismos argumentos jurídicos hechos valer en el recurso de apelación que nos ocupa, estando el allí apelante asistido de la misma dirección letrada.

En suma, como allí se dijo, nos encontramos con la causación de daños a una unidad de tren propiedad de "La Sociedad Pública Eusko Trenbideak -Ferrocarriles Vascos, S.A. ", que conforme dispone el art. 1 del Decreto 105/1982 de 24 de mayo, una sociedad pública, de forma anónima, perteneciente a la categoría de las sociedades mercantiles, cuyo socio único es la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y se crea como se recoge en el citado Decreto para organizar el desenvolvimiento del servicio público de transportes por ferrocarril del que es titular la Comunidad Autónoma de Euskadi. Está adscrita al Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Transportes del Gobierno Vasco. Y conforme a lo dispuesto en el art. 3 del Decreto 105/1982 de 24 de mayo en su redacción dada por Decreto 67/2006 de 21 de marzo, a los efectos que nos ocupan, tiene como objeto la prestación de servicios transporte ferroviario, de viajeros como de mercancías, incluyendo el mantenimiento del material rodante. concluyó que con independencia de la titularidad pública o privada, es claro que la unidad dañada es un bien de uso público, no pudiendo apreciarse el error de derecho denunciado.

Por lo al igual que en el supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 92/2022, de 7 de febrero, con independencia de la titularidad pública o privada, es claro que la unidad dañada es un bien de uso público, no pudiendo apreciarse el error de derecho denunciado.

En el mismo sentido cabe citar la Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial nº 29/2023, de 15 de febrero.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

No apreciándose mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede la declaración de las costas de oficio, de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.