Sentencia Penal 323/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 37/2022 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO. De las pruebas practicadas en juicio y su valoración.

Las pruebas practicadas en el juicio, valoradas globalmente y en conciencia, han permitido considerar acreditados los hechos descritos en el relato de hechos probados. Sin duda, y de modo especial, la prueba documental; y, en concreto, el expediente administrativo, que obra íntegramente en las actuaciones. Constan en el expediente las distintas actas del tribunal calificador (tanto las manuscritas como las publicadas), así como las diversas resoluciones administrativas que fue dictando la alcaldesa a lo largo del proceso selectivo.

También ha resultado relevante el contenido de las grabaciones que figuran en el procedimiento y fueron parcialmente reproducidas en juicio. Se trata de grabaciones realizadas por la secretaria accidental del ayuntamiento ( Constanza), y que fueron acompañadas por ella a la querella que en su momento formuló y dio lugar al procedimiento de diligencias previas 7/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de Caravaca . El contenido de tales grabaciones (cuya incorporación fue solicitada por la defensa de Zaira y admitida en el auto sobre admisión de pruebas) no ha sido impugnado por ninguna de las partes, ni siquiera por los interlocutores, durante su reproducción en el juicio. Esa grabaciones permitieron acreditar extremos relevantes, tales como el contenido de la conversación mantenida por Zaira con Constanza con Constanza el día 13 de noviembre, sobre el posible error de la base sexta de la convocatoria en relación con la experiencia profesional; o la conversación mantenida por Constanza con el presidente del tribunal ( Virgilio) el mismo día 13 de noviembre, en el que ya le transmite las objeciones de la alcaldesa, y ambos analizan a qué aspirantes podría beneficiar el cambio de las bases, antes del inicio formal del proceso de baremación. También permitieron acreditar el contenido de la conversación mantenida por Zaira con los miembros del tribunal calificador el día 18 de noviembre, cuando les comunica el posible error en las bases, y les indica que ella hará lo que el tribunal decida (en cuanto a la modificación o no).

Por último, se ha atendido al contenido de las declaraciones de los testigos y de las acusadas. En particular, a la testifical del presidente del tribunal calificador y de la secretaria accidental (en extremos tan relevantes como la determinación de si fue del tribunal la iniciativa de proponer la modificación de las bases en relación con los cursos de formación). En los siguientes fundamentos se hará referencia al contenido más relevante de tales declaraciones.

SEGUNDO. De los elementos del delito de prevaricación (I): resolución o acto administrativo.

El Ministerio Fiscal, como única acusación personada, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal , que castiga a la "autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Los elementos del delito de prevaricación han sido analizados extensamente por la jurisprudencia; y de ellos nos hemos hecho eco en esta Sala en numerosísimas ocasiones. Son de sobre conocidos, y resulta ocioso profundizar en su exposición. Nos limitaremos a enumerarlos:

En primer lugar, debe existir una resolución o acto dictado por una autoridad o funcionario público (tal y como se define por el artículo 24 del Código Penal ), aunque se ha admitido la prevaricación por omisión.

En segundo lugar, la resolución debe ser arbitraria; término que no debe identificarse con ilegal. Es preciso que la contradicción del acto con la norma sea flagrante, clamorosa, aberrante, de modo que su adecuación no pueda ser defendida desde ningún punto de vista jurídico razonable. No basta la mera ilegalidad administrativa.

En tercer lugar, es preciso que concurra el dolo, tanto en su elemento intelectivo como volitivo. El sujeto activo ha de conocer la flagrante ilegalidad del acto que dicta (u omite) y, pese a ello, decidirse a actuar. Nótese que el elemento intelectivo del dolo (el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la conducta) aparece reforzado con la expresión "a sabiendas de su injusticia" que emplea el tipo, y que reclama la concurrencia de una manifiesta voluntad de apartarse del ordenamiento jurídico.

Por lo demás, si bien el delito de prevaricación solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público, la jurisprudencia, de forma reiterada y decidida, admite formas de participación (a título de cooperación necesaria o de complicidad) de terceros (extraneus)en quienes no concurre tal condición.

Pues bien, partiendo de lo anterior, es claro que, en nuestro caso, no existe resolución o acto administrativo dictado (u omitido) por la acusada Zaira (más allá de la aprobación de las bases y su modificación), hasta que el tribunal calificador eleva la propuesta de nombramiento de la aspirante a la que ha otorgado mayor puntuación (acta de la cuarta sesión, de diez de diciembre de 2015). Y, por tanto, hasta ese momento no puede hablarse de delito de prevaricación, por la falta del primer elemento -esencial- del tipo.

Ahora bien, se ha discutido mucho si, con anterioridad al día 10 de diciembre de 2015, hubo una posible "injerencia" de Zaira en la labor del tribunal, que pudiera ser reveladora de su propósito de beneficiar a Belen. Pues bien, la Sala estima que, ni tal injerencia revistió los acusados perfiles que manifiesta el Ministerio Fiscal, vista la indeseable informalidad con la que se siguió el proceso selectivo, ni las pruebas practicadas permiten considerar que el propósito de la alcaldesa, al sugerir el posible error en las bases, pudiera ser el de favorecer a Belen.

Así, en cuanto a la intensidad de la injerencia, no puede olvidarse que cuando Zaira indica a Constanza que existe un posible error en la base de la convocatoria que se refiere a la valoración de la experiencia profesional, apenas había transcurrido un día desde que se habían modificado las bases para rectificar otro error material en la misma base sexta, en lo relativo a la valoración de los cursos de formación. Modificación que, además, se llevó a cabo (tal y como reconocieron en juicio tanto el presidente del tribunal, como la secretaria y la propia alcaldesa) a propuesta del tribunal calificador, que fue trasladada a la alcaldesa por la secretaria. De modo que, en ese contexto, resulta totalmente razonable que Zaira planteara a Constanza que, al igual que el día antes se había apreciado un error en cuanto a la valoración de los cursos de formación, también existía otro en relación con la experiencia profesional, porque no se había reflejado un valor decreciente según que dicha experiencia tuviera mayor o menor relación con el puesto a desempeñar; y le pidiera que, al igual que había sucedido con la experiencia profesional, fuera el tribunal el que propusiera la modificación de las bases. No puede descontextualizarse esa conversación del día 13 de noviembre de lo que había sucedido el día anterior.

Centrándonos en el supuesto error indicado por Zaira, ciertamente parece razonable lo que exponía. Al margen de la procedencia de modificar las bases en ese momento, sí parece que pudo existir un error a la hora de redactarlas, porque carece de sentido que se atribuya el mismo valor (0,25) a la experiencia profesional en programas de formación, empleo y desarrollo local(que nada tiene que ver con el puesto de trabajo) que a la experiencia como técnico en Administración Pública en la gestión de proyectos de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres;e, incluso superior a la experiencia profesional como técnico en empresa privada en la gestión de proyectos de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (0.15 puntos). La evidencia del error se constata por comparación con otras convocatorias de procesos selectivos, y es incluso admitida por varios miembros del tribunal cuando la cuestión se trae a colación en las reuniones de los días 17 y 18 de noviembre. Así, consta en el acta manuscrita del día 18 de noviembre que " Adolfina considera que puede ser un error en a3), lo detectó desde el principio pero no lo manifestó", y que a Gustavo "le llamó la atención la puntuación en la experiencia", y que Lucas "no ve lógico que en la experiencia profesional no vaya de mayor a menor como en el baremo de juventud".

Con ello queremos decir que lo afirmado por Zaira (respecto de la existencia de un error) parece razonable. No puede considerarse un ardid o una ocurrencia carente de lógica, ideada para beneficiar injustamente a un aspirante. Y el hecho de que tratara de hacer llegar su mensaje al tribunal calificador no eeras descabellado, teniendo en cuenta que un día antes el propio tribunal le había propuesto la modificación de las bases para corregir otro error material, y que ,en ese momento, todavía no se había iniciado la baremación.

En definitiva, que antes de iniciarse la baremación (el día 13 de noviembre), y un día después de la modificación de las bases a propuesta del tribunal calificador, la alcaldesa indicara a la secretaria otro posible error para que lo trasladara al tribunal (sin que conste que Zaira hubiera tenido acceso en ese momento a los expedientes de los aspirantes, cuando todavía no se había publicado la lista de admitidos y excluidos) en absoluto puede considerarse como dato relevador de su propósito de beneficiar a Belen.

Lo que sí resulta llamativo, y no llega a comprenderse, es por qué Constanza se negó a trasladar al tribunal calificador la existencia del posible error advertido por Zaira (así resulta del contenido de la conversación grabada el día 13 de noviembre y reproducida en juicio); cuando un día antes sí había estado dispuesta a transmitir a Zaira el error en las bases advertido por el tribunal calificador. E, igualmente, resulta llamativo que ese mismo día 13 de noviembre, estando Constanza reunida con el presidente del tribunal ( Virgilio) sí le informara de lo sugerido por la alcaldesa y, ambos, estuvieran haciendo cálculos, a la vista de los méritos aportados por los candidatos, de a quién podría beneficiar la modificación de las bases (así resulta de la grabación reproducida en el juicio).

Y más llamativo resulta que el día 16 de noviembre de 2015 se reuniera el tribunal para llevar a cabo la baremación, sin que conste que ni la secretaria ni el presidente del tribunal comunicaran al resto de los miembros el error que podía existir en la base sexta, en relación con la experiencia profesional. Por el contenido del acta del día 17, de hecho, cabe suponer que ese fue el primer día en el que se comunica a los miembros del tribunal el posible error advertido por Zaira. Podría argumentarse que no es labor del tribunal revisar el contenido de las bases y denunciar posibles errores, sino aplicarlas en sus estrictos términos; pero ese planteamiento no se compadecería con el previo proceder del tribunal, que, días antes, precisamente, había propuesto la modificación de otro posible "error material" en la base sexta.

En la misma línea de actuaciones de difícil explicación, sorprende que la cuestión se suscite en el tribunal en la reunión del día 17 de noviembre, no sabemos a iniciativa de quién, cuando ya se ha iniciado (no sabemos sin concluido) el proceso de baremación; y que la posible sugerencia de modificación de las bases se rechace con el argumento de que el proceso de valoración ya se había iniciado y era posible conocer cómo afectaría el cambio de las bases a los aspirantes ya baremados. Y decimos que sorprende porque, si desde el día 13 de noviembre el presidente y la secretaria ya tenían conocimiento de un posible error material en las bases de la convocatoria, no alcanza a comprenderse por qué dan pie a que se inicie el proceso de baremación el día 16 sin suscitar previamente la cuestión al tribunal (lo que habría permitido analizarla sin comprometer una baremación ya realizada o iniciada). Si la cuestión se hubiera planteado al tribunal el día 16 y no el 17 de noviembre, podría haber sido analizada antes del inicio del proceso de baremación. Porque, desde luego, no puede considerarse iniciado el proceso de baremación con los "cálculos" que, en una reunión informal, sin la presencia de los demás miembros del tribunal, realizaron el presidente y la secretaria el día 13 de noviembre; reunión en la que, más que discutir si efectivamente existía un error material, se analiza a quién podría afectar su eventual rectificación.

Se reprodujo en juicio el audio correspondiente a la intervención que tuvo la alcaldesa en la reunión del tribunal calificador el día 18 de noviembre. En ella, Zaira destaca, de forma reiterada, su plena confianza en los miembros del tribunal, explica los motivos por los que cree que existe un error material en la base sexta (en relación con la experiencia profesional), y, finalmente, indica que ella seguirá el criterio del tribunal y que solo modificará las bases si se le sugiere.

Por último, en línea con la idea expuesta, de que la intervención de la alcaldesa con anterioridad al día 10 de diciembre de 2015 no puede considerarse reveladora de un propósito de beneficiar a una concreta aspirante ( Belen) debe recordarse que, por un lado, Zaira modificó las bases de la convocatoria para sustituir la puntuación por cursos de formación, tal y como le propuso el tribunal calificador, pese a que dicha modificación beneficiaba a Inés, y no a Belen. Y, por otro lado, pese a considerar que existía un error en las bases en el apartado relativo a la experiencia profesional, no las modificó, por no habérselo propuesto el tribunal calificador, pese a que dicha modificación sí hubiera beneficiado a Belen. En definitiva, al modificar las bases en cuanto a la valoración de los cursos de formación y no modificarlas en cuanto a la experiencia profesional perjudicó a los intereses de Belen.

En el siguiente fundamento nos referiremos a los actos administrativos realizados por Zaira, una vez que recibe la propuesta del tribunal calificador para el nombramiento de una aspirante; y analizaremos si pueden considerarse manifiestamente ilegales.

TERCERO. De los elementos del delito de prevaricación (II): arbitrariedad de la resolución administrativa.

A juicio del Ministerio Fiscal, son múltiples las resoluciones administrativas dictadas con manifiesta y grosera infracción del ordenamiento jurídico; de hecho califica de continuado el delito que atribuye a las acusadas. No podemos compartir tales consideraciones. A nuestro juicio, franca y clamorosa contradicción con el ordenamiento jurídico puede predicarse del decreto que resuelve el recurso interpuesto "contra el proceso selectivo" por parte de Belen. Pero no de las demás resoluciones dictadas.

No apreciamos manifiesta y grosera ilegalidad en la resolución de alcaldía de 16 de diciembre de 2015. Consta en el expediente administrativo que Belen había solicitado al tribunal acceso al expediente de Inés, a fin de poder formular alegaciones, y que el tribunal había recabado un informe jurídico (emitido por Adrian) que concluía que sí debía facilitársele dicho acceso, aunque la solicitud adolecía de algunos defectos (como la falta de indicación de que se realizaba en su condición de interesada al amparo del artículo 35 a) de la Ley 30/1992 , y que debía dirigirse al ayuntamiento o a su presidente). Pues bien, resulta evidente que el único modo efectivo de permitir la subsanación de los defectos de la solicitud (que el servicio de asesoramiento jurídico externo había informado favorablemente) era paralizar el plazo para alegaciones, a fin de que la interesada pudiera formular adecuadamente su solicitud de acceso y acceder al expediente de modo eficaz para realizar sus alegaciones. Al no hacerlo así, el tribunal calificador causó una evidente indefensión a la interesada, puesto que, partiendo de su derecho a acceder al expediente, se le privó de la posibilidad de fundar sus alegaciones en la información que obtuviera de dicho acceso. El único modo de restablecer los derechos vulnerados era la retroacción de las actuaciones a un momento en el que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones ante el tribunal calificador. Si no existe flagrante ilegalidad en tal resolución, obviamente tampoco puede apreciarse en la resolución que desestima el recurso interpuesto contra ella por parte de Inés.

Por lo demás, en relación con el escrito que Belen dirige a la alcaldesa, ninguna prueba se ha practicado que permita acreditar mínimamente que recibió algún tipo de indicación de Zaira, ni asesoramiento por parte de esta, ni que llegaran a hablar del asunto. Las referencias en el escrito de Belen a que se presenta en calidad de "interesada y al amparo del art. 35 a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ", y el hecho de que se dirija a la alcaldía, no son sino consecuencia de lo que se indicaba en el acta cuarta del tribunal calificador, al concretar los defectos advertidos en la solicitud y el modo de subsanarlos. Indicaciones que, por otro lado, eran las que constaban en el informe jurídico elaborado por el letrado Adrian.

Tampoco estimamos que pueda considerarse como manifiestamente ilegal la decisión de no proceder a la formalización del contrato con la aspirante propuesta por el tribunal hasta la resolución del recurso interpuesto contra el acuerdo del tribunal calificador. Al margen del carácter no suspensivo del recurso de alzada, un criterio de prudencia permite sostener como razonable la decisión adoptada. Todos los días, en el propio ámbito del proceso penal, se difiere la ejecución de resoluciones judiciales a la espera de su firmeza, pese al carácter no suspensivo de los recursos, con el fin de evitar los perjuicios que se podrían derivar de la inmediata ejecución; sin que nadie se plantee la manifiesta y grosera ilegalidad de tal proceder.

Ahora bien, sí consideramos, en línea con el Ministerio Fiscal, y en contra de las defensas de las acusadas, que el Decreto de Alcaldía de 16 de mayo de 2016, que estima el recurso de "alzada" contra el "proceso selectivo", constituye una resolución administrativa ilegal que, por varias razones, entraña una infracción flagrante y clamorosa del ordenamiento jurídico administrativo.

A este respecto, hemos de partir de las consideraciones recogidas en las sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Murcia, y de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Ambas sentencias destacan la manifiesta ilegalidad de la resolución, al arrogarse la alcaldía una competencia que no le corresponde y, con el falaz argumento de corregir una errónea interpretación jurídica, invadir el ámbito de discrecionalidad técnica que incumbe, en exclusiva, al tribunal calificador. Resoluciones que adquirieron firmeza al no ser recurridas. Y nótese que, a diferencia de lo que sostuvo la defensa de Zaira, la decisión de no recurrir al Tribunal Supremo no se adoptó gratuitamente por el nuevo equipo de gobierno (por un cambio de orientación ideológica), sino que se basó en un previo informe jurídico solicitado del servicio de asesoramiento jurídico externo, en el que se destacaba la dudosa sostenibilidad de la pretensión.

La Sala no alberga duda alguna (en línea con lo resuelto en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa) de la manifiesta ilegalidad de la resolución que resolvió el recurso. Y no solo por la posible invasión de la esfera de discrecionalidad técnica que correspondía al tribunal calificador (aspecto en torno al cual hemos de remitirnos al contenido de las sentencias del juzgado de lo contencioso y de la sala de lo contencioso que obran en el expediente administrativo incorporado a las actuaciones), sino por otras razones, de no menor peso.

En primer lugar, consideramos que, al margen de que el error en la calificación del recurso no debería impedir su tramitación, previa recalificación por parte de la administración, resulta dudosa la posibilidad de admitir a trámite un recurso administrativo cuando no se identifica, como es el caso, el acto administrativo impugnado;y cuando, de hecho, tal identificación no es posible a la vista de los términos en que está redactado el recurso. El mismo se dirige contra un "proceso selectivo"; y resulta evidente que un proceso selectivo no puede ser impugnado como tal. Además, algunas de las alegaciones se refieren a la posible ilegalidad de unos actos (como la resolución de la alcaldía sobre modificación de las bases); y otras alegaciones se refieren a otros actos administrativos (como la baremación y propuesta del tribunal calificador).

En segundo lugar, y especialmente, consideramos que el decreto incurre, groseramente, en incongruencia extra petitum.A un nivel extremo, alarmante, que repugna a las más elementales exigencias de la lógica jurídica. Al interponer el recurso, el recurrente delimita el objeto de la impugnación; y es sobre dicho objeto sobre el que puede versar la controversia, sin que, en ningún caso, el órgano competente para la resolución pueda desbordar el ámbito delimitado por el recurrente, concediendo más o cosa distinta de lo pedido. De actuar así, se podrían estar quebrantando -como así sucedió- los derechos de los posibles afectados por la decisión recurrida (y por la impugnación realizada). En el caso que nos ocupa, el suplico del recurso era claro; la recurrente considera "necesaria la intervención de personal experto en la materia y ajeno al tribunal para terminar de resolver el presente proceso de selección". De modo que, partiendo de dicha petición, está claro que lo único que podía resolver el órgano administrativo competente (la alcaldesa) era si era procedente -o no- la intervención de personal experto en la materia y ajeno al tribunal.Y dicha petición es a la que podrían oponerse los demás interesados en el "proceso selectivo" recurrido, manifestando si era procedente o no recabar esa intervención externa. Así planteado el recurso administrativo, el informe del servicio jurídico externo (suponiendo que el escrito pudiera ser admitido como recurso de alzada, no se sabe muy bien contra qué acto administrativo), debería haber abordado exclusivamente la cuestión de si era procedente acceder o no a lo pedido; esto es, sobre si era procedente acordar la "intervención de personal experto en la materia y ajeno al tribunal", a fin de que el órgano administrativo pudiera responder a la concreta cuestión que se le solicitaba. Y dicha petición es la única frente a la que Inés (y cualquier otro interesado) tendría que defenderse, si así conviniera a su interés. No se procedió así. El órgano administrativo competente, ante el que se solicitaba que se recabara la intervención de personal experto, no resolvió el recurso decidiendo si procedía autorizar o no esa intervención, y, en su caso, de quién. Sino que, sin que nadie se lo pidiera, decidió modificar las valoraciones realizadas por el tribunal calificador, rebajando la puntuación de una de las aspirantes,por considerar que los cursos que el tribunal calificador había incluido no estarían comprendidos entre los mencionados en la base de la convocatoria. Dicha decisión desborda completamente el ámbito del recurso, tal y como es configurado por la recurrente; en ningún momento se solicita del órgano administrativo la rebaja de la puntuación de una de las aspirantes y la propuesta de contratación de la recurrente. Al incurrir en tal exceso, en una flagrante incongruencia extra petitum,la resolución no puede más que calificarse de arbitraria.

En tercer lugar, consideramos que el acto administrativo analizado (el decreto que resuelve el recurso contra el "proceso selectivo") es también ilegal, por cuanto al modificar un "criterio de valoración" del tribunal calificador, que ha de ser aplicado a todos los aspirantes, con carácter general, debió haber anulado el acuerdo del tribunal sobre valoración de méritos y propuesta de aspirante, y devolver las actuaciones al tribunal calificador para que efectuara una nueva baremación de todos los aspirantes, tomando en consideración el nuevo criterio establecido. Tal y como explicó el presidente del tribunal ( Virgilio), y resulta razonable pensar que es verdad, antes del inicio del proceso de baremación, el tribunal calificador establece una serie de criterios de valoración, que han de ser aplicados a todos los candidatos. Y decimos que es razonable porque las bases no pueden prever todos los supuestos, y siempre es necesario fijar criterios interpretativos de general aplicación. Entre tales criterios, es claro que uno de ellos puede ser el de determinar si los cursos de formación de formadores, cuando las materias para las que se forma a otros guardan relación con las bases de la convocatoria, pueden incluirse o no en la valoración. Pues bien, si como consecuencia del recurso se cambia ese criterio general, en la medida en la que puede haberse aplicado a varios aspirantes (algo que no puede conocer el órgano que resuelve el recurso), un principio básico de igualdad de todos los que concurren al proceso selectivo exige una nueva baremación de todos conforme al nuevo criterio general, el cual no puede ser aplicado exclusivamente a uno de los aspirantes, como así sucedió. Llama poderosamente la atención que por parte de Zaira se indicara que no cabía devolver las actuaciones al tribunal calificador porque este ya se había disuelto; porque, poco tiempo antes, con el tribunal ya disuelto, no había encontrado objeción para declarar la nulidad del acta y devolver las actuaciones, ante la reclamación de Belen de acceso al expediente.

En definitiva, estimamos que el decreto resolviendo el recurso interpuesto contra el "proceso selectivo" constituye una grave, manifiesta y grosera infracción del ordenamiento jurídico administrativo, así declarada por resoluciones firmes en la jurisdicción contencioso administrativa. Porque era dudosamente admisible, porque supone una invasión del ámbito de discrecionalidad técnica del tribunal calificador, porque incurre groseramente en incongruencia extra petitum,y porque vulnera el principio de igualdad (en la valoración de méritos) de los candidatos.

CUARTO. De los elementos del delito de prevaricación (III): elemento subjetivo del injusto.

Como ya hemos dicho, el de prevaricación administrativa es un delito doloso. Requiere el conocimiento, por parte de la autoridad o funcionario público, de la flagrante ilegalidad de la resolución administrativa que dicta (u omite) y la voluntad de llevarlo a cabo. Y también hemos destacado que el elemento intelectivo del dolo está reforzado por el artículo 404, cuando exige que el sujeto activo actúe "a sabiendas". A diferencia de la prevaricación judicial, que admite formas imprudentes de comisión (muy criticadas por la doctrina, por cierto), en el caso de la administrativa la condena penal queda excluida en los casos de actuación negligente, por más que dicha negligencia pueda llegar a ser temeraria (incluso con representación de la posible antijuridicidad).

Ciertamente, como ocurre con carácter general, la frontera entre la actuación dolosa y le negligente en ocasiones resulta difícil de trazar en el caso concreto, porque no es posible penetrar en el intelecto humano. Pero, tratándose de un elemento esencial del delito, el juego de las reglas sobre la carga de la prueba en el proceso penal es indiscutible que ha de beneficiar al reo; de modo que la condena solo será posible si, a la vista de las pruebas practicadas, puede considerarse acreditado, más allá de la duda razonable, que la autoridad o funcionario público conocía la contradicción con la norma. Y, en nuestro caso, como desarrollaremos a continuación, la sala alberga una duda razonable acerca de la realidad de ese conocimiento; lo que nos lleva, por razón del conocido principio in dubio pro reo,a no tenerlo por acreditado, con las consecuencias que ello va a acarrear.

En primer lugar, la acusación parte de la hipótesis de existencia de un propósito oculto de Zaira de beneficiar a Belen, que actuaría como móvil para toda la actuación de aquella. Sin embargo, lo cierto es que las pruebas practicadas en el juicio no han permitido acreditar dicho inconfesable propósito. Ya hemos analizado detenidamente que en la actuación de la alcaldesa anterior al momento en el que el tribunal calificador eleva, por primera vez, la propuesta de contratación, no se detecta ánimo de beneficiar a una candidata. La modificación que sugiere al tribunal de las bases era razonable, y el mensaje tiene lugar en un contexto de -indeseable- informalidad, en el que el tribunal y la alcaldesa mantenían una fluida comunicación sobre la corrección de las bases, que habían sido modificadas un día antes, en un sentido que no beneficiaba, precisamente, a Belen.

Pero es que, a partir del momento en el que se eleva por primera vez la propuesta del tribunal calificador a la alcaldía, tampoco hemos encontrado prueba alguna, siquiera sea indirecta o tangencial, que revele algún tipo de contacto de la alcaldesa con Belen, ni para sugerirle el modo de proceder, ni para asesorarla con el contenido de sus escritos.

Así, Belen remite a la alcaldía un primer escrito reiterando la solicitud de acceso al expediente de otra aspirante en su condición de "interesada al amparo del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ". Para formular dicha solicitud no necesitaba indicaciones de Zaira; fue precisamente el tribunal calificador el que facilitó dichas indicaciones para la subsanación de los defectos advertidos, en línea con lo informado por el abogado Adrian (asesor externo). Es cierto, también, que en su "recurso contra el proceso selectivo", Belen solicita la intervención de un experto ajeno al tribunal calificador; propuesta que vendría sustancialmente a coincidir con lo solicitado por una de las vocales del tribunal calificador ( Adolfina) en escrito dirigido a la alcaldesa presentado día 14 de enero de 2016. Ahora bien, esa coincidencia únicamente permitiría aventurar (y como mera conjetura) algún tipo de contacto entre Adolfina y Belen; o, quizá, simplemente, que a conocimiento de esta pudiera haber llegado el contenido del escrito presentado por aquella. Pero para nada apuntaría a algún tipo de connivencia entre Belen y Zaira.

La exclusión de ese propósito inconfesable, como circunstancia acreditada, no permite descartar, sin más, el conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo. Pero, desde luego, resulta de extrema relevancia, porque mantener la tesis del conocimiento de la ilegalidad, sin móvil espurio alguno, y decisión de actuar, e pesar de ello, resulta, en gran medida, contraria a máximas de la experiencia.

En segundo lugar, resulta un dato de especial relevancia el relativo a la falta de formación jurídica tanto de la alcaldesa como de la secretaria accidental del ayuntamiento. Esa falta de formación jurídica, al parecer, determinaba que se solicitara informe del servicio de asesoramiento jurídico externo del ayuntamiento cada vez que se suscitaban cuestiones de carácter jurídico. Así lo declaró no solo Zaira, sino que lo conformó el abogado Ezequias, y la propia secretaria accidental (la cual admitió que Zaira había dado instrucciones de solicitar informe jurídico para todas las cuestiones que se plantaban). En este sentido, nótese que cuando Belen solicitó del tribunal calificador el acceso al expediente de otra candidata, por el propio tribunal (suponemos que por su secretaria) se solicitó informe del servicio de asesoramiento jurídico externo para dar respuesta a tal petición; lo que revela ese uso generalizado del asesoramiento externo. De modo que lo sucedido a propósito del "recurso contra el proceso selectivo" no parece que se apartara del normal funcionamiento del ayuntamiento: se recabó informe jurídico tras la interposición del recurso; e, incluso, tras la presentación de alegaciones por Inés. Y se resolvió en los términos que tal informe había apuntado.

En relación con la falta de formación jurídica de la secretaria accidental, sorprende que, solicitado informe del servicio de asesoramiento jurídico externo, y emitido este por un abogado, la secretaria accidental que, al parecer, no realizaba informes de contenido jurídico, confeccionara un "contrainforme" advirtiendo de la ilegalidad del acto sugerido por el abogado ("contrainforme", por cierto, bastante acertado). En ese contexto, el hecho de que la alcaldesa, que carecía de formación jurídica, decidiera asumir el criterio del abogado que asesoraba jurídicamente al ayuntamiento, frente al de la secretaria accidental, que también carecía de dicha formación jurídica, no consideramos que pueda considerarse como un dato que, por sí solo (porque otros no hay) permita deducir la conciencia de antijuridicidad. Máxime en un ambiente -como el que existía- de hondo enfrentamiento entre la alcaldesa y la secretaria accidental, tal y como esta reconoció en el juicio.

En definitiva, el hecho de que la alcaldesa, sin formación jurídica, adoptara la decisión basándose en el informe elaborado por el servicio de asesoramiento jurídico externo constituye una circunstancia de extraordinaria relevancia para excluir el conocimiento de la ilegalidad.No queremos decir, con ello, que automáticamente quede excluido; pero harían falta otras pruebas rotundas en contrario para sostener que la alcaldesa conocía que el informe jurídico estaba respaldando un criterio contrario a la ley. Y no las hay.

En tercer lugar, y como dato fundamental, consideramos que no se ha practicado prueba que permita suponer que existió algún tipo de connivencia, sugerencia o contacto, por mínimo que fuese, entre el abogado que emitió el informe y Zaira; de modo que difícilmente puede hablarse, como sostuvo el fiscal, de un "informe de complacencia". Nos detendremos en esta cuestión, porque consideramos que es la fundamental para excluir, en nuestro caso, la prueba del conocimiento de la ilegalidad.

Tal y como apunto el Ministerio Fiscal, la existencia de un informe técnico que avala una determinada resolución administrativa no excluye el delito de prevaricación. Es frecuente, de hecho, lo contrario; porque la persona que desempeña un cargo político se ampara en un informe confeccionado por un técnico para dar apariencia de legalidad a la decisión que se sabe ilegal. Se trata, por ello, de informes de "complacencia"; que, a solicitud o sugerencia de la autoridad o funcionario público, se emiten por personal técnico, para "complacer" o "agradar" al superior. Y, en estos casos, el informe se erige en pieza clave para el dictado de la resolución arbitraria, a fin de darle una falsa apariencia de legalidad; motivo por el cual, el técnico que elabora el informe, convenientemente orientado por la autoridad o funcionario que se sirve de él, es cooperador necesario del delito, como extraneussi no tiene la condición de autoridad o funcionario público. Pero, en nuestro caso, llamativamente, nunca se ha dirigido el procedimiento penal contra Ezequias, como abogado que elaboró el informe que proponía una actuación que, a juicio de la acusación pública, era manifiestamente ilegal. Si la conciencia de ilegalidad -a juicio de la acusación- debía existir para una persona sin formación jurídica (como era Zaira), con más razón sería predicable del abogado que elaboró el informe en el que se basó la decisión administrativa.

Suponemos que el procedimiento nunca se ha dirigido contra Ezequias porque nunca se han apreciado indicios de que este se hubiera confabulado con Zaira para la emisión del informe que respaldara el decreto de resolución del "recurso contra el proceso selectivo". De modo que se trataría de un simple informe que incurre en un grave error jurídico, emitido sin intención de dar cobertura a un acto ilegal, a sabiendas. Pues bien, siendo así, difícilmente puede considerarse como un "informe de complacencia", que tratara de amparar el acto ilegal. Si no se ha acreditado algún tipo de comunicación entre Ezequias y Zaira, resulta que no podrá afirmarse que esta encargó la elaboración del informe a sabiendas de cuál iba a ser el sentido del mismo; ni podrá afirmarse que el informe se confeccionó por su autor, a sabiendas de su ilegalidad, para agradar o complacer a la alcaldesa. En definitiva, la falta de imputación, como cooperador necesario, del abogado emisor del informe que ampara el acto ilegal, dificulta la admisión de la tesis del "informe de complacencia"; y refuerza la convicción de que la alcaldesa pudo dictar la resolución confiando, erróneamente, en la rectitud del informe jurídico que se le presentaba.

Por lo demás, las pruebas practicadas ni siquiera han relevado que fuera Zaira la que encargara el informe. Todo apunta, por el contrario, a que fue Constanza. Esta reconoció que se solicitaba informe jurídico sobre todo tipo de cuestiones, dada su falta de formación jurídica y las instrucciones recibidas de la alcaldesa; y el propio Ezequias aseguró en su declaración en juicio que el informe se le había solicitado por la secretaria accidental, y que conservaba los correos electrónicos en los que así constaba.

En definitiva, todas las razones expuestas conducen a la sala a albergar serias dudas acerca de si Zaira, al dictar el decreto resolviendo el "recurso contra el proceso selectivo" (única resolución administrativa que hemos considerado manifiestamente ilegal) era consciente de su franca ilegalidad. Dudas que impiden tener por acreditado dicho extremo y, en consecuencia, excluyen la posibilidad de estimar cometido el delito de prevaricación administrativa que, como se ha dicho, es esencialmente doloso.

QUINTO. De la participación en los hechos de Belen.

La presentación por parte de Belen de su "recurso contra el proceso selectivo" fue imprescindible para que llegara a dictarse la resolución administrativa ilegal (el decreto resolviendo el recurso). Ahora bien, desde el momento en que tal resolución administrativa ilegal no se ha considerado como constitutiva de un delito de prevaricación, queda automáticamente descartada la posible participación de Belen en el delito -inexistente- que era objeto de acusación.

A efectos meramente dialécticos, consideramos que no está de más destacar que las pruebas practicadas tampoco han permitido acreditar algún tipo de concierto o connivencia entre Belen y Zaira. Ya nos hemos referido a este extremo con anterioridad, y hemos apuntado que no se ha probado ni que Zaira sugiriera a Belen la presentación de algún escrito o recurso, ni que, menos aún, la asesorara sobre el contenido que esos escritos o recursos debían tener. De modo que no puede considerarse probado que Belen fuera, deliberadamente, cooperadora necesaria de un acto administrativo ilegal.

SEXTO. De las costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en ningún caso se impondrán las costas del juicio al acusado absuelto.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo