Sentencia Penal 196/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 57/2022 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.-La Sala, valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el juicio, obtiene la razonable convicción de que no ha quedado debidamente acreditado que los acusados hayan cometido el delito de ESTAFA por el que se ha formulado acusación, encontrándonos por el contrario ante cuestiones de índole civil cuyas consecuencias, en su caso, deberán de ser determinadas ante dicha jurisdicción, ello al encontrarnos con que las sucesivas transmisiones que se detallan en los hechos probados relativas a la finca registral número NUM002 inicialmente adquirida por la mercantil "EDIFICACIONES PACIFIC ROW, SLU" de la que era administrador único y socio único el acusado D. Alén, a favor de las sociedades Alfil Cerámicas y Comercial Gaheza; no fueron sino negocios puramente fiduciarios,esto es negocios que, tal y como así lo viene declarando de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo (por todas la STS de la Sala Primera -Civil-, de 13-07-2009), no constituyeron sino transmisiones de titularidad meramente formales, y sin ánimo de atribución definitiva, no habiendo mediado pago de precio alguno en ninguna de dichas trasmisiones, permaneciendo en definitiva la titularidad real de la finca que nos ocupa en poder del acusado D. Alén en cuanto socio único y administrador único de la sociedad de corte aparentemente patrimonial "Edificaciones Pacific Row, SLU" que adquirió la mencionada finca con carácter inicial, pudiendo tales negocios jurídicos encontrar encaje en la figura conocida como fiducia "cum amico", en la que el titular real de los bienes, en el presente caso de la finca sita en la localidad de Queveda, por motivos que pudieran ser bien fiscales o de distinta índole, decide incorporar ciertos bienes de su patrimonio a distintas sociedades integradas por los miembros del grupo familiar, en el presente caso esposa e hijos, simulando la realización de un negocio jurídico de compraventa de carácter oneroso realmente inexistente al no percibirse precio alguno, y actuando en definitiva sin ánimo de atribución definitiva del objeto de la compraventa o cesión, generando de este modo un entramado jurídico tendente a ocultar la verdadera titularidad de los bienes mediante negocios jurídicos carentes de existencia jurídica-: se trata en suma de disimular -ocultar- la realidad de que el acusado D. Alén, amparado en una sociedad unipersonal -"Edificaciones Pacific Row, SLU"- seguía siendo el verdadero dueño de la finca trasmitida, confiando -fiducia- a las distintas empresas familiares la titularidad formal de la misma, situación jurídica que, tal y como así lo entiende nuestra jurisprudencia, si bien pudiera producir efectos reales respecto de terceros de buena fe que pudieran llegar a adquirir dichos bienes a título oneroso, sin embargo por mor del pacto fiduciario existente entre las partes, carece de aptitud para trasmitir la titularidad real del bien formalmente trasmitido, lo que en el presente caso nos sitúa extramuros del tipo penal de estafa objeto de acusación, al no concurrir ni engaño bastante, ni poderse afirmar que el bien trasmitido fuera de ajena pertenencia en relación con la persona de transmitente, no concurriendo el necesario ánimo de lucro, ni el perjuicio exigidos por el tipo penal de referencia; dado que el dominio seguía perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que excluye la apreciación del delito de estafa que nos ocupa.

SEGUNDO.-Al hilo de lo anterior, nos encontramos con que de la abundante prueba documental obrante en la causa, así como de lo declarado en el acto del plenario, tanto por D.ª Olivia, como por D.ª Mariajosé, y por los propios acusados, la Sala no puede sino concluir que el acusado D. Alén, era la persona que diseñó y que dirigía, cuanto menos de facto, todo el entramado jurídico familiar constituido por las mercantiles "EDIFICACIONES PACIFIC ROW, SLU"de la que era socio único y administrador único D. Alén; "ALFIL CERÁMICAS, SLU"(posteriormente denominada "ALFIL HOTELES, SL") inicialmente participada únicamente por la esposa del acusado D.ª Mariajosé que era su administradora única; "COMERCIAL GAHEZA, SLU"(posteriormente denominada "GRUPO ALFIL 88 SL") inicialmente participada por la hija del acusado D.ª Olivia como socia única y administradora única; y "CIBELES PALENCIA 18, SLU",participada únicamente por la acusada D.ª Ágata (hija y hermana de los anteriores) que también actuaba como administradora única; tratándose todas ellas de sociedades de corte netamente familiar integradas, en todo o en parte, por el matrimonio y sus hijas, encontrándonos con que, en lo que aquí nos interesa, las dos mercantiles "Comercial Gaheza, SLU" y "Cibeles Palencia 18, SLU", que realizaron la transmisión de la finca que aquí se enjuicia, tenían una naturaleza puramente instrumental, por cuanto carecían de actividad societaria, tal y como así lo han reconocido las propias administradoras sociales.

Así las cosas, nos encontramos con que, tal y como así se hace constar en los hechos probados de la presente resolución la mercantil "Edificaciones Pacific Row, SLU"de la que era socio único y administrador único el hoy acusado D. Alén, tal y como él mismo así lo ha reconocido y se desprende de la certificación registral de dicha finca que obra al rollo de apelación, adquirió por Escritura pública de compraventa de fecha 2 de agosto de 2007 la finca registral número NUM002 inscrita en el Registro de la propiedad número 1 de Torrelavega al NUM000, y sita en el término de Queveda, Santillana del Mar. Consta asimismo acreditado documentalmente que por escritura pública de compraventa de igual fecha (folios 160 y siguientes) dicha finca fue vendida por "Edificaciones Pacific Row, SLU" a la mercantil "Grupo Negocios Palentinos, SL" por un precio de 1.200.000 €, precio que no fue satisfecho por la compradora, iniciándose el correspondiente procedimiento judicial por parte de la mercantil vendedora, de suerte que tras obtener sentencia favorable, se inició el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 203/2011 seguido ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 5 de Palencia, encontrándonos con que, tal y como consta a los folios 147 y siguientes de la causa, en dicho procedimiento se dictó en fecha 5 de julio de 2013 Decreto por el cual se adjudicaba dicha finca a la mercantil "Alfil Cerámicas, SLU" también de naturaleza unipersonal, representada por la entonces esposa de dicho acusado, D.ª Mariajosé, la cual se encontraba casada con el acusado en régimen absoluto de separación de bienes pactado mediante escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 29 de julio de 1992.

De lo anterior, por tanto se desprende que, la mercantil "Alfil Cerámicas, SLU", constituida y administrada por la esposa del acusado, adquirió la propiedad de dicha finca en virtud de cesión del remate llevada a cabo en dicho procedimiento por la adjudicataria ejecutante -"Edificaciones Pacific Row, SLU"-, por un precio de 262.500 €, precio que tal y como así lo ha reconocido, tanto dicho acusado, como la propia Mariajosé en el acto del plenario, nunca fue satisfecho por la mercantil cesionaria ("Alfil Cerámicas, SLU") a la mercantil cedente ("Edificaciones Pacific Row, SLU"), tratándose de una trasmisión de titularidad meramente formal.

En este sentido, debe destacarse que la propia D.ª Mariajosé, en el acto del plenario manifestó que, si bien es cierto que ella era la administradora de dicha mercantil ("Alfil Cerámicas, SLU"), lo cierto es que, toda la gestión y administración de dicha empresa "siempre, siempre" la ha llevado el acusado D. Alén, manifestando que ella le concedió un poder a dicho fin, y relatando que ella fue socia de Alfil Cerámicas y de alfil Hoteles y que el acusado era quien las iba cambiando de nombre,y quien gestionaba todas las cosas, "quien hacía y deshacía todas las operaciones societarias",otorgándole a dicho fin los correspondientes poderes. Dicha testigo reconoció con toda contundencia que, ni en relación con esta operación, ni con la ulterior venta de dicha finca por parte de Alfil Hoteles a la mercantil "Comercial Gaheza, SLU", ni en relación con las ventas de participaciones sociales que se fueron llevando a cabo en dicha sociedades, se cobró cantidad o precio alguno, de lo que cabe concluir que todas esas operaciones eran simuladas o ficticias, careciendo por ello de virtualidad para transferir la titularidad real de los elementos trasmitidos, -finca y participaciones sociales.

En esta misma línea, consta asimismo documentado en la causa, que por escritura pública de fecha 29 de septiembre 2014 (folios 154 y siguientes) la mercantil "Alfil hoteles, SL" (antes denominada Alfil Cerámica SLU, -habiéndose producido dicho cambio de denominación por escritura pública de 5 de junio de 2014-) actuando representada por su administradora única D.ª Mariajosé, vendió nuevamente dicha finca registral a la mercantil "Comercial Gaheza, SLU" (sociedad que por escritura pública de 8 de enero de 2016 pasaría a denominarse "GRUPO ALFIL 88 SL")por un precio de 300.000 €; estando asimismo documentado en la causa que esta última sociedad, cuando se produjo dicha trasmisión, estaba únicamente participada por D.ª Olivia, a la sazón, hija del acusado D. Alén y de D.ª Mariajosé, la cual a su vez figuraba como socia única y administradora única de dicha mercantil, habiendo declarado, tanto D.ª Mariajosé, como la propia Olivia, que con motivo de dicha trasmisión tampoco se abonó cantidad alguna en concepto de precio, tratándose nuevamente de una trasmisión de titularidad meramente formal. En este sentido, nos encontramos con que D.ª Olivia en el acto del plenario reconoció desconocer cómo se adquirió dicha finca, reiterando que era su padre el que hacía todo, que ella era administradora, pero no estaba al corriente de nada, y que no se abonó ni se recibió dinero alguno con motivo de las ventas, manifestando que pese a ser administradora de dicha sociedad ella hacía todo lo que su padre le decía, no habiendo nunca desembolsado cantidad alguna en relación con las sociedades del grupo familiar,no pudiendo dar razón de por qué motivo dicha finca le fue trasmitida a la mercantil Comercial Gaheza, SLU, manifestando con toda rotundidad "que su padre lo hacía todo".

De lo hasta ahora expuesto, la Sala puede concluir con solvencia que, tal y como así lo han manifestado los propios acusados D. Alén, era la persona que, de hecho, gestionaba todo lo relacionado con las sociedades "EDIFICACIONES PACIFIC ROW, SLU" de la que era administrador y socio único, "ALFIL CERÁMICA SLU" (posteriormente denominada "ALFIL HOTELES, SL") de la que era administradora y socia única su esposa, así como "COMERCIAL GAHEZA SLU" (posteriormente denominada "GRUPO ALFIL 88 SL"), de la que era administradora y socia única su hija Olivia; tratándose todas ellas de sociedades de corte y participación exclusivamente familiar participadas por el acusado, su esposa y sus hijas como ya se ha expuesto; siendo el acusado la persona que se encargaba de facto de gestionar todo lo relativo a dichas sociedades.

En este contexto, consta documentado en la causa la sociedad COMERCIAL GAHEZA, SLU", en fechas 6 de octubre 2014 y 8 de enero de 2016 concedió a D. Alén amplios poderes de representación para llevar a cabo la gestión de dicha sociedad; así como que su administradora única D.ª Olivia procedió a revocar los poderes concedidos a favor de su padre por escritura pública de revocación de fecha 30 de enero de 2018, revocación, que tal y como consta documentado al folio 41 de la causa, le fue personalmente notificada al acusado D. Alén a las 9:37:00 del día 31 de enero de 2018, estando por tanto plenamente acreditado que el acusado desde ese momento, pese a su negativa a reconocerlo, fue perfectamente conocedor de la revocación de dichos poderes.

Asimismo, consta plenamente documentado en la causa que por escritura pública de compraventa de fecha 30 de abril de 2019,el acusado D. Alén, haciendo uso del poder que le había sido concedido por la sociedad "COMERCIAL GAHEZA, SLU" en fecha 8 de enero de 2016, y ocultando que dicho poder le había sido revocado por la mercantil otorgante, otorgó escritura pública de compraventa de la mencionada finca registral número NUM002 a favor de la mercantil "Cibeles Palencia 18 SLU",de la que era socia única y administradora única su otra hija y también acusada D.ª Antonela, estipulándose un precio de 100.000 €, precio que nunca fue satisfecho por la mercantil adquirente, tratándose nuevamente de una compra venta simulada, que en este caso, tal y como lo han reconocido todos los acusados encubría una donación a favor de su hija Antonela, tratándose por tanto de un negocio simulado. En relación con dicha compra venta, lo cierto es que, no se ha practicado prueba alguna que acredite que la acusada D.ª Antonela, cuando compareció ante el notario para otorgar la escritura pública de compraventa que obra documentada a los folios 43 y siguientes de la causa, fuera conocedora de que el poder esgrimido por su padre para celebrar dicho contrato estuviera revocado desde el mes de enero del año 2018, encontrándonos con que tanto D. Alén, como la propia Antonela han negado que ésta conociera tal extremo, tratándose de una manifestación en modo alguno inverosímil si se tiene en cuenta que nos encontramos ante operaciones meramente fiduciarias, realizadas a través de empresas de corte netamente familiar participadas por padres e hijos, tendentes a trasmitir desde un punto de vista meramente formal o aparente la titularidad de la finca registral NUM002, que en realidad, una vez levantado el velo societario, puede afirmarse que tenía como titular real a D. Alén, por mediación de la sociedad "Edificaciones Pacific Row, SLU" de la que era socio y administrador único.

Por todo ello, esta Sala no puede sino concluir lo siguiente:

- Que la titularidad realde la finca registral NUM002, trasmitida por el acusado D. Alén haciendo uso del poder que le había sido revocado siempre perteneció a la sociedad "Edificaciones Pacific Row, SLU"de la que era socio y administrador único el Sr. Alén siendo tanto las trasmisiones efectuadas a la mercantil Alfil Ceramicas, como a mercantil Comercial Gaheza de naturaleza fiduciaria.

- Que no puede hablarse de ajenidaden relación con la cosa trasmitida, ni de ánimo de lucroen relación con la trasmisión efectuada a favor de la mercantil Cibeles Palencia 18.

- Que no ha quedado acreditado que D.ª Antonela fuera conocedora de que el poder empleado por su padre se encontraba revocado.

Por todo lo anterior, no puede entenderse cometido el delito de estafa objeto de acusación.

TERCERO.-A mayor abundamiento, y en relación con la responsabilidad de la persona jurídica, lo cierto es que en el presente caso, y con independencia de lo anteriormente expuesto, al encontrarnos ante una pretensión penal deducida frente a una persona jurídica de carácter unipersonal, al hilo de la doctrina sentada entre otras muchas por las SSTS 221/2016 de 16 de marzo, 154/2016 de 29 de febrero y la más reciente 264/2022 de 18 de marzo, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP ,pero habrá de acreditarse ademásque ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realizado por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica. En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone a la acusación la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad. Siendo esto así, cuando nos encontramos, tal y como sucede en el presente caso, ante sociedades instrumentales que, si bien formalmente se constituyen como una persona jurídica, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciadas de la persona física que las integra, nuestra jurisprudencia de forma reiterada viene entendiendo que en estos casos no puede ser de aplicación el artículo 31 bis del Código penal.

Al hilo de lo anterior, en el presente caso el examen de la documental obrante la causa, y de lo declarado por todos los intervinientes, y en especial por la propia acusada D.ª Antonela en el acto del plenario pone de manifiesto que, la mercantil Cibeles Palencia 18, SLU, fue creada por escritura pública de fecha 19 de febrero de 2018, esto es, escasos dos meses antes de realizarse el negocio jurídico que aquí se analiza, tratándose de una sociedad unipersonal respecto a la que no consta que tuviera personal, ni estructura organizativa alguna distinta de su socia y administradora única D.ª Antonela. Así las cosas, tal y como así lo reconoció la propia acusada D. Antonela ante el juez instructor, dicha sociedad carecía de la mas mínima estructura societaria, careciendo de trabajadores, y no habiendo tenido ninguna otra actividad distinta de la adquisición de la finca que nos ocupa, tratándose por ello de una sociedad meramente instrumental.

En esta situación, al no poder por tanto sostenerse que nos encontremos ante una persona jurídica con personalidad diferenciada e independiente de su socia y administradora único; resultaría de aplicación la muy desarrollada doctrina jurisprudencial contemplada en las sentencias anteriormente mencionadas que entiende que "cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, la misma se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia".Por ello, la acción penal en ningún caso podría prosperar frente a dicha persona jurídica.

CUARTO.-Finalmente, la Sala no puede dejar de poner de manifiesto, pese a que esta circunstancia no ha sido alegada por ninguna de las partes, que aún en el hipotético caso de que los hechos tuvieran aptitud para integrar el delito de estafa, concurriría en la conducta de los acusados la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código penal, ello por aplicación de la doctrina establecida con carácter reiterado por nuestro Tribunal Supremo, por todas en las STS de 24 de febrero de 2022, y 14 de febrero y 24 de mayo de 2023, que nos recuerda que cabe aplicar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código penal a los delitos de estafa cometidos a través de sociedades, en aquellos supuestos, en los que los hechos se cometan a través de estructura societarias de claro corte familiar, tal es el caso que nos ocupa.

Sobre esta cuestión, nos encontramos con que la sociedad querellante que se afirma perjudicada, a saber la mercantil "Grupo Alfil 88 Sl" antes denominada "Comercial Gaheza, Sl", tal y como se desprende de su escritura de constitución que obra los folios 8 y siguientes de la causa, es una sociedad de responsabilidad limitada, de carácter unipersonal cuya única socia y administradora era D.ª Olivia; hija y hermana respectivamente de los dos acusados, dándose además la circunstancia de que la mercantil adquirente de la finca litigiosa lo fue otra mercantil, a saber "Cibeles Palencia, 18, SL", también de carácter unipersonal, constituida por D.ª Antonela; y de la que ésta era la única socia y administradora única; siendo dicha acusada hermana de Olivia e hija de Alén. Existe por tanto un claro vínculo fraternal y paterno filial entre todos los integrantes de las dos sociedades implicadas y el acusado, que por ello encontraría adecuado encaje en la excusa absolutoria prevista al artículo 268 del código penal.

La jurisprudencia ha venido señalando, de forma reiterada, que el fundamento de dicha exención se encuentra en una consideración de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268, porque ello perjudicaría la posible reconciliación familiar, y estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluyan los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

Siendo esto así, en el proceso penal se ha acogido la doctrina mercantil del levantamiento del velo, procedente del derecho anglosajón que se produce en alguno de los siguientes supuestos: a) "confusión de esferas o identidad de personas o de esferas o confusión de patrimonios " , b) "infracapitalización o insuficiencia de capital" , c) "dirección externa, o control o dirección externa efectiva" , y d) "abuso de forma jurídica o abuso de la personalidad jurídica", poniendo de relieve la jurisprudencia penal "La necesidad de levantar el velo a las sociedades para contar lo que en ellas hay de verdad, con el fin de evitar así graves disociaciones no queridas por la Ley, entre apariencias y realidades" y con el objeto "de profundizar en la verdadera situación de la sociedad para hacer aflorar y sacar a la luz la realidad subyacente".

Así las cosas, si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, -hermanas y padre- y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art 268 del Código penal, al encontrarnos ante un negocio jurídico realizado entre dos empresas de corte claramente familiar, gestionadas todas ellas por la misma persona, el Sr. Alén, y que ha tenido por objeto un bien perteneciente al patrimonio de dicho gestor.

Por todo ello, debe de dictarse un pronunciamiento absolutorio.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En base a lo anterior, y al ser el sentido de la presente resolución absolutorio, las costas se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,